דין ודברים בענין ערבות על עיסקא

שם בית דין:רמת גן

דיינים:

הרב בן יעקב צבי יהודה

תקציר:

ראובן לוה סכום גבוה בריבית משמעון בהיתר עיסקא. לוי חתם ערבות על הקרן בלבד ולא ידע כי ראובן משלם ריבית לשמעון במסגרת שטר עיסקא נפרד. במסגרת ההסכם בין ראובן לשמעון סיכמו כי ראובן ישלם לשמעון במשך השנתיים הראשונות את הריבית בלבד ואילו במהלך השנה השלישית יתחיל לשלם כל חודש עשירית מהקרן וכן ריבית יחסית לקרן הנותר. לאחר כעשרים חודש פשט ראובן רגל. שמעון תובע את לוי שישלם את הקרן של ההלואה כפי שהתחייב בערבותו.
לוי טוען כנגד התביעה שתי טענות: א- אם הייתי יודע שלוי לוה בריבית כה גבוהה לא הייתי חותם לו על הערבות. עצם הלקיחה של הלואה בריבית גבוהה והעובדה שהעלים ממנו את המידע שלוקח הלואה בריבית גבוהה היא העלמת מידע חשוב ואומדנא דמוכח שאם היה יודע לא היה חותם על הערבות.
ב- במהלך השנתיים שילם ראובן לשמעון את כל סכום הקרן וזה שראובן ושמעון סיכמו שהסכום יהיה עבור הריבית אינו מעינינו ולדעתו כל הסכום ששולם במשך השנתיים נזקף לזכות הקרן והיתרה היא הריבית שעליה אינו ערב.

פסק הדין:

בית הדין פסק שערבות לוי קיימת ועליו לפעול בהתאם לערבות.

נושאים הנידונים בפסק:

תאריך: ג' תשרי תשס"א

ראשי פרקים

א. אומדנא בערבות

ב. תשלום הריבית - האם יכול להזקף ע"ח הקרן

עובדות

ראובן לוה סכום גבוה משמעון בהיתר עיסקא (אחוז לשבוע). לוי חתם ערבות על הקרן בלבד, ולא ידע כלל כי ראובן משלם ריבית לשמעון במסגרת שטר עיסקא נפרד. במסגרת הסכם העיסקא סיכמו ראובן ושמעון כי שמעון ישלם לראובן במשך השנתיים הראשונות את הריבית בלבד, ואילו במהלך השנה השלישית יתחיל לשלם כל חודש עשירית מהקרן, וכן ריבית יחסית לקרן הנותר. לאחר כעשרים חודש פשט ראובן רגל, ולא יכל לשלם את חובותיו. שמעון תובע את לוי שישלם את הקרן של ההלואה, כפי שהתחייב בערבותו.

לוי טוען כנגד התביעה בשתי טענות: טענה ראשונה - אם הייתי יודע שראובן לווה כספים בריבית כה גבוהה, לא הייתי חותם לו על ערבות, שהרי עצם לקיחת הלואה בהיתר עיסקא בריבית כה גבוהה, מלמדת על מצב של כמעט פשיטת רגל, ועצם העובדה שהעלים ממנו המידע שלוקח הלואות בריבית כה גבוהה, היא העלמת מידע חשוב, ואומדנא דמוכח טובא שאם היה יודע על מצבו, מתוך הנתון של לוה בריבית כה גבוהה, לא היה חותם על ערבות.

טענה שניה - במהלך השנתיים שילם ראובן לשמעון את כל סכום הקרן. זה שראובן ושמעון סיכמו שהסכום הנ"ל יהיה עבור ריבית, אינה מענינו, ולדעתו כל הסכום ששולם במשך השנתיים נזקף לזכות הקרן, והיתרה הוא בבחינת הריבית, שעליה אינו ערב.

פסק הדין

א. אומדנא בערבות

הטענה של לוי היא בבחינת אומדנא בערבות, שאילו היה יודע שראובן לוה בריבית גבוהה בהיתר עיסקא, לא היה חותם על ערבות הקרן, והשאלה אם אומרים אומדנא בערבות, דשונה ערבות ממתנה וכד', כיון דבערבות הוציא המלוה ממון ע"פ ערבותו, ומה לו למלוה באומדן דעת הערב לאחר שכבר הוציא ממון על פיו. המהרי"ו (סי' פ) דן בראובן שקיבל משמעון (עבור חוב שהיה חייב לו שמעון) חוב מנכרי (שהנכרי יפרע לראובן), וטוען ראובן שלא רצה לקבל חוב זה, ואמר לו שמעון: "אהיה טוב לך עבור הקרן". ושמעון טוען שלא אמר לו כן אלא: "אינך צריך לדאוג, הקרן הוא בטוח". והשיב המהרי"ו, וז"ל:

"ואם ישבע שמעון שלא דבר אלא כדברים האלה ... אז הוא פטור מראובן, רק שהאמת כך שהחוב היה בטוח בעת ההיא. אבל אם לא היה החוב בטוח בעת ההיא, שמעון חייב לפרוע לראובן כיון דראובן קסמך על שמעון, מידי דהוה אמראה דינר לשולחני ונמצא רע".

מדברי המהרי"ו עולים שלושה דינים. לענין ההכחשה שבין ראובן לשמעון, אם ישבע שמעון, יאמנו דבריו, והיינו מכח טענת ברי של ראובן. ועל הצד שאכן המציאות היתה כדברי שמעון, אין שמעון ערב וכל ההיכי תימצי לחיובו הוא מדינא דגרמי, וחיוב זה קיים כאשר אמר לו "הקרן הוא בטוח", אך לא היה קרן בטוח בשעה שאמר לו כן. ודימה המהרי"ו את הנידון לשולחני שאמר על מטבע טובה ונמצאה רעה. ומבואר שכל הדמיון הוא במציאות שהחוב לא היה בטוח בשעה שאמר לו כן, דומיא דמטבע שהיתה רעה בשעה שאמר עליה השולחני שהיא טובה, דאם השתנתה המטבע לאחר שראה השולחני, פשיטא שאין השולחני חייב, וכל חיובו הוא כשהיא רעה בשעה שאמר עליה שהיא טובה. ועיין ברמ"א חו"מ קכט,ב שהביא את דברי המהרי"ו הנ"ל, וז"ל:

"ואפילו לא נתערב בהדיא רק שאומר למלוה להלוות ללוה כי בטוח הוא ועשאו על-פיו והיה שקר, חייב לשלם לו דהוי כאילו נתערב לו".

ופשטות הלשון שבכגון זה הוא ערב, אך ניתן לבאר דהוי "כאילו" הוא ערב, ועיין בנתיבות קכט,ב שכתב נפק"מ אם חייב מדין ערב או מדינא דגרמי, דמדינא דגרמי, למ"ד דינא דגרמי קנסא הוא, לא קנסו בנו אחריו. כמו-כן נפק"מ אם צ"ל חזי דעלך קסמיכנא, דלכאורה רק אם הוי דינא דגרמי צ"ל חזי דעלך קסמיכנא, וכדלהלן. אך עדיין אפשר לומר דגם אם הוי חיוב מדין ערבות, אין בלשון זו חיוב מדין ערבות אא"כ אמר חזי דעלך קסמיכנא.

ועיין בתומים (קכט, סוס"ק ג) שכתב דחייב הערב דוקא אם אמר בלשון זו: הלוה לו כי הוא בטוח, אבל באומר סתם "הלוה לו", אינו חייב. והביא התומים ראיה מדין מעמד שלושתן (עיין שו"ע חו"מ קכט,י), דאם נמצא הלוה עני ואין לו ממה לגבות ממנו, הרי זה חוזר וגובה מראובן מפני שהטעהו. ועיין בש"ך שם (קכו,מג) שהביא את דעת הרמב"ן (שהובא בבעה"ת) דדוקא בעשו ערמה גדולה. ולכאורה אמאי אין מחייבים אותו מפני שלקח חוב ע"פ דבורו וכדין המהרי"ו. מזה מוכיח התומים דכיון שלא אמר לו שהחוב בטוח אלא רק המחהו אצלו או שאמר לו שיקח החוב, אין חייב מדין ערב:

"וע"כ צ"ל הואיל ולא אמר בטוח הוא רק המחהו סתם - פטור, דהו"ל בעצמו לחקור כמש"כ הרמב"ן, משא"כ באומר לו בטוח, יטעון מה היה לי לחקור, חשבתי כי לא תשקר, כי שארית ישראל לא ידבר כזב".

חיוב מדינא דגרמי יתכן באופן שאומר הממליץ דברים ברורים ולא דברים סתמיים. אמירת "הלוה לו", אינה אמירה מחייבת וברורה שאכן הלוה יחזיר חובו, וע"כ לא היה על המלוה לסמוך על אמירה זו, משא"כ כשאומר על הלוה שהוא בטוח, זו אמירה מחייבת, ויש לו למלוה על מה לסמוך, וע"כ חייב הממליץ מדינא דגרמי.

לפ"ז גם במקום שאינו ערב יש לחייבו מדינא דגרמי מפני שהוציא ממון על פיו. אולם גם אם לא היה כאן חיוב מדינא דגרמי, לא אמרינן אומדנא לבטל אלא דבר התלוי בדעת הנותן בלבד כגון במתנה, אבל בדבר שתלוי גם בדעת אחרים כגון במקח וממכר, לא אמרינן אומדנא לבטל המקח. כך מבואר להדיא מדברי התוס' בכתובות מז,ב (ד"ה שלא), וז"ל:

"... דהואיל ואינו תלוי אלא בנותן יש לנו ללכת אחר דעתו, וכיון שבו תלוי ודאי אינו רוצה להכנס בשום ספק, ולא דמי ללוקח חפץ ואירע בו אונס דלא אמרינן דאדעתא דהכי לא קנה ומבטל המקח, דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו, דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש ... וכן כל הני דמייתי התם אין תלוי אלא בדעתו".

מבואר מדברי התוס' דלא שייך אומדן דעת לבטל מקח אלא במתנה שהיא תלויה בדעת הנותן בלבד, אולם במקח וממכר שמוכר לאחר, לא סגי באומדן דעת של אחד הצדדים למקח לבטל המקח, דאיכא נמי דעת אחרת שאין בה אומדן דעת. ואכן דין אומדנא נאמר במתנות. וכהא דתניא בתוספתא ואיתא בב"ב קלב,א: מי שהלך בני למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו. וכן הא דתנן ב"ב קמו,ב; שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ולא שייר קרקע כלשהו, דאם עמד מחוליו יכול לחזור בו. וכן הא דאיתא בגמ' ב"ב קלא,ב; הכותב כל נכסיו לאשתו, לא עשאה אלא אפוטרופוס. וכן בדין מברחת נכסיה מבעלה (כתובות עט,א). כל אלו מיירי במתנה התלויה בדעת הנותן בלבד, וע"כ אמדינן לדעת הנותן. וכן בכתובות מז,א לענין אומדנא בדעת האב שנתן מטלטלין לבתו. אמנם בגיטין נה,ב תנן: הלוקח מסקריקון וחזר ולקח מבעל הבית מקחו בטל. ועיי"ש ברש"י דאמרינן דמיראה מכר. וכן שם במשנה בלקח מהאיש וחזר ולקח מהאשה דמקחו בטל, דאמרה נחת רוח עשיתי לבעלי, בכהאי גוונא הוי אומדן דעת בדעת המוכר (הבעלים או האשה), ואמרינן אומדנא לבטל המקח. היינו דהתם האומדנא ידועה גם לקונה, שהרי יודע שלקח מסקריקון או מבעל את נכסי אשתו, וע"כ הוי אומדנא לבטל המקח, אבל בדבר הנסתר ואינו ידוע ללוקח, לא אמרינן אומדנא לבטל מקח. וע"כ אף בנידון ערבות אין באומדן דעת בדעת הערב כדי לבטל את הערבות, כאשר המלוה הוציא כבר מעות ע"פ ערבותו ולא היתה ידועה לו דעת הערב בשעת מתן מעות. ואף דמתחילת דברי התוס' משמע לכאורה דאף במקח וממכר אמרינן אומדנא, מ"מ מהמשך דבריו (הנ"ל) מבואר דלא אזלינן בתר אומדן דעת במקח וממכר אלא במתנה. ועיין עוד בשטמ"ק כתובות מז,ב (ד"ה שלא).

ומקום נוסף דאזלינן בתר אומדנא הוא בזבין ולא איצטרכו ליה זוזי (כתובות צז,א). דאיבעיא להו אי אהדרי זביני אם לאו. ובתחילה רצתה הגמרא להביא ראיה מרב פפא שהחזיר הקרקע למי שמכר מפני שנצרך לזוזי לקנות שורים ולבסוף לא אשכח. ובתחילה דחתה הגמ' דרב פפא לפנים משורת הדין הוא דעבד, והסיקה הגמרא דזבין ולא איצטרכו זוזי הדר זביני. ולכאורה הטעם הוא משום אומדן דעת המוכר שלא מכר אלא מפני שנצרך לכסף, ואם היה יודע שלא יצטרך לכסף לא היה מוכר, וע"כ הדר זביני. ובזבין ולא איצטריך לזוזי יש גם דעת קונה ובכל זאת אזלינן בתר אומדנא. אולם בתוס' שם (ד"ה זבין) מבואר שגילה המוכר דעתו שהוא מוכר מפני שצריך לכסף כדי לקנות שורים, שאם שתק ולא גילה דעתו הרי אלו דברים שבלב, וכמי שמכר קרקע כדי לעלות לארץ ישראל, דסגי בגילוי דעת שמוכר כדי לעלות לארץ ישראל, אבל בלאו הכי לא בטלה המכירה. לפ"ז אין כאן אומדנא גמורה רק בדעת המוכר, דאומדנא בדעת המוכר לא סגי לבטל המקח כיון שתלוי המקח גם בדעת אחרת, בניגוד למתנה, אלא כיון שגילה דעתו הוי כעין תנאי מוסכם או אומדן דעת הצדדים במקח, שאין המקח קיים אלא באופן שיתקיים הדבר שגילה המוכר שהוא סיבת המכר.

ולפ"ז יש להבין מש"כ במשנה למלך (הל' זכיה ומתנה ו,א) שכתב בבאור הא דמהני אומדנא בזבין ולא איצטרכו ליה, דלכאורה ע"פ תרוץ התוס' (כתובות מז,ב הנ"ל) דמהני אומדנא רק במקום שיש דעת נותן בלבד ולא תלי בדעת אחרת, הא בזבין ולא איצטרכו ליה זוזי תלי נמי בדעת אחרת, והוי לכאורה דומיא דנמצא מום במקח, וכן לענין נדוניא ותוספת כתובה ומת או מתה בעודה ארוסה (בגמ' שם), וז"ל:

"דאע"ג דזבין ולא אצטריכו ליה זוזי איכא נמי דעת אחרת, וכן נמי בהכותב לארוסה איכא נמי דעת אחרת דארוסתו, מ"מ כל הני לא חשיבי דעת אחרת, דכולהו הוי דומיא דיבמה, דאע"ג דאיכא נמי דעת המקדש, מ"מ כיון שהוא לא יחוש במה שיארע אחר מותו, הכי נמי גבי כותב לארוסה היא לא תקפיד בהכי במה שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה כיון דלא מפסדא מידי, ואם ימות ולא יתנו לה התוספת, חזרה להיות כדמעיקרא. וכן נמי זבין ולא אצטריכו ליה זוזי, הלוקח לא מפסיד מידי אי הדר ביה, דזוזי דיהיב קא שקיל, וכיון שהוא אינו מקפיד סמכינן אאומדנא דמוכר, שאין הדבר תלוי אלא בדעתו, וכל מקום שאיכא למימר שאין הדבר תלוי אלא בדעתו, ודאי אנן סהדי שאינו רוצה להכנס בשום ספק וסמכינן אאומדנא כיון שאין שכנגדו מקפיד במה שיארע אח"כ. אבל כל היכא דהוי דומיא דלוקח חפץ, דאע"ג דאיהו לאו אדעתא דהכי עבד, הא איכא דעת מוכר דבכל ענין מכר לא סמכינן כלל לאומדנא דאידך דאדעתא דהכי עבד".

ולכאורה לענין זבין ולא אצטריכו ליה זוזי הרי התוס' עצמם נקטו טעמא מפני שגילה דעתו, וכשגילה דעתו אין כאן אומדנא בדעת המוכר אלא דעת המוכר והלוקח שהמקח נעשה אדעתא דהכי במה שגילה דעתו, ולמה נזקק לטעם אחר שללוקח לא איכפת אם יתבטל המקח אם מקבל חזרה מעותיו, בניגוד לביטול מחמת מום, שהמוכר מחזיר מעות ואינו מקבל את שווים. ואף לענין תוספת כתובה ונדוניא י"ל שהיא מתנה ואינה תמורת הקידושין אלא תוספת מתנה [ועיין עוד בהמשך דברי המל"מ מה שהביא מהמהר"ש יונה דלא כתבו התוס' אלא באופן שלוקח בא להוציא, משא"כ אם בא להחזיק אמרינן אומדנא אפילו היכא דאיכא דעת אחרת. אולם בהמשך כתב עליו המל"מ: "שהם דברים שלא ניתנו להכתב והם דחויים מעצמם, ומי יודע אם כד ניים ושכיב אמרה או שום תלמיד טועה מדעתא דנפשיה סיים וכתב כן בספרו", עיי"ש]. ומ"מ מבואר במל"מ דדוקא במקום שאין למוכר פסידא ומחזיר למוכר החפץ כפי שמכר, בזה לא חשיב דעתו לבטל אומדנת הקונה, משא"כ כשלא מחזיר למוכר מה שמכר. וא"כ בנדו"ד ודאי שיש למלוה פסידא ולא שייך לבטל הערבות רק על סמך אומדנת הערב.

ובנתיבות רל,א הביא את חילוקו של המל"מ בין מקום שיש קפידא למוכר, כגון בלוקח פרה ונטרפה, שאינו מחזיר לו מאומה ואיכא קפידא למוכר, דלא אמרינן אומדנא, לבין יבמה שנפלה לפני מוכה שחין דאדעתא דהכי לא התקדשתה, דאין לבעל קפידא במה שיעשה לאחר מותו. והקשה הנתיבות, דא"כ מי שקנה בית ואחר שדר בו גזר המושל שלא ידורו בבית, האם נאמר אומדנא דאדעתא דהכי לא קנה הבית, דכיון שמחזיר לו הבית אמרינן אומדנא, בשונה מפרה ונטרפה. ומסביר הנתיבות דהתוס' הקשו מפרה ונטרפה על האופן שעדיין לא השתמש בפרה, אבל אם השתמש בפרה או היה לו איזה טובת הנאה מהפרה, לא אמרינן אומדנא לבטל מקח, ודמי למום באשה לאחר נישואין, דלא יכול לטעון טענת מקח טעות (עיין כתובות עה,ב ושו"ע חו"מ רלב,ג). ואף אחר הזמן שיכל להנות מהבית או מהפרה לא אמרינן אומדנא, ודמי לנכנסה לחופה ולא נבעלה, עיי"ש.

ועיין במשפט שלום רל,ט שחילק דבנישואין לא שייך מקח טעות מפני שאינו רוצה לעשות בעילותיו בעילות זנות (ע"פ מה שהביא בשטמ"ק ב"ק קי בשם הרא"ש), וטעם זה לא שייך במקח וממכר. ובהמשך דבריו מסיק המשפט שלום דאומדנא התלויה בדעת שניהם לא מהני אלא כשבאים לדון מכח האומדנא בלבד, אולם אם הלוקח גילה דעתו שלוקח רק על דעת כן והמוכר שתק ולא השיבו, אזלינן בתר האומדנא, דזה הטעם בזבין ולא איצטרכו ליה זוזי, עיי"ש. לפ"ז בנדון דידן שלא גילה דעתו להדיא, לא שייך אומדנא לבטל הערבות.

ובנודע ביהודה (קמא, חיור"ד סי' סט) כתב לחלק בין שלש מציאויות לענין אומדנא. האופן האחד - אם לא היה מוכן להכנס לספק, ואם היה הקונה/המוכר מעלה בדעתו שיש כאן ספק שאולי יארע דבר פלוני, לא היה נכנס לבית הספק ולא היה קונה/מוכר, כמו זבין ולא איצטריכו ליה זוזי, שאם היה מעלה בדעתו שלא יצטרך למעות לא היה מוכר, או נתן מעות לחתנו ומתה בתו בעודה ארוסה, דאם היה מעלה בדעתו שתמות בתו לא היה נותן, דבכגון אלו אזלינן בתר אומדנא של צד אחד, שהיא אומדנא גדולה, ואף שיש כאן צד אחר שלא היה שותף לאומדנא זו, מ"מ הוי אומדנא גדולה המבטלת מקח. משא"כ במקום שהיה מוכן להכנס לבית הספק, דאף שאם היה יודע בודאות שיארע דבר פלוני לא היה קונה/מוכר, מ"מ אם היה מעלה בדעתו שיש צד שיארע הדבר, לא היה נמנע מלבצע את המקח וממכר, כמו המוכר פרה ונמצאת טריפה, דמלכתחילה מוכן להכניס עצמו לבית הספק, אף שאם היה יודע שטריפה לא היה קונה, בזה לא אזלינן בתר אומדנא דחד. ובאומדנא במתנה התלויה רק בדעת אחד - אזלינן לעולם בתר אומדנא, עיי"ש (ועיין עוד בשואל ומשיב, קמא, ח"ב סי' קיח ד"ה והנה לכאורה). לפ"ז נראה דבערבות דמעיקרא מעצם הערבות יש לפנינו ספק אם יחזיר או לא, והרבה סיבות יכולות להיות שהלוה לא יחזיר החוב ויצטרך הערב לשלם בגין התחייבותו כערב, מלכתחילה נכנס לבית הספק על כל ההיכי תמצי שיכולות להתהוות שלא יחזיר ועל דעת כן התחייב, וע"כ אינו יכול לטעון לבטל הערבות מחמת אומדנא דחד.

לאמור לעיל מבואר דבכל ענין ולכל הדעות אין לבטל הערבות מחמת האומדנא שמעלה הערב.

ב. תשלום הריבית - האם יכול להזקף ע"ח הקרן

באשר לטענת לוי הערב כי במהלך השנתיים פרע למעשה ראובן לשמעון את כל סכום הקרן, דאף שהפרעון היה עבור הריבית (כפי שסוכם בין ראובן לשמעון), מ"מ הוא לא ערב עבור הריבית אלא עבור הקרן, ויש לראות את ההלואה כנפרעה.

איתא בכתובות צא,ב:

ההוא גברא דהוו מסקי ביה מאה זוזי, שכיב שבק קטינא דארעא דהוה שויא חמישין זוזי, אתא בע"ח וקא טריף ליה, אזול יתמי יהבו ליה חמשין זוזי. הדר קטריף לה. אתו לקמיה דאביי אמר להן מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן, הני קמאי מצוה עבדיתו, השתא כי טריף בדין קטריף. ולא אמרן דלא אמרו ליה הני חמשין זוזי דמי דארעא קטינא, אבל אמרו ליה הני חמשין זוזי דמי ארעא קטינא, סלוקי סלקוה.

ומבואר בגמרא דאע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אלא משום מצוה, כשפרעו בסתם יכול המלוה לומר שפרעו עבור החיוב שיש להם לשלם בגין המצוה ולא להחזיר דמי הקטינא דארעא, משא"כ אם גילו מפורש ואמרו שפורעים לו תמורת הקטינא דארעא, אע"ג דאיכא מצוה - סלוקי סלקיה. ומדברי הגמרא לומד בעה"ת (שער כ, א,ב) שאם לוה חייב למלוה משני חובות שוים שעברו זמנם, אם פרעו בסתם סכום השוה לאחד החובות ולא פירש בעבור איזה מהם פרע, היכולת ביד המלוה לומר שפרע בעבור איזה מהם שחפץ יותר, ואין שומעין ללוה שטען שרצונו היה לפרוע חוב אחר. והביא בעה"ת שלש ראיות. האחת מהגמרא דלעיל. ב - מעובדא דסטראי (כתובות פה,א). ג - דקיי"ל עבד לוה לאיש מלוה (סנהדרין לא,ב). ויותר מזה לומר בעה"ת דבמלוה ולוה, אף אם הלוה אומר להדיא שרוצה לפרוע בעבור חוב אחד והמלוה אומר שאינו מקבלם אלא בעבור החוב השני, הרשות ביד המלוה לכופו בכך, דעבד לוה לאיש מלוה, וכיון דשני החובות עבר זמנם, הכל תלוי ברצונו. ולא דמי לקטינא דארעא הנ"ל, דאם היתומים אומרים שרוצים לפרוע בעבור חוב אחר - הרשות בידם, דיתמי שאני דלא מחייבי בהנהו חמשין אלא על דרך דמי קטינא, לפיכך ידם על העליונה, אבל אם היו חייבים בחוב אביהם, יד המלוה על העליונה ולא מהני מה שיפרשו שרוצים בפדיון הקטינא דארעא.

לפ"ז בנדון שלפנינו רשאי המלוה לומר בעבור איזה חוב הוא חפץ לקבלם, אפילו אם הלוה ירצה לפרוע עבור הקרן ולא עבור הריבית, רשאי המלוה לומר שמקבל עבור הריבית שהוא חוב בפני עצמו. ובפרט שאין מחלוקת בין המלוה והלוה שכך סיכמו ביניהם שיפרע תחילה את הריבית ואח"כ את הקרן, וזה היה חלק מתנאי העיסקא. ואף אם לאחר הפרעון היו נחלקים המלוה והלוה בעבור איזה חוב נפרע - הקרן או הריבית, מבואר שם בבעה"ת (בח"ב) דאם החוב היה ע"פ, נאמן הלוה בשבועת היסת שפרע לו בעבור החוב שאין בו ערב (ועיין בגדולי תרומה מה שהקשה בזה). אולם במלוה בשטר, אם פרעו שלא בעדים, נשבע מלוה שלא נפרע ונוטל, ואם יש נאמנות בשטר, נוטל בלא שבועה. ועיין עוד מש"כ לעיל בסי' ג/ב.