שותף שהתפיס בטעות עבור חוב

ראשי פרקים

א.   ספק מתי ארע הפגם

ב.   כשטוען המוחזק ברי

ג.    כשאין חזקת הגוף

ד.   תפיסה ברשות

עובדות

ראובן ושמעון שותפים בעסק מחשבים. לוי (אחד מהמשווקים לעסק) פנה לראובן בטענה שהעסק חייב לו סכום כ-3,000 ש"ח (הסכום אינו מדויק, כיון שיש בו מרכיב של מע"מ שצריך לקזז) עבור חלק שסיפק, שניתן ליד שמעון. בהיותו מכיר את לוי, פרע ראובן את הסכום הנ"ל, בתוך שאר החובות שחייבים ללוי. לאחר כמה ימים, כששמעון חזר מחו"ל, טען שמעון שחלק זה פגום, והיה לו דו"ד עם לוי בענין, כאשר לוי טוען שנפגם כתוצאה מתחזוקה לקויה של שמעון (כתוצאה מרטיבות), ואילו שמעון טוען שנמכר לו פגום.

ראובן ושמעון תובעים את לוי שיחזיר להם את הסכום של כ - 3000 ש"ח, שפרע ראובן בטעות ללוי מחוסר ידיעה.

פסק הדין

א.     ספק מתי ארע הפגם

לענין עצם השאלה, ולאחר ברורים, לא ניתן היה להגיע להכרעה אימתי ארע המום, האם קודם המכירה ובמחסנו של הנתבע, או לאחר המכירה - ובמחסן התובעים. אין ספק כי מדובר בנזק של רטיבות, נזק שיכול היה להיות הן בתנאי האיחסון של התובעים והן בתנאי האיחסון של הנתבע.

איתא בכתובות עו,א:

אמר רב יהודה אמר שמואל, המחליף פרה בחמור, ומשך בעל החמור את הפרה, ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור, על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת פרה.

ומבואר שם בתוס' (ד"ה על) דטעמא דשמואל שעל בעל החמור להביא ראיה אף שהוא מוחזק בממון (הפרה), וחזקת הגוף נמי מסייע ליה שהחמור מת כמה שיותר מאוחר, לאו משום דמוקמינן לפרה בחזקת מרא קמא, אלא אית לן למימר כיון דאשתכח החמור דמת, כי היכי דעכשיו הוא מת, כן יש לנו להחזיקו שהיה מת גם קודם. ומבואר דמוציאים בזה אף מהמוחזק (בעל החמור שהפרה בחזקתו).

ובגמ' שם בע"ב:

מיתיבי, מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות, מצד אחד - כשרה, משני צדדין - טרפה. נמצא עליה קורט דם - בידוע שהוא לפני שחיטה, לא נמצא עליה קורט דם - בידוע שהוא לאחר שחיטה. הוגלד פי המכה - בידוע ששלשה ימים קודם שחיטה. לא הוגלד פי המכה (זה אומר עד שלא לקחתי ניקב וזה אומר משמכרתי - רש"י),  המוציא מחבירו עליו הראיה (ואי יהיב הטבח דמי, נמצא הוא המוציא ועליו הראיה, ואי לא אשכח ראיה, יחזיק זה במעותיו מספק. והרי בבהמתו נמצא ריעותא דומיא דחמור דשמואל - רש"י). ואי יהיב טבח דמי, בעי לאיתויי ראיה ומפיק,

והקשתה הגמ':

אמאי, בעל בהמה לייתי ראיה ונוקים (אי כשמואל לייתי בעל בהמה ראיה להעמיד המעות בידו דומיא דבעל החמור).

ותירצה הגמ',

בדלא יהיב טבחא דמי (הא דקתני המוציא מחבירו בבעל בהמה קאמר וכגון דאיהו קא תבע).

והקשתה הגמ':

מאי פסקא. (בתמיה, מאי קאמרת, אי סבירא ליה לתנא דלעולם ראיה על בעל בהמה היא בין הוא המוציא ובין הוא המעמיד, היאך הוא שונה המוציא מחבירו בבעל בהמה וקורהו לבעל בהמה לעולם המוציא מחבירו, וכי פסק התנא דבר קצוב שלעולם מוכרים בהמות באמנה והוא המוציא). אלא כי אתא רמי בר יחזקאל אמר, לא תצייתינהו להני כללי דכייל יהודה אחי משמיה דשמואל, הכי אמר שמואל, כל שנולד ספק ברשותו - עליו הראיה (על בעל הפרה להביא ראיה שמת החמור קודם משיכה, הואיל וספק ברשותו נולד שלא נמצא החמור מת עד לאחר משיכת פרה), ותנא תונא כלה (וסבירא ליה לשמואל דכולה מתני' חד תנא הוא וכדתרצה רבא לעיל, ורישא וסיפא סייעתא שמי שנמצא הסימפון ברשותו עליו להביא ראיה, עודה בבית אביה, על האב להביא ראיה, נכנסה לחופה שהיא ברשות הבעל, על הבעל להביא ראיה, ואפילו הוא דר בבית חמיו ברשותו היא). מיתיבי. מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות כו', ואי דלא יהיב טבח דמי, בעל בהמה בעי לאיתויי ראיה ומפיק ואמאי, ספיקא ברשות טבח איתייליד (שלא נמצא הטרפות עד שבאת לידו). 

ותירצה הגמ',

דיהיב טבח דמי (ואפי' לא יהיב נמי הראיה עליו היא, אלא מסתמא תנא לטבח המוציא מחבירו קרי ליה). ומאי פסקא, סתמא דמילתא, כמה דלא יהיב איניש זוזי, לא יהיב איניש חיותא.

ועכ"פ מבואר דלשמואל מי שנמצא הספק ברשותו, עליו להביא ראיה. וכן הדין בחמור, שנמצא מת בבית בעל החמור, והספק אם קודם משיכת הפרה או אחריה, עליו להביא ראיה. וכן השוחט שמצא טריפות שיש ספק מתי ארע (וכגון דלא הוגלד פי המכה, ושחטה תוך ג ימים לקנייתה), כיון שבבית השוחט נמצא הספק, עליו להביא ראיה בין אם נתן דמים או לא, ואם לא יביא ראיה, ישלם למוכר. וכך פסק הרמב"ם בהל' מכירה כ,יד-טו (וכן הוא בשו"ע חו"מ רכד,א-ב), וז"ל:

"כל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, כיצד המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך זה החמור עד שמת החמור, על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה, וכן כל כיוצא בזה. מחט הנמצא בעובי בית הכוסות ונקבה אותו נקב מפולש, אם נמצא עליה קורט דם בידוע שזו נטרפה קודם שחיטה, לפיכך אם הגליד פי המכה, בידוע שזו נטרפה שלשה ימים קודם שחיטה, לא הגליד פי המכה הרי הדבר ספק ועל הטבח להביא ראיה שקודם לקיחתו נטרפה, שהרי ברשותו נולד הספק, ואם לא הביא ראיה ישלם הדמים למוכר כמו שביארנו".

ודעת הרי"ף (כתובות עה,ב בעמוה"ר) לפסוק כשמואל, דכל מי שנולד הספק ברשותו, עליו להביא ראיה. והביא חולקים הסוברים דליתא לדשמואל דהא אותבינן עליה, ואף על גב דפריק, ההוא פירוקא שנויא בעלמא הוא ולא סמכינן עליה, אלא בין שנולד ספק ברשותו בין שלא נולד ספק ברשותו המוציא מחבירו עליו הראיה, ואי לא יהיב טבח דמי, בעל בהמה בעי לאיתויי ראיה. אולם להלכה כתב דהלכה כשמואל, כיון דמתניתין דכלה מסייע ליה לשמואל. וממילא דעת הרמב"ם כדעת הרי"ף.

ולפ"ז כיון דהמום נמצא אצל התובעים, אפילו לא היה משלם ראובן ללוי, ולוי לא היה תפוס בכסף, הרי שעל התובעים לשלם לנתבע, כיון שהמום נולד ברשותם. ואף לשיטת הרא"ש (כתובות ז,טז) שכתב להקשות על פירוש הרי"ף דעל בעל החמור להביא ראיה כיון שנמצא החמור מת ברשותו, דהא החמור כעת ברשות הממונית של בעל הפרה, דכיון שמשך בעל החמור את הפרה, הועמד החמור ברשות הממונית של בעל הפרה, אף אם הוא נמצא בטריטוריה של בעליו הקודם, מ"מ בנדו"ד ודאי שנמצא ברשות הממונית ובטריטורית התובעים, שעליהם הראיה. וז"ל הרא"ש:

"ולא נהירא האי פירושא דמיד שמשך בעל החמור את הפרה נקנה חמור לבעל הפרה בכל מקום שהוא עומד, וחזקת ממון וחזקת הגוף מסייע ליה לבעל החמור, ולמה נזקיק אותו להביא ראיה, ולא שייך כאן נמצאו כאן היו אלא נערה המאורסה והיא בבית אביה לפי שעדיין היא ברשות אביה לכל מילי כדפרישית לעיל, אבל בהמה נחלטה מיד במשיכת בעל החמור לבעלים האחרונים אפי' עומדת בבית הראשונים ... ואני אומר דטעות סופר הוא במה שכתוב בהלכות רב אלפס על בעל החמור וטעה בין פרה לחמור".

וכן פסק הרמ"א רכד,א. ועיין ברשב"א כתובות עו,ב במה שהביא מרש"י ובמש"כ בד"ה והפירוש הנכון. וכאמור אף לרא"ש בנדו"ד על התובעים הראיה, כיון שנמצא המום ברשותם לכל דבר וענין. וע"כ אפילו לא שילמו לנתבע, היה על התובעים לפרוע לנתבע. ובנדו"ד צריכים אנו לדון על הצד שלא היה הנתבע מוחזק, כיון שיש אח"כ לדון בדין תפיסה ברשות.

ב.     כשטוען המוחזק ברי

ואם לא היה לוי הנתבע מוחזק אלא התובעים, היה מקום לומר שלא היה יכול הנתבע להוציא מהתובעים את סכום דמי המכר, לחלק משיטות הראשונים. התוס' בכתובות עו,א-ב (ד"ה על בעל החמור), הביא מהריב"א לבאר מדוע על בעל החמור להביא ראיה ע"א היותו מוחזק, וז"ל:

"ונראה לריב"א דדוקא הכא שמחזיק עצמו מסופק בפרה ואין לו שום טענה ברורה והויא חזקתו כמאן דליתא הוא דאזלינן בתר חזקה דמרה קמא, ודמי לתקפו כהן דמוציאין מידו. אבל במכר שור לחברו ונמצא נגחן, כיון דגברא זבין להכי ולהכי, יש לו לטעון למחזיק לשחיטה מכרתיו לך, ואם איתא דלרידיא קבעית ליה, הוה לך לפרושי. וכיון דיש לו טענה ודאית, אהני ליה חזקתו. וכן בההיא דכור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך, יש לו לטעון לכך אמרת שתי הלשונות שבאיזו שארצה אתפוס, וכיון שהוא מוחזק אין להוציא ממון מחזקתו כיון שיש לו טענה".

הרי בטענת ברי מוקמינן ביד המוחזק, ולא אמרינן דמי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, דלא אמרינן כן אלא בטענת שמא, אבל בטענת ברי מוקמינן ביד המוחזק. וכן נראה מדברי הר"ן (כתובות לה,ב - לו,א בעמוה"ר) דהסוגיא מיירי בשמא ושמא, אבל חזקת הגוף מהני עם טענת ברי אפילו נולדה הריעותא בבית של הטוען ברי ומסייעת לו חזקת הגוף, עיי"ש. ובחידושי הרמב"ן כתובות עו,ב מבואר דהסוגיא מיירי בשמא ושמא, עיי"ש, וכן ברשב"א בסוגיא בכתובות עו,ב דאין בעל החמור צריך להביא ראיה אלא כשמת ברשותו ממש וכשאינו טוען ברי, הא בטוען ברי, אי נמי מתה באגם, על בעל הפרה להביא ראיה. ובריטב"א בסוגיא בכתובות כתב להסביר מדוע כל דינו של שמואל הוא רק בטוען שמא:

"דלהאי לישנא קמא טעמא דשמואל דאמר על בעל החמור להביא ראיה, משום דסבירא ליה כרב אשי דטענת כאן נמצאו וכאן היו לא חשיבא ליה כלום, וכולה תליא בטענת ברי או בטענת שמא, הלכך אע"ג דלבעל החמור מסייע חזקה דגופה וחזקה דממונא, כיון שאין המקח ברור לפנינו, שהרי בעיקר המשיכה יש ספק אם נעשה כהוגן ובעל החמור אינו טוען טענת ברי, לא מהניא ליה חזקה דגופה ולא חזקה דממונא, כיון שאין המקח ברור לפנינו ומוקמינן פרה ברשות בעליה הראשונים, ואע"ג שגם חבירו בא בטענת שמא, ולפיכך עליו להביא ראיה ואע"פ שתפס ברשות ואפילו לרבן גמליאל".

ומבואר דללישנא קמא לא מהני לשמואל חזקת ממון ולא חזקת הגוף אלא בטענת ברי, אבל כשאינו טוען ברי, אף שחבירו ג"כ שמא, לא מהני ליה חזקת ממון או חזקת הגוף, כיון שהמקח לפנינו לא ברור ויש ספק בעצם המקח, ולא מהני לקיים המקח ללא טענת ברי. אולם לתרוצו של רמי בר יחזקאל על בעל הפרה (דס"ל כמש"כ הרא"ש דהוי ברשות בעל הפרה) להביא ראיה לעולם, דהואיל וספק ברשותו נולד, שלא נמצא החמור מת עד לאחר משיכת הפרה, דסבירא לן השתא דכיון שהמשיכה ברורה לפנינו, הבא לבטל המקח לומר שיש בו טעות עליו להביא ראיה, ואפילו היכא שהוא מוחזק בממון כגון שמשך בעל החמור את הפרה והניחה אחרי כן ברשות בעל הפרה ועכשיו תובעו בעל החמור שיתן לו פרתו, אפילו הכי על בעל הפרה להביא ראיה, כיון שהספק נולד ברשותו, שהרי אחר המשיכה שהיינו דנין את החמור שהוא ברשותו בכל מקום שנולד הספק הזה, דכיון דמסייע ליה לבעל החמור חזקת הגוף ויש לומר גם כן כאן נמצא כאן היה, אין לנו להשגיח בחזקת הממון, ואף שבעל החמור בא בטענת שמא, עיי"ש. 

ועיין ברב המגיד מכירה כ,יד שהביא את מחלוקת הראשונים, דאם היה בעל החמור טוען ברי או היה באגם, על בעל הפרה להביא ראיה, והרמב"ם ס"ל דבכל ענין מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, עיי"ש. ומ"מ לנדו"ד שטוען לוי הנתבע ברי שלא אצלו ארע הפגם, הרי שאם לא היו משלמים לו התובעים, באנו למחלוקת הראשונים אי אמרינן דמי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, או מהני ליה טענת ברי.

עוד ראיתי בדברי חיים (אויערבך, חחו"מ, מכירה סי' מא ד"ה והנה לדעת הרמ"א) שהביא ראיה דבברי וברי לא מהני חזקת הגוף וכאן נמצא כאן היה לחייב את מי שנמצא המום ברשותו להביא ראיה, אלא אלימא חזקת ממון והמוציא מחבירו עליו הראיה, מהא דכתובות טז,א דע"כ לא קאמר רבן גמליאל דהיא נאמנת לומר משארסתני נאנסתי אלא מפני שהוא שמא והיא ברי, אבל בברי וברי אינה נאמנת ומוקמינן לממון על חזקתו, והיא שבאה להוציא כתובתה עליה הראיה. והיינו אף דאית לה חזקת הגוף, וגם נמצא המום ברשות הבעל (ביש שהות אחר החופה שנאנסה, עיין תוס' עה,ב ד"ה רישא). וא"כ מוכח דבברי וברי לא אמרינן מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, אלא אלימא חזקת ממון והמוציא מחבירו עליו הראיה. ועיין שטמ"ק כתובות עו,ב ד"ה אלא דמבואר דבחזקת הגוף עם כאן נמצא כאן היה מהני אפילו בטענת שמא, עיי"ש.

ג.       כשאין חזקת הגוף

הראשונים מקשים מהדין האמור על הרא"ש בתש' (קב,ט), וז"ל הרא"ש:

"ששאלת, ראובן שמכר לשמעון גבינות, ואחר ג' ימים פתחן ומצאן מרוקבין רקבון גדול ועיפוש הרבה, יש לשאול עיפוש הגבינות בכמה זמן ראוי רקבון ועיפוש כזה לבא בגבינה, אם יאמרו שהיה בבית המוכר, נמצא שהיה מקחו בטעות, ואם הדבר ספק, המוציא מחבירו עליו הראיה".

דלכאורה למה דאיתא בסוגיא ס"פ המדיר, הרי שבמקום ספק, כיון שהספק נולד אצל הקונה, על הקונה להביא ראיה גם אם עדיין לא נתן דמים, ומהרא"ש בתש' מבואר דאם הקונה לא נתן דמים, המוכר המוציא מחבירו עליו הראיה. קושיא זו הקשה הסמ"ע (רלב,לה), ותירץ וז"ל:

"דשאני התם דמעמידין הבהמה על חזקתה, וסתם בהמה אינה נטרפת וברשות הלוקח נעשה הספק, ואמרינן כאן נמצא כאן נתהוה המום, משא"כ גבינות דאין להן חזקה, דרוב גבינות כשנתיישנו דרכן להתליע, ודומה לזה כתבתי לעיל סוף סי' רל בשכר שהחמיץ, דאין אומרים שהעמידנו על החזקה מהאי טעמא, ודלא כמשמעות הב"י, שמוכח ממש"כ הב"י דס"ל דדין זה דגבינות ודבהמה הנ"ל שוין הן".

ומבואר דדבר שדרכו להתקלקל ושיהיה בו אותו מום עם הזמן, לית ליה חזקה, ואין חובת הראיה על מי שנמצא המום ברשותו, דחובה זו היא רק בדבר שיש לו חזקת הגוף, וע"כ אמרינן דרק כעת במקום שנמצא התהווה בו המום, משא"כ דבר שדרכו להתקלקל, אין לו חזקת הגוף, ממילא לא אמרינן דברשות שנמצא המום, בו נהיה, וע"כ המוציא מחבירו עליו הראיה. ולפ"ז לכאורה בנדו"ד דמי לבהמה ולא לגבינה, דכאן אין דרך שיהיה בו מום אא"כ ע"י קלקול חיצוני, ולא דמי לגבינות שהזמן גורם ורק לא ידיענן מאימתי, משא"כ בחלקי המחשב אינו דרך להתקלקל אלא ע"י סיבה חיצונית, ובכהאי גוונא יש לחלק זה חזקת הגוף, ומי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה. ובקצוה"ח רכד,ב כתב דהדין שמי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, היינו דוקא כשיש חזקת הגוף ולענין שחזקת הגוף מכרעת דברשות שנמצא ארע, אבל אם המקח נגנב או נאבד, בזה לא מכרעת חזקת הגוף. וז"ל הקצוה"ח:

"אמנם אפשר דעד כאן לא אמרינן כל שנולד ספק ברשותו אלא היכא דאיכא חזקת הגוף וכמו בספק טריפה, וחזקת הגוף דאלים טובא הוא דאין מחזיקין מרשות לרשות ואמרינן ברשותא דהשתא אישתני גופא, אבל בגניבה ואבידה דלא הוי חזקת הגוף דלא אשתני, אע"ג דחזקה הוי אבל לא אלים כמו חזקת הגוף, וכיון דלוקח מוחזק אין מוציאין מידו, והתם סוף פרק המדיר (כתובות עה,א) נמי גבי מומין מיקרי חזקת הגוף".

והביא קצוה"ח ראיה ממש"כ הרמב"ם מלוה אחד שהמחה למלוה שלו לוה אחר במעמד שלשתן, ונמצא הלוה שהאחר עני, והלוה טוען שנעשה עני אחר שהמחהו, והמלוה טוען שהיה עני כבר קודם שהמחהו, שעל הלוה ראיה. והקשה, מדוע לא יצטרך המלוה להביא ראיה, הרי הספק נולד ברשותו. אלא כיון שאין חזקת הגוף מהני לזה הספק, המוציא מחבירו עליו הראיה, וכל הדין שמי שנולד הספק ברשותו צריך להביא ראיה, הוא דוקא במקום ולענין שיש חזקת הגוף המכרעת (ועיין בדברי חיים אויערבך, מכירה סי' מא בסופו, בהערה מבן המחבר, דלמש"כ הדברי חיים דבברי וברי לא אזלינן בתר מקום בו נמצא המום אלא המוציא מחבירו עליו הראיה, א"כ הוא הדין במעמד שלשתן כשהעני, דכ"א טוען שהעני ברשות השני, א"כ הו"ל ברי וברי והממע"ה, וכיון שיש חיוב ברור שחייב הלוה למלוה, חייב לפרוע, עיי"ש דאין ראיה מדברי הרמב"ם). 

הסבר הדין מצאנו בדברי הבית יעקב (כתובות עו,א ד"ה לישב), דכשיש חזקה מעליא, א"כ בשעת מקח לא היה בה שום ספק כלל. כלומר - דנים אנו על שעת המקח, וכיון שבשעת המקח, שהיא שעת הספק, לא היה לנו ספק כיון שהעמדנו את הבהמה על חזקתה, ולכן צריך הלוקח לפרוע למוכר. משא"כ בגבינות, כיון שדרכן בעיפוש, כבר בשעת המקח היה לנו ספק שמא הגבינות מעופשות, וע"כ חזקת ממון אלים טובא. וכן כתב בתש' עבודת הגרשוני (סי' פז) לענין תבואה שנמכרה, ונמצאה חסרה ברשות הקונה, וטוען הקונה שהמוכר נתן לשליח שלו (של הקונה) פחות, והמוכר טוען שהשליח של הקונה גנב, דלא דמי לבהמה, שבבהמה יש לה חזקת הגוף, משא"כ בתבואה שנגנבה, דבבהמה אמרינן כאן נמצא כאן היה מפני שמעמידים על חזקתה המבררת, משא"כ בנדון התבואה. ועיין בתש' שב יעקב חחו"מ סי' ו מש"כ בזה (הובאו הדברים גם בפת"ש רכד,א). ולכאורה תלוי בשני הפירושים בשטמ"ק כתובות עו,ב ד"ה אלא, דלפירוש קמא מהני חזקת הגוף עם כאן נמצא כאן היה אפילו בטענת שמא, ולפירוש השני בכל ענין מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, אפילו נגד חזקת הגוף או חזקת ממון, עיי"ש. ועיין עוד בדברי משפט רכד,א.

ומ"מ בנדו"ד יש חזקת הגוף המסייעת לנתבע וכמש"כ לעיל, וכן המום נמצא אצל התובעים, אלא שכאן התובעים טוענים טענת ברי, ויש ללכת בתר המוחזק לשיטות הנ"ל דבברי וברי אמרינן הממע"ה, ואף שכאן הנתבע הוא תפוס, מ"מ יש לדון אי מהני תפיסתו.

ד.      תפיסה ברשות

הרמב"ן בהלכות בכורות, בסוף פ"ק דבכורות, (הובא גם ברא"ש ספ"ק דבכורות הט"ו) כתב לענין אם פודים חמור בספק שה, דאם פדה ספק שה, אין מוציאין מיד הכהן, דאף דקיי"ל תקפו כהן מוציאין מידו, היינו דוקא בתקפו כהן, אבל אם הבעלים נתנוהו לכהן, הוי הכהן מוחזק בממון ואין מוציאין מידו. והביא רמב"ן כמה ראיות לדבריו.

דנחלקו ת"ק ורבי עקיבא בבכורות מט,א לענין פדיון הבן אם מת הבן ביום השלושים, ת"ק ס"ל דיום ל כיום שלפניו, ורבי עקיבא ס"ל דהוי ספק, ואם נתן לכהן לא יטול בחזרה, ואם לא נתן - לא יתן. וס"ל לרמב"ן דטעמא דרבי עקיבא שאינו מוציא מיד הכהן אם כבר נתן, מפני שזה תפיסה ברשות. וכן כתבו התוס' שם (בכורות מח,ב ד"ה ואם), שהקשו מדוע אם נתן לא יחזיר, דהא אם לא נתן לא יתן, וא"כ הוי כתקפו כהן דמוציאין מידו. ותירצו התוס', וז"ל:

"כיון דמתחלה נותן לו בתורת מתנות כהונה, אע"פ שאח"כ נתגלה שאם לא נטל לא היה ראוי ליטלו מספק, לא אמרינן מוציאין מידו. וכן ההוא דבא באמצע החדש בסוף השואל (ב"מ קב,ב) דאע"ג דבתחלת החדש כולו למשכיר, לא מדמינן ליה לתקפו כהן".

מבואר דמה שנותנו לו מתחילה בתורת מתנות כהונה, שנותן לו בתורת פרעון לחוב של פדיון הבן, לא דמי לתקפו כהן, דכאן אין תקיפה אלא תשלום מדעתו, וע"כ הוי מוחזק. עוד מבואר מהתוס', דקיי"ל דחודש יג בספק אם הוי בכלל השכירות, אם בא בתחילת החודש כולו למשכיר, ובבא באמצעו יחלוקו, ובא בסופו - כולו לשוכר. והתם לא התפיסו אבל גם לא תקפו, דכיון דלא היה מעשה תקיפה, דברשות נשאר במושכר, לא הוי כדין תקפו כהן, והשוכר מוחזק בחודש היג' (וכן הובא בתוס' ב"מ ו,ב ד"ה פוטר).

ועיין בש"ך בתקפו כהן סי' סח, דאף שהרא"ש הביא את הרמב"ן, מ"מ מפדיון הבן שמת ביום ל ליכא להוכיח, דהתם הוי תפיסה קודם שנולד הספק (משא"כ הראיות דלהלן הוי תפיסה ברשות לכאורה לאחר שנולד הספק), והרא"ש ס"ל דתפיסה מהני קודם שנולד הספק, ולרמב"ן שהביא ראיה זו דמהני מחמת תפיסה ברשות, י"ל דס"ל דלא מהני תפיסה קודם שנולד הספק, ומהני במת ביום ל רק מכח תפיסה ברשות, אבל לרא"ש י"ל דמהני מכח תפיסה קודם שנולד הספק, עיי"ש.

ובסמ"ג (עשין צה) הוכיח מדברי רבי עקיבא הנ"ל דמהני תפיסה קודם שנולד הספק. והש"ך בתוקפו כהן (סי' סג) ובקונטרס הספיקות (ז,א) הוכיחו דס"ל לסמ"ג דלא מהני תפיסה ברשות, דאי מהני תפיסה ברשות, איך הוכיח דמהני תפיסה קודם שנולד הספק, דאפשר דרבי עקיבא ס"ל דמה דמהני התפיסה היא מפני שהיא ברשות וכמש"כ הראשונים, ומדכתב דמהני התפיסה מפני שהיא קודם שנולד הספק, ש"מ דס"ל דלא מהני תפיסה ברשות.

עוד הביא הרמב"ן ראיה מהגמ' ב"מ קב,ב מהא דרב ושמואל דאמרי תרוייהו, כור בשלשים אני מוכר לך, יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה. כור בשלשים, סאה בסלע אני מוכר לך - ראשון ראשון קנה. הרי דמה שתפוס בו אין מוציאין מידו, וכדאיתא שם בגמ': התם טעמא מאי משום דתפיס, הכא נמי קא תפיס. ומסוגיא זו יש להביא ראיה גם מדברי הרי"ף שם לענין איסתירא מאה מעי (שמכר לו חפץ ואמר לו מחירו איסתירא, מאה מעי, ובאותו זמן היה האיסתירא שוה מאה מעי, ואח"כ התיקר או הוזל, אם תפוס לשון ראשון או אחרון), ופסק הרי"ף דמהני תפיסה. והרמב"ן בחידושיו לב"מ ו,א כתב דמהני תפיסה כיון דהיא תפיסה ברשות. ועיין ש"ך חו"מ מב,טו דמהני או מפני שטוען ברי או דהוי תפיסה ברשות, עיי"ש. וכן בריטב"א בחידושיו ב"מ קב,ב מבואר דלשמואל בבא בסוף החודש כולו לשוכר, דהוי תפיסה ברשות, וז"ל:

"וא"ת ובמידי דספיקא היכי מהניא תפיסה דהא קיי"ל תקפו כהן מוציאין אותו מידו, וכי תימא דהכא כשתפס שלא בעדים ומשום מגו, הא לא מהניא מגו על טענת ספק. וי"ל דהתם בתוקף שתפס שלא מדעת חברו משא"כ בזה שתפס לדעת חברו וברצונו, וכן במשנתנו מכיון שהניחו לדור בביתו חודש העיבור כולו או חציו, הא תפיס בה שוכר ברשות".

הרי דמהני התפיסה מפני שתופס לדעתו ולרצונו של מי שתפסו ממנו, שהרי נתן לו לגור בבית המושכר הוי לדעתו ולרצונו. וכן הוא ברשב"א בחידושיו לב"ב קה,ב.

וכאמור בנדון זה הוי לכאורה תפיסה לאחר שנולד הספק. אמנם בשטמ"ק קב,ב הביא מתלמידי רבינו פרץ שהקשה דהא הוי תפיסה לאחר שנולד הספק, ותפיסה לאחר שנולד הספק אינה כלום. ותירץ שם: "וי"ל, דאימת הוי ספק, כשבא לדון לפנינו, וכבר הוה תפוס". הרי דלרבינו פרץ הוי תפיסה קודם שנולד הספק, כיון דלידת הספק הוא שעה שבאים לדון.

עוד הביא ראיה מהגמ' ב"מ עט,א לענין השוכר את הספינה וטבעה בחצי הדרך, דרבי נתן ס"ל דאם נתן לא יטול, ואם לא נתן לא יתן. הרי שאע"פ שאינו צריך ליתן, מהני מה שהתפיס לבעל הספינה כדי להיות מוחזק, דלא דמי לתקפו כהן דמוציאין מידו, כיון דבזה הוי תפיסה ברשות. ומסיים הרמב"ן בהלכותיו:

"משום דספיקא הוא ולא מפקינן ממונא ממאן דתפיס הואיל ותפס ברשות, אבל תקיפה לא מהניא ולא מידי בכהאי גוונא. והדין הוא סברא דילן, וסברא מעליא היא, וכן הלכתא".

וכן מבואר בדברי הנימוק"י ב"מ (ה,א בעמוה"ר) לענין הא דאיבעיא בגמ' (ב"מ ט,ב) משוך בהמה זו וקני כלים שעליה, דס"ל לר"ן דאי משך, לא מפקינן מיניה, כיון דהוי תפיסה ברשות.

והסברא לחלק בין תפיסה ברשות לתפיסה שלא ברשות, דהא דתקפו כהן מוציאים מידו לרוב הראשונים, דע"י תפיסתו של זה לא התבטל כח המוחזק של הראשון, דמה שתפס בכח לא חשיב מוחזק שיהיה כנגדו המוציא מחבירו, דכוחו של הראשון בחפץ עדיין קיים. אולם בתפיסה ברשות, הנותן רוקן למקבל את כח מוחזקותו הממונית, וכמו שמדויק מדברי הרמב"ן בסוף פ"ק דבכורות:

"דכיון דהבעלים נתנוהו לו, הדר הו"ל כהן בעלים".

דנתינת הישראל לכהן היא נתינת כח מוחזקות בממון, והיות הכהן הבעלים המוחזק בממון, דאין להפקיע חזקת מרא קמא ע"י תפיסה, וכשנותן לו מרצונו ומדעתו, הרי יש לו את כח הבעלות. ואפילו לא נתן, אלא אכל בשתיקה וכגון בחודש יג שבא בסופו, כיון שלא תקפו אלא אכל מרצונו, הרי קיבל את כח הבעלות והמוחזקות על החודש היג'.

ויש לדון אם בנדו"ד הוי תפיסה ברשות אם לאו. דלכאורה מה שראובן נתן ללוי את הסכום האמור הוא מפני שלא ידע שהחוב הוא בגין החלק שנמצא פגום (ולא ידע כלל שהיתה בעיה כזו ורק סמך עליו), ומצד אחד י"ל דלא תקף ממנו בכח, אולם מאידך תקף ממנו בערמה. וצ"ב אי הוי תקיפה או תפיסה ברשות, אם מה שנתן לו מדעתו הוי תפיסה ברשות, או מפני שהערים עליו והוציא ממנו בערמה ולא התפיסו על ספק זה, הוי כתקפו כהן שמוציאים מידו [אך אין לומר דאין כאן תפיסה ברשות, כיון שראובן שילם עבור החוב ולא שני השותפים, דכיון דלראובן יש רשות לשלם ולא שינה בזה ממנהג השותפות, הרי זה כשותפות ששילמה, עיין שו"ע חו"מ קעו,י. אמנם אם היה משנה ומשלם כשאין לו רשות לפרוע, כגון בשותף שאסור לו לשלם ללא חתימת והסכמת השותף השני, בזה לא חשיב כתפיסה ברשות. אולם כאמור בנדו"ד לא שינה ראובן ממנהג השותפות שביניהם, וע"כ חשיב כתפיסה ברשות].

דהנה הגרש"ש בשערי יושר (ה,טו) כתב בבאור ענין תפיסה ומוחזקות, דענין המוחזקות מורה שהוא שלו, וכאשר לא מהני לענין קנין, לא מהני לענין מוחזקות, וכמש"כ התוס' ב"מ ח,ב ד"ה או דלמא לענין רכוב:

"שהטעם בזה משום דכל היכא שתפיסתו מוכחת לכלל שמה שביד אדם הוא שלו, תפיסה כזאת ראויה שתועיל לקנין וכן לענין מוחזק, ואם אינה מועלת לקנות, בעל כרחו שתפיסה כזאת אינה מוכרחת על ענין זה שהוא הבעלים, וכיון שאינה מוכחת על ענין זה, אינו נקרא מוחזק כלל ... ולפי מש"כ הכל תלוי בזה אם במקום כזה שהוא מוכיח שהחפץ הוא של בעליו, חשיב הדבר ברשותו ונקרא מוחזק ..."

לפ"ז כאשר תקפו כהן, אין תקיפתו מחשיבה אותו כבעלים על הבכור, כיון שהבכור היה תחת יד ישראל בחזקתו וברשותו, ואין מעשה של תקיפה מחשיבו כבעלים. אבל כאשר מתפיסו ברשות, הרי אין מכח שאין כאן מעשה תקיפה, יש לראותו כבעלים, גם אם הבעלים התפיסוהו בטעות, יש לכהן חזקה שמה שתחת ידו הרי זה שלו. דלכאורה מעשה התקיפה הוא המונע את ההוכחה שהוא הבעלים, אבל כשאין כאן מעשה תקיפה, יש במוחזקות הוכחה שהחפץ הוא של המחזיק.

והחזו"א (אהע"ז עב,ז ועוד מקומות) כתב בבאור הדין של המוציא מחבירו ומוחזקות, שכל מי שבא לחדש ולשנות, עליו הראיה ואפילו הוא המוחזק בפועל, דכל מי שהוא הבעלים המחוור של הממון, והאחר מחזיק בטענה לא מבוררת ובטענה מחודשת, הוא חשיב כמוציא, וז"ל:

"... וטעמא דכל הני, דהבא בטענה שהיא משנה ומחדשת את הענין, חשיב כמוציא, והמחזיק בטענה המעמדת את הדבר על ענינו הידוע, חשיב מוחזק, וכי היכי דהמוחזק בממון שאין לאחד טענה מחוורת מחברו, מהני חזקת המוחזק להעמיד הממון בידו, הכי נמי כל הני שהממון ידוע טפי לאחד, חשיב כמוחזק ואידך חשיב כמוציא. ועיין ב"י אהע"ז סו"ס פו שכל שטוען דבר מחודש, עליו הראיה".

לפ"ז באר החזו"א דמי שמחזיק בשטר חוב, אע"פ שאינו מחזיק בחוב, כיון שמחזיק בשט"ח כדת וכדין, הרי הוא כמחזיק בחוב, והלוה המוחזק בממון וטוען פרעתי, הוא המוציא ועליו הראיה. ולכאורה בנדו"ד הטענה של התובעים כנגד הנתבע, היא טענה מחודשת הבאה לשנות את הענין ומהני מוחזקותו. לפ"ז גם בנתן לו בטעות מהני תפיסה ברשות.

והנה בתרומת הדשן (ח"ב סי' קסו) כתב דעם הארץ ששלח ספק בכור לכהן, מוציאין מידו, וכן מבואר בתש' מהרי"ל סי' קעד, וכן פסק הרמ"א ביור"ד שטו,א, וז"ל:

"ואפילו אם נתנו לו הישראל בטעות, שהיה סבור שצריך ליתנו לו, ואח"כ נודע לו, צריך הכהן להחזיר לו".

ועיין שם בש"ך ס"ק ה דלא מבעיא תקפו בעל כרחו דמוציאין מידו, אלא אפילו נתנן מעצמו צריך להחזיר לו דהוה נתינה בטעות. והש"ך בתקפו כהן (סי' סב) הקשה דהא לכאורה הוי תפיסה ברשות, וכל-שכן היכי שנתנו לו אדעתא שיהיה שלו. ותירץ דלא אמרינן דתפיסה ברשות מהני אלא כשנתנו לו שלא בטעות רק שנתנו לו לגמרי:

"משא"כ הכא דאי הוי ידע שאין צריך ליתנו לו, ומה שנתנו לו היה מחמת שהיה סבור שהדין כך שצריך ליתן ספק בכור לכהן, א"כ האי נתינה מעיקרא ליתא ולכך צריך להחזירו לו".

ומבואר דתפיסה בטעות לא חשיב תפיסה ברשות. ומ"מ זה באופן שידע שיש ספק, אבל בנדו"ד לכאורה לא נתן לו בטעות שידע שיש ספק ושחייב לתת מספק, אלא לא ידע כלל שיש ספק ונתן לו בנתינה גמורה. אולם מאידך הוי בטעות, כיון דאילו ידע שיש כאן מום במקח, לא היה פורע לנתבע, וכל הפרעון הוא בטעות.

והתומים (בקיצור תקפו כהן) הקשה על הש"ך, דהא ראית הרמב"ן בבכורות מנתן לכהן עבור בנו שמת ביום ל, והרי שם אם היה יודע שימות בנו ביום ל, לא היה נותן לכהן, ומינה הוכיח הרמב"ן דמהני תפיסה ברשות, והרי לרמ"א הוי תפיסה בטעות. וכן הקשה מראית הרמב"ן בספינה שנשברה, שאם היה יודע שתשבר הספינה, לא היה מקדים שכר לבעליה, וא"כ הוי תפיסה ברשות בטעות. וכתב התומים דאולי יש לחלק בין נותן מעות (כנידון פדיון הבן וספינה) לבין אם נותן גוף השה, שהוא ספק בכור, לכהן, דבמעות כיון שניתנו להוצאה, כיון שאינן ברשותו, לא כופין אותו להחזיר תמורתן אם תפס ברשות, אבל בנותן לכהן גוף ספק בכור, כיון שבטעות היה, הרי הוא כפקדון ביד הכהן, וכל היכא דאיתא, ברשות מרא קמא איתא. "אף דסברא נכונה לחלק, הואיל לא מצינו לו למחברים, קשה לי לומר דיהיה כוונת הרמ"א סובב על זה".

וכתב התומים, דמתש' מהרי"ל (שהוא מקור דברי הרמ"א ביור"ד שטו,א) מבואר דגם הכהן שזכה מתחילה, זכה בטעות, כי חשב שהוא שלו, וכאשר נודעה הטעות, גם הכהן לא רצה לזכות בו, וא"כ מהיכי תיתי יהני תפיסה אם הכהן לא רוצה להחזיק בטעות [ועיין בתרומת הדשן סי' רסו, שהוא מקור דברי הרמ"א, דג"כ מיירי שם שהכהן לא רוצה לקבל ספק בכור, דלכהן אסור להחזיר מתנות כהונה, דנראה כמזלזל במתנות כהונה, ורק כיון דאילו ידע הישראל דבספק בכור אינו צריך ליתן לכהן, הוי נתינה בטעות, עיי"ש. וכן בתש' מהרי"ל קעד מבואר שלא רצה הכהן לקבל ספק בכור, וכמש"כ בתומים, עיין בתש' מהרי"ל באריכות]. ומסיים התומים: "ולכן נראה דגם הרמ"א מיירי בכהאי גוונא, אבל אם הכהן רוצה לזכות בו והבעלים מסרו לו ברצון, צ"ע אם לא מיקרי תפיסה ברשות". ומבואר שנשאר בצ"ע לומר שרק אם התופס אינו רוצה לתפוס בטעות, לא מהני תפיסה בטעות.

והנתיבות בכללי התפיסה (ס"ק יח) כתב לבאר ולחלק בין אם התפיסו קודם לידת הספק להתפיסו אחר לידת הספק, דבהתפיסו קודם לידת הספק הרי נתן לו על דעת כן שאם יהיה איזה ספק, שיהיה בעל הספינה או הכהן מוחזקים בממון. דעצם הקדמת הממון היא נתינה מוחלטת אא"כ יהיה לו ראיה להחזיר. ולכן כשהתפיסו קודם שנשברה הספינה או קודם שמת הבכור, אין מוציאים מידו, דהוי תפיסה ברשות, משא"כ אם כשהתפיסו כבר היה הספק בעולם, וכגון שנתן לכהן את הספק בכור עצמו, דהספק היה קודם הנתינה, בזה הוי נתינה בטעות, שאילו היה יודע שאינו צריך לתת לכהן, לא היה נותנו לו, משא"כ בנדון ספינה, ידע ודאי שאינו צריך והקדים על דעת כן, וז"ל הנתיבות:

"ולפי מה שכתבתי הדבר פשוט, דשם בשעת לידת הספק אילו היה הדבר ברור הוחלט בידו ואין צריך להוציא, דהא הבעלים נתנו לו אדעתא דהכי, לא נקרא המוציא מחבירו עליו הראיה, מה שאין כן כשנתנו לו בטעות אחר המעשה, כיון דבשעת מעשה כבר הוי כאילו הדין נפסק המוציא מחבירו עליו הראיה, כמו שכתב הסמ"ג (עשין ריא), וא"כ מה שנתן אחר כך נתינה בטעות, כמאן שלא נתן לו דמי".

לפ"ז הנידון שלפנינו יהיה תלוי במחלוקת התומים והנתיבות. לדעת התומים כל היכא שהתופס חפץ לתפוס, מהני תפיסה ברשות ואפילו בטעות, והוא הדין בנידון דידן שהנתבע חפץ לתפוס. אולם לנתיבות לא מהני תפיסה בטעות ברשות אם הספק היה כבר קודם התפיסה, וא"כ בנדו"ד היה הספק כבר קודם התפיסה.

והנתיבות שם הוסיף דבמקח, שהקנה קרקע לאחד ומטלטלין לאחר, שהוא ספיקא דדינא (שו"ע חו"מ רב,ג), וטעה וסבר שהוא קנין ונתן לו, ואחר כך נודע לו, הוי תפיסה ואין לחזור, וכן כל כיוצא בזה. ובביאורים ביאר דהא דמהני במקח, מפני דניחא ליה לעמוד בהימנותיה, לכך אית לן למימר דאפילו היה יודע שיכול לחזור לא היה חוזר. והכא נמי בקרקע לאחד ומטלטלין לאחר כיון שהוא זביני. וכן פסק גם כן בשו"ע סו,יז גבי מכר שטר חוב בלא כתיבה ומסירה דמהני תפס מהאי טעמא. וזה לא שייך אלא במקום שיש ספק בקנין, ולא ספק כנדו"ד, דבנדו"ד אילו ידע, לא היה מתפיס את הנתבע.

אלא שבנדו"ד גם הנתבע המוחזק טוען ברי, וכשטוען התופס ברי מהני תפיסה אפילו שלא ברשות, כן מוכח מדעת הש"ך מב,טו, לענין מש"כ המחבר שם בסע' ח דכל מקום שאמרו יד בעל השטר על התחתונה, מהני תפיסה, הביא הש"ך דדעת הרב המגיד סוף הל' מלוה ולוה כז,טז דמהני תפיסה אפילו בעדים, ומשמע שאפילו תפס שלא ברשות, וכן כתב הסמ"ע ס"ק כג, ושכן משמע מדברי הרא"ש ועוד פוסקים, ודלא כבעה"ת בשם הרמב"ן. וכתב הש"ך דנראה דלא פליגי, והפוסקים מיירי בטוען ברי, וע"כ מהני אפילו לא תפס ברשות, והרמב"ן מיירי בטוען שמא. וכן מבואר בנתיבות שם (חידושים ס"ק יז), וכן בכללי התפיסה כלל ט ובבאורים שם [עוד נראה דבספק בשטר הוי הספק קודם התפיסה, ומ"מ מהני תפיסה ברשות אף דהוי בטעות, ולכאורה דלא כמש"כ בנתיבות כללי התפיסה ס"ק יח הנ"ל, וצ"ע].

מהאמור עולה,

כי אין להוציא מיד הנתבע, ויש לדחות את התביעה.