דין ודברים בענין תקון מכונית שנועדה לפירוק

ראשי פרקים

א.   חזקת אומן

ב.   מן הסתם מסרו לתיקון

ג.    קנין ברכב ושינוי משליחות

ד.   תשלום השבח

ה.   הודאה נגד הודאה

ו.     אומן קונה בשבח כלי

עובדות

בענין מכונית שעברה תאונה, ומחמת מצבה אין כדאיות לתקנה. המכונית הינה בבעלות ראובן וכך היא רשומה. ראובן מסר את המכונית למוסך של שמעון, וכיום היא נמצאת במגרש שליד מוסך שמעון. ראובן טוען כי מסר את המכונית לשמעון על מנת שיבחן אפשרות למכור אותה לחלקים או לתקנה, הכל לפי שיקול דעתו של שמעון. לדבריו - שמעון הודיע לו שלא כדאי לתקן את הרכב, וכי יברר אצל סוחר חלקים שיקנה את הרכב. בינתיים עברו כמה שבועות, ושמעון דוחה אותו מיום ליום. התברר לראובן ששמעון בכל זאת תיקן את הרכב, וכעת נוסע עם הרכב. התביעה של ראובן משמעון שיחזיר לו את הרכב באופן מידי, בהיות הרכב בבעלותו, רשום על שמו, שימוש של כל אדם אחר שלא הוסמך על ידו הוא בבחינת גזילה, ויכול לגרום לו נזק בהיותו בעל הרכב הרשמי, כשהרכב אינו מבוטח, שהרי אם שמעון יעשה תאונה, הנזק הפלילי והכספי עלול ליפול על כתפיו של ראובן. מה עוד שהוא הבעלים בפועל, ועל שמעון להשיב לו את הרכב. ראובן מוכן שאדם שלישי ישום את עלות התיקון שביצע שמעון, ולפי השומא של צד ג ישלם לשמעון.

שמעון טוען שראובן השאיר לו את הרכב בבקשה שימכור אותו לפירוק. ראובן בכלל לא הזכיר את אפשרות התיקון, מפני שלכל הדעות מדובר בעלות גבוהה לדבריו סיכם עם שמעון על סכום של 400 דולאר, אך אמר לו שישלם לו רק לאחר שהוא יפנה לסוחר  חלפים, וכשיקבל ממנו, יעביר לראובן את הסכום המוסכם. לדבריו - בינתים החליט להשקיע עבודה ועשה כל מיני אילתורים, כך שהרכב יכול לרדת לכביש ולעבור גם טסט. לדבריו (ועל כך אין הכחשה) ראובן שמע על תיקון הרכב ממנו, כשבא אליו עם הסכום של ה - 400 דולאר וביקש ממנו להעביר את הרכב על שמו של חתנו ( שמעון), וסיפר לו שהשקיע ברכב וכיום הרכב נוסע. וע"כ תביעתו לממש את המכר, לשלם לראובן את הסכום המוסכם, ולחייב את ראובן להעביר את הרכב לבעלותו ולרושמו במשרד התחבורה ע"ש חתנו.

פסק הדין

א.     חזקת אומן

לכאורה טענת שמעון היא טענת לקוחה היא בידי, וראובן משיב שנתן לו לתיקון עם אופציה למכור לאחר. ובראשית יש לברר את חזקת שמעון בנדו"ד. דתנן בב"ב מב,א: האומנין והאריסין והאפוטרופסין אין להם חזקה. ובגמ' מה,ב: ראה עבדו ביד אומן וטליתו ביד כובס ואמר לו מה טיבו אצלך. א"ל אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה, לא אמר כלום. ומבואר שאין לאומן חזקה על חפצים שהוא עוסק בתיקונם או בכל עיסוק אחר, דעבדו אצל מלמד הוא סוג של אומנות שנמצא העבד אצל המלמד, ואין לאדם חזקה בחפצים שמסוגם נמצאים אצל האומן לצורך אומנותו, ושאחרים נותנים לו לפעולת אומנותו.

ובנידון שלפנינו טענת ראובן היא שנתן לו או שיתקן או שימכור לחלפים. ושמעון האומן טוען שמכר את המכונית לפי שוויה לחתנו וקודם המכירה תיקן. לאמור - שמעון טוען שבתורת אומנות בא לידו או בתורת סרסרות, וראובן טוען שבתורת סרסרות בא לידו, והשאלה אם גם בכה"ג אין לאומן חזקה. דהנה הרמב"ם בהל' טוען ונטען יג,ד, כתב וז"ל:

"האומנין כיצד, כגון שהיו בונין בה או מתקנין אותה שנים רבות. ירדו מאומנותן, אם אכלו אותן שלש שנים מאחר שירדו מאומנותן, יש להן חזקה".

הנתיבות קמט,יג מדייק בדברי הרמב"ם דהא דאומן אין לו חזקה היינו דוקא כשידוע שירד לקרקע בתורת אומנות. דלכאורה לאומן אין לו חזקה מעצם היותו אומן לדבר מסוים, דאין לו חזקה בחפצי אותה אומנות, ומדוע בעינן "שהיו בונין בה או מתקנין אותה שנים רבות". אלא דס"ל לרמב"ם דאומן אין לו חזקה דוקא אם ידוע שירד בתורת אומנות, או בעדים או שהיה מתקן שנים רבות, דהוי ידיעה שירד לאותה קרקע בתורת אומנות. ולא סגי בהא דהוא אומן לקרקעות, דזה בלבד אינו מהוה סיבה לאי חזקה, אלא דוקא שהיה אומן לאותו חפץ (או קרקע) הנידון. אמנם מדברי התוס' ב"ב מז,ב (ד"ה ומעמידין) מבואר דכל אומן לאותה מלאכה, אין לו חזקה, גם אם לא הוכח קשר לחפץ המסוים, כיון שהוא אומן לחפצים ולענינים מסוג זה, אין לו חזקה. דשם בגמ' אמר רב נחמן, אמר לי הונא, כולן שהביאו ראיה, ראיתן ראיה, חוץ מגזלן שאין ראיתו ראיה. דאם הביאו עדים או שטר שקנו, מעמידים השדה בידם (ועיי"ש ברשב"ם דהוי מילתא דפשיטא, ומשום גזלן נקט. וכתבו התוס' שם וז"ל: "גבי אומן נמי שייך שדה כגון אם הוא בנאי". ומדבריהם למד הנתיבות דאם הוא בנאי, אפילו אינו בנאי דוקא לקרקע זו, כבר צריך הוא לראיה על מנת להעמיד הקרקע בידו. וזה דלא כרמב"ם הנ"ל. ולענ"ד יש להביא ראיה גם מדברי הרשב"ם ב"ב מו,א (ד"ה תיובתא), וז"ל:

"... והני מילי דאומן אין לו חזקה בכלים שאותו אומן ראוי לתקן כגון לצבע בגד לצבוע וטלית לכובס ..."

מפורש בדברי הרשב"ם דאפילו בכלים שאותו אומן "ראוי לתקן", וא"כ אין צריך ראיה שירד בתורת אומנות לחפץ המסוים, אלא כל אחד שהוא אומן לחפץ מסוג מסוים, אין לו חזקה בחפצים מאותו סוג, גם אם לא ידוע שהיה אומן בחפץ המסוים. וכן מפורש בדברי הרא"ש ב"ב ג,מו, וז"ל:

"... אומן לית ליה חזקה בדברים שהוא רגיל לתקן מידי דהוה אדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ..."

מבואר ברא"ש דכמו דבכלים העשויים להשאיל ולהשכיר אין חזקה, דבכלים מסוג זה לא נתפסת חזקה ואינה ראיה, דמה שמוחזק בכלים אלה אינה ראיה לבעלות, דאפשר שהגיעו אליו בשאלה והשכרה, וע"כ אלו חפצים שבהם לא נתפסת חזקה, וכך כלים שרגילים לתת לתקן ביחס לאומן הרגיל לתקנם הוי כעשויים להשאיל ולהשכיר, ולא נתפסת בהם חזקה, דחזקה בהם אינה ראיה לבעלות. (ועיין ברבינו יונה בעליותיו מו,א ד"ה עלה בידינו, שהשוה אי חזקת אומן לאי חזקה בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר).

אמנם כל הדיון בנתיבות במחלוקת הרמב"ם והתוס' הוא בקרקעות, דבקרקע בעינן שירד בתורת אומנות, אבל במטלטלין גם לרמב"ם אם הוא אומן לסוג מסוים, אין לו חזקה באותו סוג, גם אם לא ידוע שירד לאותו חפץ בתורת אומנות, וכן מבואר להדיא בנתיבות, וז"ל:

"ונראין דברי התוספות, דהא בכלל האומנין דנקט במתניתין ב"ב מב,א הוא ג"כ אומן דמטלטלין, ובמטלטלין כל אומן אינו נאמן אפילו אי ליכא עדים שהגיע לידו בתורת אומנות".

הרי דבמטלטלין כ"ע מודו דאין לו חזקה אם הוא ראוי לאותו חפץ, ואם אותו חפץ ראוי שירד אליו בתורת אומנות. והדברים מבוארים להדיא בדברי הרמב"ם בהל' טוען ונטען ט,א, וז"ל:

"האומן אין לו חזקה בכלים שתחת ידו, אחד כלים העשויים להשאיל ולהשכיר ואחד שאר כלים, כיצד ראה כליו ביד האומן והביא עדים שהן יודעין שהכלי זה שלו והוא טוען ואומר לתקן נתתיו לך, והאומן אומר לא בא לידי אלא במכירה או מתנה, או שטען אתה נתתו לי אתה מכרתו לי אחר שבא לידי לתקנו, אף על פי שמסרו לו שלא בעדים בעל הכלי נאמן ומוציאין אותו מיד האומן וישבע בעל הבית היסת על טענתו, ויש גאונים שדנו אע"פ שלא הביא בעל הבית עדים שזה הכלי שלו הואיל וראה כליו ביד האומן והרי האומן מודה לו שהיה שלו ומכרו לו נאמן, אבל אם אמר לא היו דברים מעולם ושלי הוא הכלי נאמן האומן ונשבע היסת, ואם הביא בעל הבית עדים שהכלי הזה ידוע לו אין האומן נאמן, ודין זה פלא הוא בעיני".

מבואר מדברי הרמב"ם שאם הביא המערער עדים שכלים אלו ידועים לו (דלא כיש גאונים דלא בעינן לעדים ששלו אם האומן מודה), אין לאומן חזקה אף אם אין עדים שירד בתורת אומנות. וצ"ל בחילוק בין קרקע למטלטלין לשיטת הרמב"ם, דדוקא לענין מטלטלין שחזקת המחזיק היא מכח היותם תחת ידו, בזה אין מה שתחת ידו מהוה חזקה מחמת היותו אומן. דלאומן לאותו חפץ אין את החזקה מה "שתחת ידו", ידו אינו מהוה חזקה לחפץ שהוא אומן לו. אבל בקרקע אין זה מחמת מה שתחת ידו אלא מפני שאכל ג שנים, ולכן גם אם אין לאומן "תחת ידו" סוף סוף אכל ג שנים, ע"כ כשיש ידיעה שירד בתורת אומנות היא גופה משמיטה מידו את החזקה של ג שנים, דהירידה בתורת אומנות היא סתירה לטענת הבעלות וממילא סתירה לחזקה של ג שנים.

הסבר בדין זה של חזקת האומן, נמצא בדברי הגרא"ז באבן האזל (טוען ונטען ח,ז ד"ה וכל), וז"ל:

"... דאף דבודאי צריך בעיקר הדין טענה ותביעה, אבל בתחילתו אנו אומרים שאומן אין לו חזקה בכלים שתחת ידו. ונפק"מ בזה דכמו דאם תהיה כלי מונחת ברשות הרבים או בסימטא ויאמר ראובן לשמעון הכלי שלי היא ואני מוכרה לך ויקח ממנו מעות, ואח"כ יבוא לוי ויביא עדים שהכלי שלו הוא, אינו יכול ראובן לטעון ללוי לקחתי אותה מקודם ממך, דאין לו שום טעם על נאמנות, כיון שלא היתה ברשותו, ובודאי אינו יכול להוכיח מזה שלקח מעות. באופן זה נאמר באומן, דכיון דאומן אין לו חזקה בכלים שתחת ידו, הוי כמו שהן מונחין ברשות הרבים או בסימטא, וכשמכר האומן הכלי שתחת ידו לאחר ואמר שהבעלים מכרוהו לו, אין אנו אומרים מדמכרו ולקח מעות, אין אנו מחזיקים אותו לגנב, משום דהוא כמו שמכר חפץ המונח בסימטא".

מבואר מדברי הגרא"ז דאומן אין לו יד לחפצים שהוא אומן להם, שתחשב כתחת ידו. חפץ שהוא אומן לו הנמצא תחת ידו, כביכול אינו תחת ידו, דלחפץ זה ידו אינה יד, וממילא מוחזקתו אינה מוחזקות. המוחזקות המציאותית אינה המוחזקות הדינית. מהבחינה הדינית אין כאן מוחזקות. אין כאן יד שיכולה להחזיק, שיד האומן לחפצים אלה אינה יד ואינה רשות, ממילא אין כאן חזקה שמה שתחת ידו הרי הוא שלו, מפני שאין כאן "ידו" ואין כאן "רשותו". אמנם מהרא"ש דלעיל למדנו דחסרון החזקה באומן הוי ככלים העשויים להשאיל ולהשכיר, והיינו שלא נתפס בכלי חזקה, דאינו מחמת חסרון רשות האומן אלא חסרון בכלי, דכלי כזה לא נתפסת בו חזקה, דאומן כלפי כלים שעשוי לתקן, הוי ככלים העשויים להשאיל, שהתפיסה בהם אינה ראיה לבעלות וכמש"כ לעיל.

אלא שיש להבין סברא זו לפמש"כ הסמ"ע קלד,ב (בענין מש"כ המחבר דאומן אין לו חזקה כשטוען בעה"ב שנתן לאומן לתקן), שאם טוען בעה"ב שהשאיל או השכיר את החפץ, כשהחפץ אינו מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, דאינו נאמן במיגו שנתן לאומן לתקן, דמיגו להוציא לא אמרינן, עיי"ש. ולכאורה אם נאמר שאומן אין לו חזקה והוי ככלי המונח ברשות הרבים או בסימטא, א"כ מה לי בטענת שאולים ומה לי בטענת נתתי לתקן, בכל ענין בחפצים שהוא שייך להם מחמת אומנותו אין לו יד ורשות. וי"ל לסברת הסמ"ע דהא דאין לו רשות הוא מחמת החפץ שאומנותו שייכת אליו ומחמת הטענה, וכמו דחזקה ללא טענה אינה חזקה, כך גם אין שמיטת החזקה והרשות ללא טענה, דזוהי טענת בעה"ב, שמוחזקותך האומן אינה חזקה, ואנו מקבלים טענתו ומשמיטים את מוחזקות האומן לכמאן דליתא. דרק בצרוף טענת בעה"ב, אנו משייכים את החפץ לאומנות האומן והוי חפץ שאין לו חזקה, דללא הטענה, אף שהחפץ הוא מחפצים שהאומן עוסק בהם, עדיין אינו בבחינת חפץ המשתייך לאומנות, והטענה היא זו המשייכת ומחברת את האומן לחפץ, ושומטת מידו את החזקה.

אמנם עיין בתומים קלד,א שכתב דבכלים העשויים להשאיל ולהשכיר הוי בחזקת בעה"ב ולא בחזקת המחזיק, ולכן בעה"ב נאמן בטענת גנובים במיגו של שאולים, דלא הוי מיגו להוציא כיון שאינם בחזקת המחזיק אלא בחזקת בעה"ב הטוען; "א"כ אף כאן הכלי בחזקת בעה"ב ולא שייך כאן מיגו להוציא". ולכאורה יש להבין, דבשלמא בעשויים להשאיל ולהשכיר אינם בחזקת המחזיק אלא בחזקת בעה"ב, אולם בנדון הסמ"ע מדובר שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר, וא"כ מדוע הם בחזקת בעה"ב ולא בחזקת האומן המחזיק. וי"ל דס"ל לתומים דכל אומן אין לו רשות ויד בחפץ שהוא בן אומנותו. ואפשר שאין כאן צורך לטעם של מיגו, וכמש"כ התומים דלא שייך כאן מיגו להוציא, דבאומן אין לו בכלל חזקה מחמת היותו אומן, ואין לו יד ורשות, וע"כ אינו מוחזק ואין צריך כלל למיגו, אלא בעצם הטענה נאמן. (ועיין עוד בשער המשפט קלד,א ובדברי משפט קלד,א מש"כ בזה). ובבית מאיר קז,א ישב את קושית התומים על הסמ"ע, דכיון דמודה דבאו מידו, חשיב כמיגו להוציא. ולכאורה כל אומן מודה שבאו מידו, ובכל אופן לא חשיב מוחזק. וא"כ לענין המיגו לא צריך להיות חשוב להוציא.

ועיין עוד בדברי חיים (חחו"מ חזקת קרקעות סי' ב) שהביא ראיה לתומים מהשטמ"ק ב"מ ו,א דכל היכא דחזקת המחזיק היא מכח הודאת המערער, ובלאו הודאת המערער לא היתה לו חזקה, וטוען המערער טענה אחרת שהחפץ שלו, לית למחזיק חזקה ונאמן המערער במיגו ולא הוי להוציא, דכיון דלולי הודאת המערער לא היתה מוחזקות המחזיק חזקה, גם אחרי הודאתו אין לו חזקה כיון שנאמן במיגו, וכיון ששניהם לא מוחזקים, מוקמינן בחזקת המרא קמא, דהיינו המערער. והוא הדין אם טוען השאלתיהו לך במיגו של נתתי לתקן, דאם היה טוען נתתי לתקן, לא היתה חזקת האומן חזקה, וכל מוחזקותו היא מפני שטוען השאלתיהו לך ולא טען נתתי לתקן, וע"כ מוחזקותו אינה חזקה, וכיון שלבעה"ב יש חזקת מרא קמא בחפץ, ודאי דנאמן. והביא ראיה מהרמ"א בשם הרמב"ן והרשב"א (חו"מ קלח,ח) לענין שנים אוחזין בטלית, דאם אומר לו השכרתיה לך בפני פו"פ והלכו למדינת הים, דנאמן במיגו שהיה אומר שחטף לו, ואף דהוי לכאורה מיגו להוציא, כיון שקודם היו שניהם מוחזקים, ומה שלמחזיק כיום יש חזקה מכח הודאת המערער שלא חטף, כיון שיש לו מיגו לטענת השכרתיה בפני פלוני ופלוני, לא הוי חזקתו חזקה ומוקמינן בחזקת שניהם כדמעיקרא. ועיין עוד באמרי בינה הלואה סי' עה, ולזקני הזית רענן חחו"מ סי' סו ולהלן.

וכאמור לעיל מצאנו שתי סברות בדין אי חזקת אומן. סברת הרא"ש ודעימיה דדמי לחזקה בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר, דבכלים שניתנים לאומן בעצם הכלים לא נתפסת חזקה, שאין שייך טענת בעלות מחמת מוחזקות על חפץ כזה שעשוי להשאיל ולהשכיר או לתת לאומן והוא ביד האומן. וסברת הגרא"ז דהוי חסרון בעצם רשות האומן וכמו שנתבאר. ונמצא בראשונים סברא נוספת. הריטב"א חידושי הריטב"א ב"ב מה,א, כתב בטעם אומן לשיטת הרי"ף והרמב"ן, וז"ל:

"ותקנה הוא שהתקינו חז"ל באומנין כדי שלא יהיו צריכין לתת להם בשטר או בעדים, ומ"מ לא הוריעו כחו אלא בטענות מקח שנראה קצת הוכחה שאינו טוען אמת, ועשו כל מיגו שיש לו בזה כמיגו במקום עדים, אבל כל שכפר או שאומר החזרתי, דינו כשאר כל אדם, דאם לא כן לא שבקת חיי לאומנין, וכן על שכרו האמינוהו כאיניש דעלמא אם יש לו מיגו, זה דעת רבינו הרי"ף ועל דרך זה מפרש כל השמועה, ורבינו הרמב"ן חיזק על ידו. אבל דעתינו כדעת הגאונים ורשב"ם ור"י ז"ל והרמב"ם ז"ל שלא הוריעו לאומן מכחו כלום, אלא דכיון דאומן הוא סוברים אביי ורבה דלגבי דידיה כל הכלים ככלים העשויים להשאיל ולהשכיר ובעידי ראה סגי ליה, אבל בלא עדי ראה אפילו איכא עידי אומן, מתוך שיכול לומר החזרתי, יכול לומר חזרתי ולקחתי ממך, ואל הדרך הזה הדעת נוטה והשמועה מתפרשת כפשוטה בלי שום דוחק, וכל רבותינו בעלי התוס' הסכימו לשיטה זו, ועל זה הדרך נפרש כל הסוגיא".

מבואר מהריטב"א לשיטת הרי"ף והרמב"ן (עיין רמב"ן במלחמות כה,ב בסופו) דאומן מעיקר הדין יש לו חזקה ואין שום ריעותא לא באומן ולא בחפץ שנתן לתקן, אלא תקנת חכמים היא שיהיו בעלי בתים מצויים אצל האומנים, שלא יצטרך למסור לאומן בשטר או בעדים, וע"כ תיקנו שלא יהיה נאמן בטענת לקוח או טענת בעלות אחרת כמו מתנה, אבל כשכפר או אמר החזרתי או על שכרו, לא תיקנו שלא יהיה נאמן. והריטב"א אזיל בשיטת הרא"ש והתוס' דהוי כעשויים להשאיל ולהשכיר, שאין המוחזקות בהם ראיה על בעלות, דבחפצים כאלה (עשויים להשאיל או ביד אומן) לא נתפסת מוחזקות כראיה על בעלות וכמו שכת' לעיל. ומ"מ לשיטת הרי"ף והרמב"ן הוי תקנת חכמים ולא מניעה בעצם החפץ או רשות האומן. וכן מבואר מדברי הרשב"א בחידושיו לסוגיא שם מו,א, וז"ל:

"ראיתי בנמקי הרמב"ן ז"ל דתקנתן של אומנין עצמן היא כדי שיהו בעלי בתים מצויין אצל האומנין. וא"ת, א"כ למה האמינום על הקציצה מדין מגו, י"ל דכיון דודאי קצץ אלא שאין אנו יודעין כמה דין הוא שיהא האומן נאמן, ועוד דלא עביד דמשקר כולי האי בשומא דמילתא ידיעא היא ולפיכך לא החמירו עליו כל כך והעמידוהו על דינו ולא עוד אלא שראוי להקל משום כדי חייו".

והיינו דבתקנת חכמים יש מקום לסברא במה להאמינו ובמה לא להאמינו, דאף שהוא מוחזק, בזה היתה סברא לתקן שאין מוחזקותו חזקה ובקציצה לא היה מקום. משא"כ אם היתה ריעותא בעצם החזקה, אין המוחזקות ראיה לא לטענת בעלות ולא לקציצה.

ב.    מן הסתם מסרו לתיקון

ולכאורה בנידון שלפנינו טוען המערער שנתן לאומן לתקן, ובמידה והדבר בלתי אפשרי - שימכור לחלפים, וא"כ הוי טענה גמורה של לתקן נתתי לך. והאומן אינו טוען לבעלות אלא טוען שנתן לו למכור, והוא קנה לעצמו. כלומר אין כאן מחלוקת מי הבעלים. שניהם מודים שראובן הוא הבעלים, השאלה מה היתה בקשתו - לתקן או למכור. דהנה התוס' בסוגיא ב"ב מה,א (ד"ה אבל) הקשו דכיון דמיירי שיש עדים שמסר לו, א"כ אפילו מי שאינו אומן אלא כל אדם, כיון שהפקיד אצל חבירו בעדים, למסקנא שצריך להחזיר בעדים, אינו נאמן לומר שבא בידו בתורת מכר ואפילו ליכא עדים שראו כעת, ואף דהגמ' שאלה כן, מ"מ מאי סלקא דעתך דרבה. ותירץ התוס' וז"ל:

"וי"ל כגון שמסר לו בעדים סתם ולא פירש בפניהם אם בתורת מכר אם בתורת פקדון, ולהכי דוקא אומן אין לו חזקה דמסתמא לתקנו מסר לו כיון דלא פירש, אבל אחר מדלא פירש שהוא פקדון, מסתמא מכר או מתנה הוא".

מבואר דכאשר לא פירש בפניהם אם למכר או לתיקון, מן הסתם נתן לו לתקן. ולכאורה הוא הדין בכל הכחשה בין האומן לבעה"ב, כשבעה"ב טוען שנתן לתקן והאומן טוען שניתן לדבר אחר (כמו בנדו"ד למכור לאחר), אמרינן דמסתמא לתקן מסר לו, דמה לי לא פירש ומה לי כשיש הכחשה, לכאורה הוא הדין והוא הטעם. וכן נראה מדברי הרא"ש ב"ב ג,מו, וז"ל:

"ועוד יש חילוק בין אומן לאחר, שהמוסר לאחר בפני עדים בסתם אף על פי שראה בידו יכול לטעון במכר או במתנה בא לידי, אבל המוסר לאומן בסתם כלי שהוא רגיל לתקן אין יכול לטעון במכר או במתנה בא לידי אלא אנו תולין שבתורת תיקון בא לידו".

דכאמור בתוס' דיש הכחשה בין האומן לבעה"ב, והוי ספק בעצם, כיון שמסרו לו בשתיקה, בכל אופן בעה"ב נאמן שמסרו לתיקון, דאנו תולין דמחמת תיקון מסרו לו.

אמנם במקרה של מכוניות שנמסרות לתיקון, הרי שהתיקון נמשך במקרה הגרוע מספר ימים, ולכל היותר שבוע - שבועיים, ואין דרך להשאיר מכונית במשך כמעט שלשה חדשים במוסך, ובכהאי גוונא יש לעיין אי אמרינן דמן הסתם מסר לו לתקן. ולכאורה מצאנו בזה מחלוקת ראשונים הר"ן והרשב"א, הובאה בנימוק"י (סו,ב בעמוה"ר), וז"ל:

"... וכ"כ הרנב"ר ז"ל דכי אמרינן דמהימן דוקא כגון דליכא סהדי דמעיקרא שירד בה בתורת משכונא, אבל איתנהו לסהדי דמעיקרא שירד בה בתורת משכונא, אפילו ידענו שדר בה שלש שנים לאחר שעבר זמן המשכונא, אינו נאמן, דכללא הוא דכל יורד ברשות שאין לו חזקה, וכמו שכתבתי למעלה בפרק המפקיד בההיא דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל, שאפילו החזיק בה שלש שנים משהגדיל אין לו חזקה, והיינו טעמא דאריס והיינו טעמא דאומן שאין להם חזקה. וטעמא דמילתא משום דהוה ליה כמאן דאיכא עדי פקדון וראה, דאפילו אחר דלאו אומן לא מהימן, כדאיתא בפרק חזקת הבתים (ב"ב מו,א), עכ"ל. אבל הרשב"א ז"ל כתב אם החזיק שלש שנים אחר עבור זמן המשכונא, הויא חזקה, דע"כ לא אמרו דהיכא דאיכא עדים וראיה אפילו אחר אין לו חזקה אלא בחזקת מטלטלין שהיא לאלתר, אבל בחזקת שלש - לא, דחזקה אין אדם מניח עבדו וצאנו ביד אחר שלש שנים ועובדין את אחרים ואחרים אוכלין את גיזתן וחלבן כל אותו זמן. ולא אמרינן בגודרות ואומן שאין להם חזקה אלא בלאלתר. ואריס ושותף שאין להם חזקה לעולם, התם לפי שאדם עשוי להניחם בידם כן לעולם, שאם לא היו אלו, הוה צריך נמי לאריס אחר או לשותף אחר".

מהרשב"א מבואר דהסברא דבאומן אין חזקה לעולם היינו דוקא כשיש סברא שמניח ביד אריס או שותף זמן כה רב, כיון שממילא צריך אריס ושותף ומה לי הם ומה לי אחרים, אבל באומן שיש גבול לזמן שמניח ביד אומן, מעבר לזמן זה לכאורה לפי שיטת הרשב"א יש לאומן חזקה, ודומיא דגודרות ועבד לג' שנים, דבזמן שודאי לא מניח לתקן, יש לו חזקה. אבל שיטת הר"ן דמעצם אחיזתם בחפץ הוי כיש עדים שניתן לאומן לתקן, וממילא לא שייך חזקה, דכמו ביש עדים שירד בתורת פקדון אין למחזיק ראיה, הוא הדין באומן המחזיק, דהוי כיש עדים שנתן לו לתקן, וע"כ אין חילוק בין זמן מועט למרובה, דתחילת אחיזתו יש עדי ראיה.

וכשיטת הר"ן מצאנו ברבינו יונה בעליותיו (מו,א ד"ה עלה בידינו) דאומן אין לו חזקה לאחר ג, דבעה"ב אינו חושש למחות, דכמו בפקדון דאינו חושש למחות, דלא חושב שמשתמש בכלי שלו, הוא הדין באומן לא חושש למחות, כיון שלא חושש שהאומן משתמש ותופס בכלי שלו אלא מתקנו, וכמו בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר דאין להם חזקה אף לאחר ג שנים, דלא חשש למחות, כיון שיודע שמשתמש בתורת שאלה ושכירות. וכן מבואר בטעמו בשטמ"ק (ב"ב מה,ב ד"ה ראה). והרשב"א בחידושיו לב"ב מו,א, כתב וז"ל:

"מדקתני בברייתא ראה עבדו ביד אומן, דאומן אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי הא אחר נאמן, שמעינן מינה דאומן אפי' לאחר שלש אינו נאמן, דאילו בתוך שלש אפי' אחר אינו נאמן. ויש מרבותינו נ"ע שאמרו דמכאן דאומן אפי' במטלטלין אינו נאמן לעולם, מדעריב ותני בברייתא טלית ועבד עבדו ביד אומן וטליתו ביד כובס, ש"מ חדא דינא אית להו באומן ולעולם אינו נאמן. ואיני רואה בזה דבר ברור, דאיכא למימר האי כדיניה והאי כדיניה, ובשלמא עבד אדם עשוי להניח עבדו אצל אומן ללמדו אומנות שלש וארבע שנים וכן נהגו, אבל טלית מי אפשר דמניחו שלש וארבע שנים אצל כובס לכבסו, אלא אם תדחוק אני אומר שמא שכחו אצלו, וא"כ הגודרות ג"כ לא תהא להן חזקה לעולם אני אומר ממתין היה לתבוע ושכח, אלא מסתברא שדברים אלו תלויין בראיית ב"ד ואין לך בהן אלא מקומן ושעתן ועל כן לא נתנו בהן חכמים שיעור, כנ"ל".

הרי שחלק הרשב"א על דעת הסוברים דאומן אין לו חזקה לעולם, אלא הכל תלוי בראות בי"ד, שאם אין דרך להשאיר זמן רב כל כך לתיקון, הוי חזקת אומן חזקה. אמנם משמע שצריך להיות מצב שבו זה מופקע בכלל שישאיר זמן רב כל כך, ובנדו"ד אין זה מופקע כשמדובר במכונית שספק אם כדאי לתקנה תיקון מקיף וגדול, דיתכן ושלשה חדשים הוא עדיין לא זמן מופקע שמשאיר אצל האומן.

ומ"מ דעת המחבר דאומן אין לו חזקה לעולם. דכן כתב בחו"מ קלד,א דאפילו שהה ביד האומן כמה שנים, אין לאומן חזקה. ועיין עוד בנתיבות קעט,א שכתב לחלק בין חזקת קרקע למטלטלין, דחזקת קרקעות הוא מדלא מיחה וע"כ יש משמעות לזמן שיש רגילות שלא למחות. אבל באומן ועשויים להשאיל וכו', הריעותא היא לא מדלא מיחה אלא בתחילת ירידתו, וע"כ לא שנא זמן מועט או זמן רב. וע"כ כיון דכן נפסק בשו"ע, ובפרט שבנדו"ד לא ברור אם אין דרך להשאיר זמן כה רב, הדרינן למילתא דאין לאומן חזקה.

ג.      קנין ברכב ושינוי משליחות

והנה בנידון שלפנינו לטענת התובע מסר לו את הרכב לתיקון, ובמידה ואי אפשר לתקן, ימכור לחלפים. כלומר - לפי המצב הנוכחי שאפשר לתקן, כפי שנעשה בפועל, לטענת התובע מסר את הרכב לתיקון וממילא אין לאומן חזקה, דהחלופה של מכירת הרכב לחלפים היא רק במקרה שלא ניתן לתקן, אולם כאשר ניתן לתקן וכבנדו"ד, הרי מסירת הרכב היתה לתיקון, וכשטוען בעה"ב שמסר לתיקון, אין לאומן חזקה. ומאידך לטענת הנתבע הרי שהרכב נמסר לו על מנת שימכור אותו לחלפים, ובכהאי גוונא כשיש הכחשה - בעה"ב טוען שמסר לתיקון, אין מוחזקות האומן מהוה ראיה לטענתו שבעה"ב הסכים למכירה. מה עוד שגם לטענת הנתבע - בעל המוסך - הרכב לא נמכר לו אלא רק מינו אותו כשליח למכור את הרכב, והרכב עדיין לא נמכר, כך שלכל הדעות הוא בבעלות ראובן התובע. והשאלה היא אם הוא חייב לאשר / למכור את הרכב לחתנו של הנתבע. ולפנינו שתי שאלות: א. מהו הקנין של הרכב. דאם הקנין הוא העברת הבעלות במשרד התחבורה רשות הרישוי, א"כ השליח עדיין לא מכר, ובודאי הבעלים יכולים לחזור בהם מהשליחות. ב. גם אם חשיב מכירה, כיון שאמר לו למכור לחלפים והוא תיקן ומכר לחתנו, האם בכגון זה יש לראות את השליח כמי ששינה משליחותו.

לענין השאלה הראשונה. קיי"ל דמטלטלין נקנין במשיכה ובדיני משיכה, עיין שו"ע חו"מ סי' קצח דאין מטלטלין נקנים בכסף אלא במשיכה. ולכאורה בנדון מכונית ניתן לקנות במשיכה ע"י נהיגה במכונית. או לחלופין  לקנות ע"י העברת בעלות ברשות הרישוי. אבל נראה דאין באי העברת הבעלות משום מניעת קנין. וכי אם ימכור לו את הרכב ויפרע לו את דמיו ולא העביר ברשות הרישוי אלא לאחר זמן, יוכל לבטל את המכירה בטענה שונה מפני שלא קנה? נראה דאין הרישוי מהוה עיכוב בקנין, ויש הקונים רכבים ומעבירים רק לאחר זמן (קצר אמנם), בפרט כאשר מדובר ברכב בעל ערך נמוך. אמנם צ"ע אם רכב נקנה במשיכה גרידא ללא תשלום כל תמורת המכירה וגם ללא העברת בעלות ברשות הרישוי. ואפשר דאם אמר לו לך משוך וקני, קנה לכ"ע. כדין ספינה עיין שו"ע חו"מ קצח,ז. ועוד צ"ע, דכיון דנהגו בכל מכירת רכב להעביר בעלות באמצעות שטר המכר, הרי זה כמקום שנהגו בקרקעות בכסף ובשטר, שאינו קונה אלא בשניהם, כמבואר בקדושין כו,א ובשו"ע חו"מ קצ,ז. ואף שכן נהגו, הרי במטלטלין אין קנין של כסף, וי"ל דמה שאמרו - אמרו דוקא בקרקעות שגם כסף וגם שטר הם קנינים וצריך שניהם, אבל במטלטלין ששטר אינו קנין, בכהאי גוונא גם אם נהגו לעשות שטר מכר, אינו טפי מסיטומתא, אבל אין צריך תמיד רק את הסיטומתא של העברת הבעלות. ולענ"ד נראה דיש לבחון כל מקרה לגופו, אם נראה שלמעשה גמרו להקנות בקנין משיכה, הרי שקנו במשיכה. ואם נראה וניכר שלא גמרו בדעתם אלא עד יעבירו בעלות או ישלמו כל המחיר, יש לילך אחר כוונתם, ויש לבחון כל מקרה לגופו, וצ"ע.

אמנם בנדון שלפנינו נראה דבכל ענין אין מקום למכירה ללא קבלת המעות או לחלופין - העברת שטר הבעלות ע"ש הקונה. דבנדון שלפנינו גם לטענת שמעון הנתבע הרי שראובן הבעלים מינה אותו לשליח למכור את הרכב לחלפים. במכירת רכב לחלפים פשוט שאין לשליח למכור בטרם יקבל את דמי תמורת המכירה, ודמי להא דאיתא בגמ' כתובות פה,א: אבימי בריה דרבי אבהו הוו מסקי ביה זוזי בי חוזאי, שדרינהו ביד חמא בריה דרבה בר אבהו, אזל פרעינהו. אמר להו, הבו לי שטרא, אמרו ליה, סיטראי נינהו (מצד אחר היינו נושים בו מלוה על פה ומחמת אותה מלוה נחזיק בהם - רש"י). אתא לקמיה דרבי אבהו, א"ל, אית לך סהדי דפרעתינהו. אמר ליה, לא, אמר ליה, מיגו דיכולין לומר לא היו דברים מעולם, יכולין נמי למימר סיטראי נינהו. לענין שלומי שליח (למשלח), מאי (מי הוה פושע שהחזיר המעות עד שלא קבל מהם השטר). אמר רב אשי, חזינן, אי א"ל שקול שטרא והב זוזי - משלם, הב זוזי ושקול שטרא - לא משלם. ולא היא, בין כך ובין כך משלם, דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי (היה לך לדקדק בתקנתי). וכן פסק הרמב"ם בהל' שלוחין ושותפין א,ו, וז"ל:

"מי שהיה חייב לחבירו ממון, בין משום מלוה בין משום פקדון או שכירות, ונתן המעות ביד השליח ואמר לו הולך ממון זה לבעל חובי, אין השליח צריך להטפל לו וליתן לו בפני עדים, ואם אמר לשליח אל תפרע חוב זה אלא בעדים ופרעו שלא בעדים חייב לשלם, וכן אם היה החוב בשטר בין שאמר לו קח השטר ותן לו המעות, בין שאמר לו תן המעות וקח השטר ונתן בלא עדים ולא לקח השטר, חייב לשלם, שהרי לתקן שלחו ולא לעוות".

וכן נפסק בשו"ע חו"מ נח,א. ומבואר דאם נתן השליח את הכסף בטרם יקח את השטר, אע"פ שלא אמר לו ליקח השטר בטרם יתן הכסף, הרי זו פשיעה ועיוות, שהיה לו לדקדק בתקנה. וא"כ גם אם שולח למכור רכב לחלפים, אין לו למכור בטרם יקבל את תמורתו, והוי בכהאי גוונא שליח שטעה ועיוות. ואף שבבעה"ב יכול למכור בטרם יקבל הכסף והוי מכירה, בשליחות הוי עיוות, וכמו שמצאנו לענין אונאה בגמ' קדושין מב,א:

"אמר רבא, הא דאמרן פחות משתות נקנה מקח, לא אמרן אלא דלא שויה שליח, אבל שויה שליח, אמר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי".

הרי דבפחות משתות בטל מקח, אף דבמוכר נקנה המקח, משום דבטלה השליחות בעיוות השליח. וכן מבואר בגמ' כתובות צט,ב לענין הא דאין אונאה לקרקעות, דבטעה שליח יש אונאה. וכן בגמ' ב"ב קסט,ב לענין שליח שקנה קרקע שלא באחריות, עיי"ש. וא"כ גם לשיטת הנתבע ששלח אותו למכור לחלפים ועדיין לא קיבל את הכסף מחתנו (הקונה), ומוכן לתת רק תמורת העברת העיסקה ורישומה ברשות הרישוי, א"כ אין מקום לקנין ללא קבלת הכסף, ולשיטתו - שלא נותן את הכסף לפני העברת הרכב על שמו, א"כ עדיין אין כאן מכירה ויכול לבטלה.

ד.    תשלום השבח

לכן איך שלא נסתכל על הדו"ד הרי שהרכב נשאר בבעלותו של ראובן. ומה שיש לנו לדון הוא על גובה הפיצוי שעליו לשלם לנתבע בעל המוסך שתיקן את הרכב. האם ישלם את ההוצאות או את השבח. ולכאורה בענין זה יש לפנינו הודאה נגד הודאה. ראובן הבעלים טוען שמסר לו את הרכב לתיקון (כאפשרות ראשונה). כלומר הוא מודה ששמעון יורד ברשות, הרי שמגיע לו את השבח במלואו. וטענת שמעון בעל המוסך הרי שהרכב ניתן לו למכירה ולא לתיקון, מאחר והתיקון לא היה כדאי, א"כ הוא ירד שלא ברשות בחצר שאינה עשויה ליטע, ובכגון זה שמין לו וידו על התחתונה, או הוצאה או השבח - הפחות מביניהם.

איתא בגמ' ב"מ קא,א:

איתמר, היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, אמר רב, שמין לו, וידו על התחתונה (אם השבח יתר על הוצאה - יש לו הוצאה, ואם הוצאה יתירה על השבח - אין לו אלא שבח - רש"י). ושמואל אמר, אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה. אמר רב פפא, ולא פליגי, כאן בשדה העשויה ליטע, כאן בשדה שאינה עשויה ליטע. והא דרב לאו בפירוש איתמר, אלא מכללא איתמר. דההוא דאתא לקמיה דרב, אמר ליה זיל שום ליה. אמר ליה, לא בעינא. אמר ליה, זיל שום ליה, וידו על התחתונה. אמר ליה: לא בעינא. לסוף חזייה דגדרה וקא מנטר לה. אמר ליה, גלית אדעתיך דניחא לך, זיל שום ליה וידו על העליונה (ועשיתה שדה העשויה ליטע, וידו על העליונה הוא - כשאר שתלי העיר, כמנהג המדינה).

ומבואר בגמרא דביורד שלא ברשות, אם השדה אינה עשויה ליטע, שמין ליורד וידו על התחתונה, ואם השדה עשויה ליטע, לשמואל אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה. ולרב שמין לו וידו על העליונה. ולענין יורד ברשות, איתא בגמ' ב"ב מב,ב דשותף כיורד ברשות דמי, ואף שדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע, ובשניהם שמין לו וידו על העליונה. והרמב"ם בהל' גזלה ואבדה י,ד וי,ז, פסק וז"ל:

"היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה, אם היתה שדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו ליטעה ונוטל מבעל השדה, ואם אינה עשויה ליטע שמין לו וידו על התחתונה ... היורד לשדה חבירו ברשות, אפילו נטע שדה שאינה עשויה ליטע, שמין לו וידו על העליונה, שאם היתה ההוצאה יתירה על השבח נוטל ההוצאה, ואם השבח יתר על ההוצאה נוטל השבח ..."

הרי שבשדה העשויה ליטע וירד שלא ברשות, אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה. ולכאורה הוא פחות מהשבח, דבדר"כ ירצה ליתן פחות מהשבח. אמנם הרב המגיד בה"ז כתב דמש"כ הרמב"ם ביורד ברשות ששמין לו וידו על העליונה, היותר מבין השבח וההוצאה: "וזהו פירוש אומדין שכתב רבינו לעיל". והיינו שאומדין וידו על העליונה הוא אותו שעור, דלא יתן הוצאה גדולה בשביל שבח מועט וכו'. ויצא לרמב"ם כן דמשמע בגמ' הנ"ל דלא פליגי, ומבואר דלשמואל דינו שאומדין וכו' ולרב ידו על העליונה, ולא פליגי, ולכן דינם אחד, שאומדים כמה היה רוצה לתת, שאם היתה ההוצאה מרובה מהשבח, לא היה מוכן לתת אלא שעור שבח, ואם השבח יתר על ההוצאה, היה מוכן לתת כל השבח. וא"כ לפי הרמב"ם יש שני דינים: שמין לו וידו על התחתונה (תרתי לריעותא - ביורד שלא רשות ובשדה שאינה עשויה ליטע) וידו על העליונה (בחדא לריעותא או בתרתי לטיבותא). אמנם מרש"י והרא"ש שפירשו ידו על העליונה היינו כשאר שתלי העיר, לכאורה מקבל כמה שעולה להשביח. ומדברי הרמב"ן בחידושיו בסוגיא משמע דהכל אחד, וז"ל:  

"ופי' ידו על העליונה כדשמואל דאמר אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה וכתב רש"י ז"ל כשאר שתלי העיר".

והרא"ש בסוגיא בב"מ שם (ח,כב) הביא את דעת רב האי גאון בספר המקח דידו על התחתונה היינו "בפחות שישומו אותו שמאין בקיאין". ולכאורה משמע שישומו השבח כמה שמאין, ואת הפחות ישלם, דלכאורה את ההוצאה אין צריך לשום והיא ידועה. וזה הפירוש ידו על התחתונה. ולפ"ז ידו על העליונה פירושו לפי השמאות המרובה של השבח. והרשב"א בסוגיא, פירש וז"ל:

"ושמואל אמר שמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה, היינו שנותן לו כשתלי העיר ומשמע אפילו יתר על ההוצאה, והוא מן התימה היאך יתן לו זה יתר על מה שההנהו. עוד אני תמה והלא בעל חוב נוטל את השבח ואינו נותן לו אלא הוצאה בלבד ואע"פ שנכנס לשדה זו ברשות ולקחו מבעלים והיאך יהא יפה כח בע"ח מבעל הקרקע. והרי"ף הפליג יותר ואמר שנותן לו [דמי] הבנין עד גמירא והיינו דא"ל רב לההוא גברא זיל שם ליה וידו על העליונה, וי"ל שדין הלוקח במקום בע"ח גרוע יותר לפי שהוא הפסיד על עצמו שלקח שדה המשועבד לאחר, וכ"כ גם הרי"ף. והר"ז הלוי פי' ידו על העליונה במעולה שבשכירות, כאדם שאומר לחברו בנה לי קרקע או נטע לי שדה זו שלא אצטרך אני לטרוח בה, דהא ודאי מהני ליה הנאה מעליא. ופי' ידו על התחתונה בפחות שבשכירות, כמו שמזלזלים הפועלים הפחותים. ורבינו האי גאון פירש במו"מ בשער ז' ידו על התחתונה בפחות שישומו אותו שמאים בקיאים".

הרי שבתחילה הקשה מדוע יתן יותר מההוצאה, דהוי טפי משההנהו. וכן בבע"ח הנוטל מן השבח, ואינו נותן ללוקח אלא הוצאה. ותירץ דלוקח שדה משועבדת, איהו דאפסיד אנפשיה שלקח שדה משועבדת. והביא את פירוש הרז"ה דידו על העליונה היינו מחיר של פועלים העושים מלאכה מושלמת באיכותה וגובים בהתאם. ועל התחתונה פירוש כפועלים המזלזלים במלאכה ושכרם בהתאם. ורב האי גאון הוא פירוש שלישי, דשמאין ישמו את המלאכה, ועל התחתונה הוא כפחות שבשמאות, ועל העליונה - כשמאות הגבוהה. ואפשר דהרז"ה מיירי רק לענין שעור השבח, כיצד שמין, דאם ידו על העליונה שמין כמעולה שבשכירות, וכן לרב האי בידו על העליונה כשומה המרובה לענין השבח, אבל לעצם הדין דבידו על העליונה מקבל את המרובה בין השבח להוצאה, ובעל התחתונה כמועט ביניהם, בזה לא פליגי.

ובמחבר שעה,א, ובסמ"ע שם בס"ק ב ביאר דעתו שעל העליונה הוא המרובה בין השבח להוצאה, ועל התחתונה הוא המועט בין השבח להוצאה. ומבואר שם בס"ק ז דלרש"י והרא"ש בידו על העליונה, שעור השבח הוא כשאר שתלי העיר, והיינו לענין אופן שעור השבח. ומ"מ בנדון שלפנינו טענת שמעון בעל המוסך שהמכונית ניתנה לו כדי למוכרה לחלפים כיון שלא היה כדאיות לתקנה, א"כ ירד שלא ברשות בשדה שאינה עשויה ליטע וידו על התחתונה ואין מגיע לו אלא הוצאות (שהוא כנראה המועט בין השבח להוצאה). ואילו לטענת ראובן נתן לו את הרכב לתיקון או למכירה לחלפים, א"כ הוי כשדה העשויה ליטע ויורד ברשות, ונותן לו את השבח, והיינו כמה שהשביחה המכונית מהתיקון, או ששמין השבח לפי השכירות המשובחת או השמאות הגבוהה מבין כמה שומות.

ה.     הודאה נגד הודאה

איתא בגמ' גיטין מ,ב:

ת"ר, האומר עשיתי פלוני עבדי בן חורין, והוא אומר לא עשאני - חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר. כתבתי ונתתי לו, והוא אומר לא כתב לי ולא נתן לי - הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. האומר נתתי שדה פלונית לפלוני, והוא אומר לא נתן לי - חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר. כתבתי ונתתי לו, והוא אומר לא כתב ולא נתן לי - הודאת בעל דין כמאה עדים דמי (עבד וכן מקבל מתנה, כיון דאמר לא קבלתי נאמן, ויכול זה לחזור ולזכות בו אם ירצה, דאמרינן טעה כסבור שקבלה זה מידו - רש"י).  

והתוס' שם (ד"ה הודאת) הקשו, דהרי לא רק העבד ומקבל מתנה הודו, גם הנותן והאדון הודו (ששחררו או נתנו), ומדוע אזלינן בתר הודאת העבד ומקבל המתנה. ותירצו התוס': "בנותן לא אמרינן הכי, דפעמים סבר שמקבל מידו וזכה בה והוא לא קבל". כיון שגמר מעשה ע"י המקבל, ממילא ידיעתו מדוקדקת יותר והודאתו עדיפא על הודאת הנותן שהיא פחות מדוקדקת. והר"ן (כא,ב בעמוה"ר) כתב לבאר על אותה דרך, דהודאת מקבל ועבד מדוקדקת יותר, דבנתינה ושחרור אצל הנותן יש שני שלבים: מחשבה ומעשה הנתינה. אצל מקבל יש רק הקבלה. לכן נותן יתכן שרק חשב לתת ולבסוף לא נתן, לכן הודאתו אינה מדוקדקת ביחס להודאת מקבל שאצלו הכל בשלב אחד, ואם היה מקבל, היה יודע בודאות שקיבל, ואם אומר שלא קיבל, הרי זו הודאה מדויקת טפי מהודאת נותן (וכן הוא בריטב"א בחידושיו שהביא בשם י"א). והרשב"א בחידושיו כתב לתרץ את קושית התוס' מדוע אזלינן בתר הודאת מקבל ולא בתר הודאת נותן, וז"ל:

"דדבר פשוט הוא שהודאת המקבל נקראת הודאת בעל דין ומעמידין שדה ביד נותן, דכיון שזה מודה וזה מודה, העמד קרקע בחזקתו ביד בעלים ראשונים, אח"כ מצאתי כן לר"א אב"ד ז"ל".

מבואר דבהודאת בעל דין מול הודאת בעל דין, העמד דבר על חזקתו, ובקרקע - ביד מרא קמא, ובמטלטלין - ביד המוחזק. וקצוה"ח פח,ט כתב בענין דעת הראשונים הסוברים דבטענו חיטים והודה לו בשעורים, דאף שפטור הנתבע אף מדמי שעורים, מ"מ מהני תפיסה, דבטענו חיטים והודה לו בשעורים לענין השעורים יש הודאת תובע שאינו חייב לו, ומנגד הודאת נתבע שחייב לו, וכיון דהוי הודאה נגד הודאה, הוי כתרי ותרי ומוקמינן ביד המוחזק. דהודאת בעל דין כשני עדים, וע"כ יש לנו כאן שתי כתות עדים, ומוקמינן ביד המוחזק. והביא דכן דעת הרמב"ן במלחמות (ב"ק כ,ב בעמוה"ר). והביא קצוה"ח את קושית אחיו דאמאי בעבד לא מהני הודאת האדון, הרי העבד מוחזק בעצמו, וכמ"ש הראב"ד בהשגות על הרי"ף (כתובות יד,ב בעמוה"ר, והרמב"ן בספר הזכות שם להוכיח מטבי עבדי (ב"ק עד ב). ותירץ דבמקום ספק לא חשיב מוחזק בעצמו: "כיון דעבד גופו קנוי לבעלים, והוי ספק בזה גופא אם התפיסה תפיסה או לא, בזה לא מהני תפיסה מספק, וכמ"ש מוהר"ש בחלק חו"מ סי' לז, ובמוהרי"ט ח"א סי' קנא, ועיין בשב שמעתתא ו,ה, ד,ז, ד,כו" (ועיין עוד בתש' הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' קיז).

וחזר הדין על דברי המחבר בשו"ע חו"מ רפ,ד לענין ראובן ושמעון אחים, שבא להם לוי ממדינת הים וטען שהוא אחיהם, וראובן הודה ושמעון הכחיש, ונטל לוי חלק בירושת אביהם על חשבון חלק ראובן, ומת לוי בלי בנים ובנות, שאין שמעון יורש את לוי אלא ראובן. והביא את קושית המשנה למלך (נחלות ד,ד) מדוע לא יטול שמעון, הרי כנגד הודאת שמעון שאין לוי אחיו, יש את הודאת לוי ששמעון כן אחיו. והביא קצוה"ח בס"ק א לישב, וז"ל:

"ואחי הרב החכם השלם מוהר"ר יהודא ש"ן אמר בזה (תרומת הכרי סימן פ"ח סעיף י"ב), דכיון דהיכא דאיכא הודאת בע"ד שחייב והודאת תובע להיפך שאינו חייב הו"ל כמו תרי ותרי, וכמבואר בסימן פ"ח סק"ט ע"ש דאינו אלא כמו ספיקא דתרי ותרי דבע"ד נאמן כעדים, ומש"ה גבי יורשין דהיכא דאחד ודאי והשני ספק אין ספק מוציא מידי ודאי, וא"כ ה"נ הו"ל ראובן ודאי ושמעון ספק ומוקי הנכסים בחזקת ראובן, עכ"ל".

ומבואר דהוי הודאה נגד הודאה וכתרי ותרי, וע"כ נשאר הדבר בגדר ספק, ובספק הוי ראובן ודאי כנגד שמעון הספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי. ומ"מ מבואר דהוי הודאה כנגד הודאה כשתי כיתות עדים, וכל ענין פשטינן לספק של תרי ותרי כענינו, או בתר המוחזק, או כספק וודאי. ומ"מ בנידון דידן לשיטת קצוה"ח יש לנו לילך אחר המוחזק.

והנתיבות שם פח,ד הקשה על הקצוה"ח מענין עבד, שהעבד מוחזק בעצמו, ובכל זאת לא אזלינן בתר מוחזקותו, אלא אמרינן דהודאת העבד היא המועילה שיהיה לאדון (וכפי שהקשה קצוה"ח עצמו). אלא ודאי לא מהני תפיסה בשתי הודאות הסותרות. וכתב הנתיבות, וז"ל:

"והטעם דתרי הודאות דסתרי לא דמי לתרי ותרי דמהני תפיסה, דכלל הוא דחזקת ממון אינה מועלת כי אם בטוען ברי, וכאן, אדרבה, הוא טוען שהוא של המוציא, ולכך בכל תרי הודאות דסתרי מוקמינן בחזקת מרא קמא, דחזקת מרא קמא היא כמו חזקה דמעיקרא באיסורין, ולא דמי לחזקת ממון דאינה מטעם חזקה רק מסברא יליף לה בריש הפרה (ב"ק מו,ב) דאין מוציאין מהמוחזקים בלא ראיה, משו"ה כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, ומשו"ה לא אזלינן כאן ג"כ בתר חזקת ממון, דכיון דמודה שהוא של התובע, חזקה שאין עמה טענה היא, רק בתר חזקה דמעיקרא אזלינן כמו באיסורין דחזקה דמעיקרא היא, דבאומר אין זה אחי בסימן ר"פ סעיף ד' דאזלינן בתר הודאת דמאן דמודי אין זה אחי, אף דשם אין שום אחד מוחזק ואין לשום אחד חזקה דמעיקרא, הטעם, דכיון דזה שמודה הוא ודאי יורש שהרי המת והוא בעצמו הודו זה לזה, והם ספק יורשים, ואין ספק מוציא מידי ודאי ... ושם ג"כ לא מהני תפיסה".

מבואר מהנתיבות דלא שייך להעמיד בחזקת המוחזק כשאינו טוען ברי אלא אדרבא טוען שהוא של אחר. אלא מעמידין בחזקת המרא קמא. ולכן בעבד ובמתנה מעמידים בחזקת הנותן והאדון. ואפשר דלנתיבות הכוונה היא שמסלקין את שתי ההודאות ומעמידים היכא דקיימא קודם ההודאות, והרי אם שתי ההודאות לא היו, יש להעמיד בחזקת האדון והנותן כדמעיקרא.

ו.      אומן קונה בשבח כלי

ולכאורה בנדו"ד הן לקצוה"ח והן לנתיבות שמעון בעל המוסך לא נחשב כמוחזק ויש לאוקמי בחזקת מרא קמא. אלא שכאן השאלה אינה על החפץ אלא על התשלום, דראובן מודה שעליו לשלם את השבח, ושמעון מודה שאינו צריך לשלם אלא את ההוצאות, וראובן הוא המוחזק בממון שאותו רוצה שמעון להוציא, והן לקצוה"ח והן לנתיבות שמעון בעל המוסך הוא המוציא מראובן, שהוא גם מרא קמא, וע"כ לכאורה אינו צריך לשלם אלא את ההוצאות.

אלא שיש לדון אם שמעון קנה בשבחה של המכונית מדין אומן קונה בשבח כלי, דבעל המוסך דינו כקבלן הקונה בשבח כלי. וכבר הארכתי במקום אחר (ח"ד סי' לא), וחלק מהענינים נוגעים לכאן. אך השאלה אם אומן במטלטלין שירד שלא ברשות, למ"ד שקונה בשבח כלי, האם קונה גם בכה"ג.

נחלקו הראשונים אם אומן קונה בשבח כלי (עיין מש"כ בח"ד סי' לא). הרי"ף (ב"ק לה,ב בעמוה"ר) כתב: "דשמעינן מיניה דליתא לרב אסי אלא חייב לשלם דמי השידה, וכן הלכתא". והיינו דאין אומן קונה בשבח כלי. וכן בב"מ (סח,ב בעמוה"ר) כתב הרי"ף דעובר משום בל תלין, דאין אומן קונה בשבח כלי, והאי דאוקי רב מרי להאי מתניתא דאגריה לביטשי, ביטשא ביטשא במעתא, "דחיותא בעלמא היא ולא סמכינן עלה". וכן פסק הרמ"ה, הובאו דבריו בשטמ"ק ב"ק צח,ב. וכן דעת המאירי (בפירוש המשנה ב"ק צח,ב), וכן דעת הר"ן (קדושין כ,א בעמוה"ר), והנימוק"י (ב"מ סח,ב בעמוה"ר), וכן פסק הרמב"ם בהל' שכירות י,ד, וז"ל:

"נתן לאומנין לתקן וקלקלו, חייבין לשלם. כיצד, נתן לחרש שדה תיבה ומגדל לקבוע בהן מסמר ושברן, או שנתן לו עצים לעשות מהן שדה תיבה ומגדל ועשה מהן שדה תיבה ומגדל, ונשברו אחר שנעשו, משלם לו דמי תיבה שדה ומגדל, שאין האומן קונה בשבח כלי".

וכן פסק בשו"ע חו"מ שו,ב (אלא שבשו"ע אהע"ז כח,טו הביא את ב הדעות, עיין להלן). גם היש"ש בקידושין ב,יב ובב"ק ט,כא פסק שאין אומן קונה בשבח כלי. וכן דעת העיטור (אות ק קדושין) דדוקא בהוסיף לה נופך משלו מקודשת (עיי"ש ליד הערה כח). וכן כתב הרב המגיד (מכירה יג,יח).

ובש"ך חו"מ שו,ג הביא שדין זה אם אומן קונה בשבח כלי הוא מחלוקת הראשונים. דעת הלכות גדולות (ב"ק צט,א) לפסוק כרב אסי דאומן ששבר שידה תיבה מגדל חייב לשלם דמי עצים בלבד. ודעת הלכות גדולות הובאה ברא"ש עבודה זרה ה,לה. וכן דעת ר"ת המובא ברא"ש פ"ב דקדושין (להלן). ועיין תוס' ב"מ קיב,א ד"ה אומן דלדעת רב ששת אומן קונה בשבח כלי, עיי"ש, ומינה הוכיח הסמ"ג (עשין, סוף מצוה פט, ד"ה בפרק הגוזל) דדעת התוס' דאין אומן קונה בשבח כלי, ומדהביא הסמ"ג דעתו באחרונה, ס"ל לש"ך דהכי ס"ל להלכה. וכן בתרומת הדשן (סי' שט) כתב שדין זה הוא פלוגתא דרבוותא, ויכול המוחזק לומר קים לי כדעתם. וס"ל לש"ך דאף הרא"ש הסתפק בדין זה, ודחה דעת הסוברים שדעת הרא"ש שאינו קונה בשבח כלי. ודעת הש"ך דעכ"פ הוי ספיקא דדינא, והמוציא מחבירו עליו הראיה. ובש"ך שלג,מא, וכן בש"ך פט,י נראה דס"ל שאין אומן קונה בשבח כלי, עיי"ש.

והרא"ש בפ"ב דקידושין (הי"א) כתב לדחות את ראית הרי"ף מדחיית הגמ' (ב"ק צט, א-ב) דכולי עלמא אין אומן קונה בשבח כלי וכו', "דמשום דבעי למדחי הא דאמר כתנאי, הוצרך לומר דכולי עלמא אין אומן קונה בשבח כלי, דאי אומן קונה, לכולי עלמא מקודשת". והביא הרא"ש שם את דעת ר"ת דאומן קונה בשבח כלי. ועיי"ש בקרבן נתנאל (י) ובתפארת שמואל (ועיין בדברי הרא"ש בתש' יב,ו, יובא להלן).

ובטור אבן העזר סי' כח הביא את דעת הרי"ף דאין אומן קונה בשבח כלי, ודעת ר"י דקונה בשבח כלי, וע"כ כשנותן לה הכלי מתקדשת בשבח שיש לו, "וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל". ומשמע לכאורה דדעת הטור כדעת אביו הרא"ש דאומן קונה בשבח כלי. והקשו עליו הדרכי משה (שם ס"ק ח), הב"ח והדרישה (ס"ק ז), דהא הטור פסק בחו"מ סי' שו דכל האומנין שקלקלו חייבין לשלם, "וקיי"ל דאין אומן קונה בשבח כלי", וע"כ אם נתן לאומן עצים לעשות לו שידה תיבה ומגדל, ושברן האומן לאחר שעשה, משלם לו דמי שידה תיבה ומגדל. וכן ממה שפסק בטור חו"מ סי' שלט דבקבלנות עובר משום בל תלין, והטעם מפני שאין האומן קונה בשבח כלי.

עוד הקשו שבפסקי הרא"ש (שחיבר הטור) ב"ק פ"ט (אות יד) כתב דהלכתא אין אומן קונה בשבח כלי, וכן בב"מ פ"ט (סוף אות מג) דאין אומן קונה בשבח כלי. ובדרכי משה (אהע"ז כח,ח) כתב לישב דדעת הרא"ש לפסוק דאומן קונה לחומרא, וע"כ באשת איש מקודשת לחומרא. וכן באומן שקיבל עצים ועשה מהם שידה תיבה ומגדל ושברן, הביא הרא"ש דעת הרי"ף ולא פסק כוותיה, דדינא הוי המוציא מחבירו עליו הראיה ואי תפס לא מפקינן מיניה, דכל ספק ממון הוי קולא לתובע וחומרא לנתבע. אי נמי י"ל דאע"ג דמסקנת הרא"ש כר"י, מ"מ ס"ל דהלכתא כדברי הרי"ף והרמב"ם. גם בב"ח שם כתב דדוקא גביה איסור אשת איש מסקנת הרא"ש היא שתהא מקודשת לחומרא (ועיין ביש"ש קידושין ב,יב שכתב דדעת הרא"ש כרי"ף שאינו קונה בשבח כלי, וכן ביש"ש ב"ק פ"ט סי' כא. וכן בלחם משנה אישות ה,כ, עיי"ש. וע"ע בעצי ארזים כח,מח).

והנה במהות קנין האומן בכלי, נראה בדעת הרא"ש שזוכה האומן רק בשבח, וקנינו הוא קנין לשעבוד, עיין ברא"ש ב"ק ט,יד, וז"ל:

"וכל השבח שלו עד שיתן לו שכרו ויקח את הכלי".

ולכאורה קנין האומן הוא כעין קנין משכון בבע"ח עד שיפרע חובו, והוא הדין הכא עד שיפרע שכרו. אך אפשר לפרש ברא"ש גם לאידך גיסא - שקנינו בשבח הוא קנין גמור, וכוונת הרא"ש לומר שיכול בעה"ב לסלקו בעל כורחו, ואין לו קנין גמור אלא עד שיפרע לו בעה"ב חובו. אמנם מדברי היש"ש (ב"ק ט,כא) שהביא את דברי הרא"ש הנ"ל וכתב בבאורם:

"דאין הפרוש שקנה ויכול לעכב לעצמו, אלא כלומר קודם שנתן שכרו קנה השבח שעליו לענין זה, שלא חשוב כאילו קנה הבעלים השבח וזה צריך לשלם כשקלקלו".

ומשמע לכאורה שהבין בדברי הרא"ש שאין כאן קנין גמור אלא רק קנין לענין שאם יזיק שלא ישלם (וכדעת הרשב"א), וכן תפיס ליה אאגריה כמשכון, וצ"ע.

סברת הדעה שקונה אומן בשבח כלי, מצאנו בדברי הרשב"א (ב"ק צח,ב, ד"ה מאי טעמא), וז"ל:

"כלומר, אומן קונה בשבח כלי ואף כל שבחו ובשקלקלו לאחר שהשביחו, לפי שאין דעתו של אומן להשביח לצורך בעל הכלי לחייב את עצמו בתשלומי נזקו. וכן דעתו ג"כ להשביחו לעצמו ולקנות בו כנגד שכרו אע"פ שלא קלקלו. אבל לכולי עלמא בשלא קלקל אינו קונה כל שבחו, שעל דעת שיהיה שבחו של כלי לבעלים הוא מתקנו ומשביחו".

מדברי הרשב"א מבואר שיש שני סוגים של קניות בדין זה: אם קלקל, לא אמרינן שזכה בעה"ב במה שהשביח האומן, וכל השבח של האומן, שלא היה דעתו של האומן לחייב עצמו בתשלומי נזקו. ולכאורה י"ל לפ"ז שהאומן בשעת פעולתו בכלי זוכה בשבח, ובדרך כלל כוונתו להקנות את השבח לבעה"ב, וכשהזיק לכלי אמרינן שלא היתה כוונתו להקנות לבעה"ב כדי להתחייב בנזק השבח.

הסוג השני הוא בשלא קלקל ובתופס לשבח כנגד שכרו. וגם בזה י"ל דשבח האומן מעצם טבעו הוא לעושהו דהיינו לאומן, רק על דרך הכלל אמרינן שדעת האומן להקנות את השבח לבעל הכלי, מכח היות השבח חלק בלתי נפרד מן הכלי ולא ניתן להפרידו מן הכלי, וע"כ ודאי דעת האומן להקנותו לבעה"ב שבעבורו הוא עושה את שבח הכלי. כלומר, שבח האומן שייך לעושהו, וזהו גם דין אומן קונה בשבח כלי, כשהוא ודאי מקנהו לבעה"ב: "שעל דעת שיהא שבחו של כלי לבעלים הוא מתקנו ומשביחו". שאע"פ ששייך לעושהו, דעתו להקנותו לבעה"ב. כל זה באופן הרגיל. אולם כשם שאם קלקל האומן אמדינן לדעתיה שודאי לא התכוין להקנות על מנת לחייב, ונשאר השבח בקנינו הראשון (לאומן) כך גם אמדינן לדעתו שמקנה לבעה"ב רק היותר משכרו, אבל כנגד שכרו דעתו להשאיר בידו. וזה שאמר הרשב"א: "וכן דעתו ג"כ להשביחו לעצמו ולקנות בו כנגד שכרו", היינו שאין דעתו להקנותו לבעה"ב מה שכנגד שכרו. ולכאורה י"ל לשיטת הרשב"א לפי ההסבר דלעיל, שהקנין שקונה האומן הוא קנין גמור, דכיון דמעצם טיבו הוא של עושהו דהיינו האומן, ורק אפשר שדעתו להקנותו לבעה"ב, ובליכא כוונה להקנותו לבעה"ב הוא של האומן, א"כ כל השבח הוא של האומן ובקנין גמור. אולם אפשר לדרך זו שאף שהשבח מעצם טיבעו שייך לאומן, ועל דעת להקנותו לבעה"ב משביחו, א"כ אמרינן בעצם שכוונתו להקנות לבעה"ב ורק לתפוס ליה אאגריה, וע"כ אין לו בו קנין גמור אלא קנין למשכון, ואת הקנין הבעלות הוא נתן והעביר לבעה"ב.

ומ"מ לסברא זו י"ל דאף בעושה האומן שלא מדעת בעה"ב ויורד שלא ברשות, מה שהשביח הוא של האומן, רק כיון שירד שלא ברשות דעתו להקנותו לבעה"ב שהכלי שלו, ומ"מ תפיס לשבח אאגריה והוא תפוס בשבח ומוחזק בו בהיותו קנוי לו, דמה לי מדעתו ומה לי בעל כורחו, עצם פעולת השבח מקנה את השבח למשביח לתפיסה בגין שכרו.

ומשמע מדברי הרשב"א שהכל תלוי בדעת האומן, אם דעתו לתופסו או לקנותו לעצמו או להקנותו לבעלים. ועיין בעין יצחק (ח"א חאהע"ז סי' עו ענף ז) הקשה דא"כ גם בגזלן יהיה השבח לגזלן וללוקח ממנו, שהרי אינו מתקנו רק בשביל עצמו, אף אם לא היה בזה שינוי המועיל. ע"כ הסביר העין יצחק בדעת הרשב"א שדעת ורצון האומן הוא להשביחו לעצמו. אך בכך לא די. חז"ל אמדו את דעת הבעלים שמסכימים למלא את רצון האומן ומקנים לו השבח שיהיה קנוי על מנת להחזיר שכרו, דכיון דאליו הוא נושא את נפשו, מסכימים הבעלים להקנות לאומן כרצונו (ועיין בדברי חיים, חו"מ שלוחין סי' ח ד"ה אך, מש"כ בבאור דברי הרשב"א).

וא"כ לפמש"כ הגרי"א דוקא ביורד ברשות, שנתן בעה"ב את החפץ לתיקון והשביח השבח קנוי לאומן, דקנית השבח לאומן אינה תלויה רק ברצונו של האומן ובדעתו, אלא גם בהסכמתו ורצונו של בעה"ב, וזה ליתא ביורד שלא ברשות. 

ועיין בנתיבות שו,ד (ועיין גם בס"ק ג) שכתב לבאר את דברי הרשב"א שיהיה האומן קונה נגד דמי השכירות "קנין שעבוד", כדוגמת קנין בע"ח במשכון שלא בשעת הלואתו, דאם קונה קנין גמור בכלי, א"כ אם יאנס הכלי ביד האומן, יפטר בעה"ב מליתן לאומן שכרו, והוכיח מהראשונים דדין האומן רק כשומר שכר, ובאונס חייב בעה"ב ליתן לו שכרו. וע"כ ס"ל לנתיבות בדעת הרשב"א שאין לאומן קנין גמור אלא רק קנין לשעבוד, ואף בשבח אינו זוכה בגוף השבח. ובבית אהרן (ב"ק צח,ב) שכתב דמדברי הרשב"א משמע שקונה קנין גמור, ודלא כקצוה"ח והנתיבות. וכל זה בשבח שכנגד שכרו, אך השבח היתר על שכרו קונה האומן לצורך בעה"ב, על מנת שלא ישלם אם יזיקו. ועיי"ש דלענין שבח שאין בו ממש, אף דס"ל לרא"ש שאין האומן קונה בשבח כזה, מ"מ לענין שלא יתחייב בנזקיו, קונה אף בשבח שאין בו ממש.

ובעיקר דברי הנתיבות שקנין אומן הוא רק קנין לשעבוד ולא קנין גמור אף לא בשבח, כתב בדברי משפט שו,ב להוכיח מדברי רש"י בקדושין מח,ב (ד"ה והכא) שקנין האומן הוא קנין גמור, (עיין להלן בדברי רש"י), ומדס"ל לרש"י שלא שייך לומר בקנין האומן ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, מוכח דלא הוי רק קנין לשעבוד, וכן מוכח מסוף דברי רש"י שכתב שהוא כמוכרו לו, עיי"ש. אמנם לכאורה י"ל שהנתיבות כתב דבריו אליבא דהרשב"א, וע"כ אין סתירה מדברי רש"י הסובר שקנינו קנין גמור, בעוד הרשב"א ס"ל שקנינו הוא רק קנין לשעבוד.

ומדברי הר"ן בקדושין (כ,א בעמוה"ר) מבואר לכאורה דהא דאומן קונה בשבח כלי היינו שיש לו קנין גמור בחפץ, וז"ל הר"ן:

"... ואומן קבלן כשמשביח ועושה מן הזהב כלי, אין בזו לומר ישנה לשכירות וכו', דכל מה שמשביחו אינו מלוה על הבעלים אלא בכלי הוא זוכה, וכשמשביחו ומחזירו בשכר הקצוב, ההיא שעתא הרי הוא כמוכרו לו ומר סבר אין אומן קונה בשבח כלי, הלכך הרי הוא כשאר שכירות שהוא מלוה, ומקדש במלוה אינה מקודשת. ואם תאמר ואמאי לא, והא איכא משכון גביה, דמצי תפיס ליה אאגריה ... דשאני משכון דעלמא דקני ליה כדרבי יצחק, אבל האי כיון דמעיקרא לאו בתורת משכון אתא לידיה, לא קני ליה ... אלמא לא חשיב משכון דידיה עד דליתבעו מיניה ותפיס ליה אאגריה".

ומבואר דלמ"ד שאומן קונה בשבח כלי, הוא קונהו לגמרי, ובקבלת שכרו מוכרו לבעה"ב. ואילו למ"ד שאינו קונה בשבח כלי, אף למשכון לא קונהו, כיון שלא בא לידו בתורת משכון. ומבואר בדברי הר"ן שרק אם תובע האומן את בעה"ב על שכרו ותופס לשבח עבור שכרו, חשיב ליה כמשכון בידו על שכרו. ולדעת הטור ורבינו ירוחם סגי בגילוי דעת שתופס על שכרו, אפילו לא תבע את בעה"ב על שכרו, עיין בב"ש כח,מ ובח"מ שם ס"ק כז.

גם מדברי רש"י מבואר שקונה האומן את הכלי בקנין גמור, וז"ל רש"י (קידושין מח,ב ד"ה והכא):

"... ובאומן קבלן כשמשביחו ועשה מן הזהב כלי, קונה לזכות בכלי כשהוא משביחו ... דכל מה שמשביח אינו מלוה על הבעלים אלא בכלי הוא זוכה, וכשמחזירו לו בשכר הקצוב, ההיא שעתא הרי הוא כמוכרו לו".

ומבואר מרש"י דלמ"ד אומן קונה בשבח כלי, האומן זוכה בגוף הכלי, וכשפורע לו בעה"ב, מוכר האומן לבעה"ב את השבח שקנה. דאי הוה ס"ל לרש"י שיש לבעלים קנין רק למשכון, הו"ל לרש"י לומר דבההיא שעתא שקיבל שכרו הרי הוא כמחזירו לו, דמשכון הוא החזרה ולא קנין, דאף במקום שבע"ח קונה משכון, לא אמרינן שהוא מוכרו לו אלא מחזירו. וכן מבואר מדברי רש"י ב"מ קיב,א (ד"ה אומן), ועין בבית אהרן ב"ק צט,א ד"ה ברש"י. וכן נראה לכאורה מדברי רבינו יהונתן, הובאו דבריו בשטמ"ק ב"מ קיב,א, וז"ל:

"אומן קונה בשבח כלי, כלומר, זוכה בו במה שהשביחו ומשום קבלנותו יוצא לו שכשמחזירו הרי הוא כמוכר שבח שהיה לו, והלואה הוא ולא שם שכירות עליו, ובהלואה לא שייך בל תלין".

ולכאורה משמע מדברי רבינו יהונתן שהאומן קונה קנין גמור בכלי. אלא שמהמשך דבריו שכתב ששכר פעולת האומן היא בבחינת הלואה ולא שם שכירות עליו, שונה מדברי רש"י שכתב "אינו מלוה על הבעלים". ולכאורה אי הוי כמלוה, א"כ זכיתו בגוף הכלי הינה כזכיה במשכון (וכדלהלן), אך מדבריו ברישא שכתב "שכשמחזירו הרי הוא כמוכר שבח שהיה לו", משמע שיש לו קנין גמור בכלי. אך ביתר ביאור נמצא לרבינו יהונתן שכתב להדיא שקונה בגוף החפץ עקב השינוי שעשה בו, הובאו דבריו בשטמ"ק ב"ק צח,ב (ד"ה גמ'), וז"ל:

"לא שנו דחייבין לשלם דמי שידה אלא כשנתן שידה וכו', כלומר שלא עשה בו האומן שום שבח שנוכל לומר שקנאו בשינוי מעשה ... אבל אם נתן להם עצים שלא היו חקוקין והאומן חקקן, אשתכח דקנאן בשינוי מעשה, אם שברן אחר שתקנן לא משלם אלא דמי עצים שבאו לידו מידו של בעה"ב ולא שאר שבח שנשבחו בידו, שהרי אותו שבח האומן עשאו וקנאו בו".

ומבואר שיש לו קנין גמור בכלי עקב שינוי מעשה שעשה בו. ועוד יותר נראה מדבריו כאן שקונה את כל הכלי בשינוי מעשה ולא רק את השבח, דלכאורה אם הקנין הוא מחמת שינוי מעשה, א"כ דמי לגזלן שקונה בשינוי מעשה כל הכלי ולא רק כנגד השבח. והא דמשלם דמי עצים, מפני שסו"ס הזיק לבעה"ב את העצים שנתן לו, אבל קנינו הוא בכל הכלי (וע"ע להלן במש"כ בדברי מהר"ש הלוי). ועיין בעין יצחק (ח"א חאהע"ז סי' עו ענף ו) שכתב דלדברי רבינו יהונתן אומן קונה דוקא בעשה שינוי שאינו חוזר לברייתו, אבל בשינוי חוזר אינו קונה. ולכאורה כן כתב בהדיא תרומת הדשן סי' שט דמיירי נדון דידיה דוקא בענין שלא תיקן הצורף את החגורה בשינוי הקונה, "כגון שלא חדש בה רק שחברם על הרצועה וקבע בה מסמרים וכהאי גוונא", משא"כ בשינה צורתו יש לדון מדין אומן קונה בשבח כלי, עיי"ש. ולפ"ז אין חילוק בין יורד ברשות או שלא ברשות, דסו"ס יש כאן שינוי מעשה לקנות. ומ"מ צ"ע לענין גזלן, וכמו שהקשה הגרי"א בעין יצחק.

והגרש"ש (חדושי רבי שמעון שקופ, ב"ב ד,ז) כתב דקנין האומן בכלי הוא קנין גמור בגוף הכלי, דלא שייך קנין בצורה וכד' שהם דברים שאין בהם ממש, אלא כיון שתיקן הכלי והשתנתה איכות הכלי, נעשה האומן שותף בכלי לפי ערך השבח והעילוי שנעשה ע"י אומנותו. ויכול בעה"ב לסלקו בדמים מדין גוד או איגוד, ואופן הקנין הוא שיוכל לסלקו בדמים. ומ"מ מבואר שיש לאומן קנין גמור בכלי בשעור שבחו.

ויש מהראשונים שמשמעות דבריהם שאומן אינו קונה בכלי קנין גמור. כך מוצאים אנו בדברי הרמב"ן במלחמות (שבועות כה,א בעמוה"ר), בענין מש"כ בעל המאור (שם) בדין משכון שחייב המלוה עליו אפילו באונסין מפני שקנה אותו מדרבי יצחק, וחולק עליו הרמב"ן וסובר שאין המלוה חייב באונסין, וז"ל:

"... ואע"פ שקנה אותו למקצת דברים, שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו, כיון שאין כל ההנאה שלו, אינו נעשה עליו אלא שומר שכר. והם אמרו אומן קונה בשבח כלי ומקדשין בו את האשה ואינו אלא שומר שכר, דתנן כל האומנין שומרי שכר ..."

ומבואר שדינו כשומר שכר ולא קונה קנין גמור. ועיין בקצוה"ח שו,ג שלמד כן בדברי הרמב"ן דאין האומן הקונה בשבח כלי אלא לקדושי אשה, איסור בל  תלין ואם הזיקו האומן "אפילו שבחו עולה יותר מדמי שכירותו. ובזה הוא דיותר קונה מבע"ח במשכון שאינו אלא כדי חובו, אבל באיכות הקנין אינו יותר מבע"ח במשכון שאינו לוקח גמור".

אמנם מדברי הרמב"ן במלחמות (שבועות כז,א) משמע שקונה האומן בכלי קנין גמור. הרמב"ן (וכן הר"ן שם) הביאו את דברי הגאונים שכל המוציא ממון מתחת יד אחר, אע"פ שהוא נאמן במיגו נשבע שבועה חמורה, מפני שאינו נשבע על גופו של משכון. וקשה על הגאונים מהא דאיתא בשבועות מו,א (וכן בב"מ קיב,ב) הנותן טליתו לאומן, אומן אומר קצצת לי שתים והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת, כל זמן שטלית ביד אומן, על בעה"ב להביא ראיה. ולשיטת הגאונים היה על האומן להביא ראיה. וישב הרמב"ן וז"ל:

"לפיכך אני אומר דלא דמי משכון דשכירות לשאר הטענות, ולא מיבעיא למ"ד אומן קונה בשבח כלי, דכטוען על גופו של משכון דמי, אלא אפילו למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי, כיון דודאי אית ליה עליה אגרא ואאגריה תפיס ליה, כטוען על גופו של כלי דמי, דמקנה קני ליה כלי עד דיהיב ליה אגריה ושקיל ליה, ואיהו גופיה הימנה הימוניה לאומן אאגריה כי מסר ליה כלי, ואם לא תאמר כן, לא הנחת חיים לאומנין".

ומבואר לכאורה דקונה האומן גוף הכלי. ובר"ן שם הקשה על הרמב"ן, וז"ל:

"ולא נתבררו אצלי, דאפילו למ"ד אומן קונה בשבח כלי, אמאי עדיף אומן ממלוה על המשכון דאיהו נמי קני ליה בדרבי יצחק אפילו במשכנו בשעת הלואתו, ואדרבה מלוה על המשכון קני ליה טפי, דהא כל האומנין שומרי שכר בלבד הם כדתנו בפרק האומנין, ואילו מלוה על המשכון קני ליה קנין גמור ... וכי היכי דאומן תפיס לכלי על אגריה, מלוה נמי תפיס ליה על מעותיו שהלוהו..."

ומבואר בדעת הר"ן שאין לאומן קנין בכלי יותר מקנינו של המלוה במשכון. ובדברי הרמב"ן והר"ן דן הש"ך חו"מ פט,י. הש"ך כתב לחלק בין דין הגאונים במלוה על המשכון לבין דין אומן קונה בשבח כלי, דדין הגאונים הוא במשכונו בשעת הלואתו, ובשעת הלואה אינו אלא שומר שכר ואינו חייב באונסין, ולכ"ע אין בע"ח קונה משכון דשעת הלואה, משא"כ לאומן יש קנין בגוף הכלי ואינו מוציא מבעה"ב אלא מחזיק. אך הקשה דלמאי דקיי"ל שאינו קונה בשבח כלי, מדוע יש לו קנין בגוף הכלי טפי ממשכון בשעת הלואתו. ועיי"ש בש"ך שהביא את ישוב הר"ן לדברי הגאונים, שחילק בין אומן התובע שכרו ובא לגבות חובו מן המשכון - שצריך להשבע, לבין כשאין תובע אלא מחזיק משכונו עד שיתן לו מעותיו, שאין צריך להשבע. והש"ך כתב דדבריו דוחק, ותירץ דברי הגאונים בדרך שונה, עיי"ש.

ומ"מ לדינא נראה דתלוי בטעמים שכתבנו לעיל אם האומן מוחזק בשבח המכונית אם לאו, לענין מי יקרא מוציא ממי, האם הבעלים מבעל המוסך או בעל המוסך הרוצה שהבעלים ישלמו לו את כל השבח. גם קשה מאד להעריך את השבח ואת ההוצאה. בעל המוסך תובע 8000 ש"ח. המכונית תהיה שוה למכירה בין 6000 ש"ח ל- 9000 ש"ח, וגם זו הערכה לא מדויקת ומוחלטת. ערך המכונית לפרוק - 2000 ש"ח. דהיינו יש כאן שבח שבין 4000 ל - 7000 ש"ח. ההוצאה, דהיינו חלקי חילוף (במחיר החופשי לקונה לבעלי המוסך) ועבודה (מחיר מינימאלי של עלות) להערכת בעלי מקצוע נעה בין 3000 ש"ח ל - 4,500 ש"ח, מאחר וקשה להעריך חלק מהחלפים המשופצים, וכן כמות של שעות עבודה, ומחיר עלות של שעת עבודה משתנת ממוסך למוסך. ע"כ לענ"ד בזה יש לפשר שיקבל בעל המוסך את מקסימום ההוצאה שכבר כולל את מינימום השבח, דהיינו 4,500 ש"ח.

לאור האמור לעיל,

על ראובן לשלם לידי שמעון סכום של 4500 ש"ח עבור השבחת המכונית, והמכונית נשארת בבעלות ראובן.