תאונה ברכב לא מבוטח

ראשי פרקים

א.   הראיה ממתחייב לזון בת אשתו

ב.   הראיה מעלה חמורו מאליו

ג.    הראיה משוכר שהשאיל לבעלים

ד.    זכות המשלם בדמי הביטוח

ה.   הראיה מדמי ריפוי של אשת איש

ו.     הראיה משואל שהתפשר עם משאיל על דמי חפץ שנגנב

ז.    מתנה שוכר להפטר

ח.   חיובי השואל בתשלומי הביטוח והמסתעף

ט.   חיוב השואל בגין אי ההנחה על העדר תביעות

עובדות

שאל מחבירו רכב, ובשעה ששאל את הרכב שאל את חבירו אם הרכב מבוטח בביטוח מקיף, וענה לו חבירו שהרכב מבוטח. השואל עשה ברכב תאונה, הזיק לצד שלישי ולרכב ששאל. התברר כי הרכב אכן היה מבוטח בביטוח מקיף, אך רק כלפי בעל הרכב ולא לנהג אחר (שהיה מבוטח רק בביטוח חובה). השואל טוען כי על בעל הרכב לשאת בנזקים מאחר ושאל את הרכב על דעת כן שהרכב מבוטח בביטוח מקיף, ולולי תשובת בעל הרכב כי הרכב מבוטח, לא היה שואל את הרכב. בעל הרכב טוען כי חובת הבדיקה מוטלת על השואל, וכי עליו היה לבדוק אם אכן יש ביטוח מקיף, ולבדוק אם הוא מכסה גם נהג נוסף.

פסק הדין

א.    הראיה ממתחייב לזון בת אשתו

בתחילת הדברים יש לדון מה דינה של פוליסה ששולמה ע"י הבעלים והנזק נעשה ברשות השומר, האם השומר חייב בתשלומי הנזק כשהנזק משולם לבעלים ע"י חברת הביטוח. האור שמח שכירות ז,א נשאל בשוכר שקיבל עליו אחריות מדליקה, ואח"כ ביטח המשכיר את הבית, ונשרף הבית: "מי מצי השוכר לומר כיון דלית  לך פסידא, דדמי ביתך את נוטל מן החברה, אדעתא דא לא קיבלתי אחריות". וצ"ע אם יש לדייק בלשון שאלת האור שמח דדוקא באופן שהיה השוכר פטור מעיקר הדין, כגון בשריפה שהיתה באונס, וחיובו הוא מכח ההתחייבות שקיבל על עצמו, וטוען השוכר דעל דעת כן לא חייב את עצמו, אבל בחיובים שהם מעיקר הדין כגון פשיעה וגניבה ואבידה, אין מקום לטענת השוכר, דבחיובים אלה לא שייך לטעון דאדעת כן לא התחייב, דהתורה חייבתו. אמנם י"ל דמעשה שהיה כך היה, והאור שמח כתב "נשאלתי" (עיין בב"ש קל,כ לענין תשובות תרומת הדשן, דבחלק הראשון שלא היו אלה שאלות שנשאל, יש לדייק מדשאל על מקרה מסוים ולא על מקרה אחר, משא"כ בחלק השני של פסקיו שענה תשובות לשאלות שעלו לפניו, אין לדייק מהשאלה, וי"ל מעשה שהיה כך היה, עיי"ש). דמ"מ זה לענין עצם השאלה, אולם לטענה יכול היה לטעון גם שעל דעת כן לא התחייב, וכן שחיובי שומר לשלם הינם רק באופן שנגרם לבעלים חסרון, משא"כ כשמשולם הנזק ע"י הביטוח.  

ובתחילת דבריו הביא האור שמח ראיה ושוברה בצידה, מדברי המשנה ריש פרק יב דכתובות (קא,ב) לענין מי שהתחייב לזון את בת אשתו וניסת הבת: "הבעל נותן לה מזונות והן נותנין לה דמי מזונות". ומוכח מכאן דאע"פ שיש לה מזונות ממקום אחר, גם החייב מעיקר הדין (הבעל) וגם החייב מכח ההתחייבות (בעל האם) חייבים לשלם. ועל כך משיב האור שמח: "אין ראיה, דגבי מתנה שאני כמובן, משא"כ הכא". ואת ראיה האור שמח היה ניתן להבין מב' צדדים. טענת אבי האם שעל דעת כן שתנשא ויהיו לה מזונות מבעלה לא התחייב, ומזה שלא מקבלים את טענתו מוכח דאין לו טענת אומדנא זו. ודרך זו מתישבת עם שאלת האור שמח, אם אמרינן אומדנא בהתחייבות השוכר. אולם עדיין יש להבין את דחיית האור שמח "מתנה שאני כמובן", דלכאורה מה שונה התחייבות לבת אשתו להתחייבות של שומר לשלם מעבר למה שחייבתו תורה, מדוע התחייבות לזון בת אשתו היא מתנה, והתחייבות שומר היא התחייבות, דהרי בשניהם ההתחייבות באה בתמורה, שמקבל דבר מה בגין התחייבותו, או שנושא את אם הבת או שמקבל את המושכר (עיין מש"כ בזה במל"מ מכירה יא,טז (ד"ה כתב הרב פני משה), ואף שהמל"מ הביא ראיה מהריטב"א ר"פ יב דכתובות שכתב דגם זן בת אשתו חשיב לרמב"ם דבר שאינו קצוב אף שמקבל בתמורה נישואין, היינו שאף בכהאי גוונא ס"ל לרמב"ם שאינו יכול להתחייב בדבר שאינו קצוב, אבל מ"מ אינו בבחינת מתנה).

כמו כן אם התחייבות לזון בת אשתו הוי מתנה, לכאורה יש לילך טפי בתר אומדן דעת ולבטל המתנה. תנן במשנה ב"ב קמו,ב מי שהלך למדינת הים ושמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו, שאינה מתנה, דאזלינן בתר אומדנא שאילו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן. וכן בכתובות עט,א באשה שעמדה להנשא וכתבה כל נכסיה לבתה, דלאחר שהתגרשה בטלה המתנה, משום דאמדינן לדעתה שמה שכתבה כל נכסיה מפני שלא רצתה שלבעלה יהיה חלק בהם ולא מפני שרצתה לתת כל נכסיה לבתה, דלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני.  

ושונה דין המכר מדין המתנה. בעוד שבמכר בעינן לגילוי דעת (עיין קדושין מט,ב), הרי שבמתנה ניתן לבטלה על סמך דברים שבלב ואומדן דעת שעל דעת כן לא נתן מתנה. התוס' רי"ד (קדושין מט,ב) כותב לחלק בין מכר למתנה, שדוקא במתנה דברים שבלב הוי דברים אבל לא במכר, וז"ל:

"וההיא דמברחת דמבטלינן למתנה ולא אמרינן דברים שבלב אינן דברים ואזלינן בתר אומדנא, משום דהיא מתנה ולא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני, אבל אם מכרה נכסיה, אע"פ שהדבר ידוע שהיא רוצה להנשא, מכרה קיים. וכן נמי שכיב מרע, אם מכר כל נכסיו לא אמרינן כסבור למות הוא, שאם כן למה קיבל מעות".

אלא שצ"ע אם התוס' רי"ד מיירי במתנה של כל נכסיו או אפילו במקצתם. ונראה דאף שהדוגמאות שמביא התוס' רי"ד הינן בנותן כל נכסיו, מ"מ אם יהיה אומדנא גם בנותן מקצת, תיבטל המתנה, אלא שבמקרים שמביא התוס' רי"ד מדובר באומדנא כשנותן כל נכסיו. וכדעת התוס' רי"ד מצאנו בשלטי גבורים (כתובות נו,א בעמוה"ר, אות ח), וז"ל:

"ולא אמרו דברים שבלב אינם דברים אלא במכר, הואיל ומכר לו לזה במעותיו, אין לנו לילך אחר דברים שבלב. אבל במתנה אנו הולכים אחר דברים שבלב, שאם אנו מכירין דעתו שאינו גומר ומקנה בליבו, אין מתנתו מתנה, שהרי שכיב מרע אע"פ שנתן נכסיו במתנה סתם, הואיל ואנו מכירין שאינו נותן אלא על דעת שימות, אם עמד מחוליו חוזר ממתנתו".

וכדברי השלטי גבורים פסק הרמ"א בחו"מ רז,ד. הסבר דברי השלטי גבורים מצאנו בסמ"ע רז,י, וז"ל:

"הטעם, דדוקא במכר דקיבל מעות, מסתמא גמר ומקני אם לא דפירש, משא"כ במתנה דהוא בחינם, דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה, ואמרינן ביה דלא גמר בדעתו ליתנו לו בחינם".

מבואר דמתנה שהיא בחינם, אומדן דעת כל דהו מבטל את המעשה, משא"כ מכר. לפ"ז אם הסברא היא לאידך גיסא, דאם במתנה לא אזלינן בתר אומדנא וצריך בעל האם להעלות לה מזונות, ולא יכול לטעון שעל דעת כן שתנשא לא התחייב, א"כ כל-שכן בשוכר שאינו יכול לטעון כן.

ולכאורה אפשר היה להביא ראיה זו מהמשנה ר"פ יב דכתובות לענין חיוב שוכר בגניבה ואבידה, כשחיובו מן הדין ולא מכח התחייבות, שטוען להפטר מאחר ולא נגרם לבעלים נזק, כיון שהביטוח משלם על הנזק. דאינו יכול לטעון כן, וראיה מהמשנה הנ"ל שהבעל אינו יכול להפטר מחיוב מזונות שחייב מן הדין, בטענה שיש כבר מי שזן אותה. ועל זה יש להשיב לכאורה כמו שענה באור שמח "דגבי מתנה שאני כמובן", דמה שבעל האם נתן לה הוא בבחינת מתנה ולא מזונות, ואין חיוב מזונות של בעל לאשתו פוקע באשה שקבלה מתנה שאין לבעלה רשות בהם (עיין רא"ש כתובות פ"ד סהי"ד), משא"כ חיוב שומר אפשר לחלק, דכיון שהוא להשלים חסרונו, אם הביטוח משלים חסרונו, אין עליו חיוב, או לאידך גיסא, ומ"מ אין ראיה.

ב.    הראיה מעלה חמורו מאליו

עוד הביא האור שמח ראיה מהגמ' ב"ק קטז,א. במשנה שם (קטו,ב) תנן: שטף נהר חמורו וחמור חבירו, שלו יפה מנה ושל חבירו מאתיים, והניח זה את שלו והציל את של חבירו, אין לו אלא שכרו. ואם אמר לו אציל את שלך ואתה נותן לי את שלי - חייב ליתן לו. ובגמ' קטז,א: בעא מיניה רב כהנא מרב, באופן שהתנה המציל בעל החמור שוה מנה עם בעל החמור שוה מאתים, שיציל את החמור שוה מאתים ויתן לו את שווי חמורו - מנה, וכשירד להציל את החמור השוה מאתים, עלה החמור של המציל - שוה המנה - מאיליו, האם חייב בעל החמור שוה המאתיים לשלם למציל דמי חמורו, דלכאורה יוכל לטעון סו"ס לא הפסדת, מאחר וחמורך עלה, וא"כ על מה תקבל שכרך. אמר ליה (רב לרב כהנא), משמיא רחימו עליה. ועיי"ש ברש"י, וז"ל:

"מי אמרינן מעיקרא דאפקריה כאבוד דמי ומחייב לו היאך לשלומי, והדר זכה ביה מריה מהפקירא, או דילמא כיון דסליק סליק".

וא"כ לכאורה כשם שהמציל יכול להפטר בטענת מה לך ולחמורי שעלה מאליו, במציאה שזכיתי משמיא, וחיובך עליך לשלם, כל שכן שאינו יכול להפטר מחיובו כשומר בטענה שהביטוח ישלם, שכאן תשלום הביטוח הוא מחמת תשלום המשכיר, ובזה ודאי אינו אילן לשוכר להתלות בו לפטור.

ולכאורה אם כפירוש רש"י, מה הראיה שהביא האור שמח, שהרי בשעה שירד להציל התיאש מחמורו, וחמורו כבר נפסד, ועל הפסד זה התחייב לשלם לו דמי חמורו, ואח"כ זכה בחמורו מהפקר, וטענת המציל - וכן על פי פשיטות הגמרא - דמה טענה פטור יש לבעל המאתים מזכיית המציל מהפקר, הרי חיובו מעיקרא דאפקריה. ואינו דומה לנידון האור שמח במושכר מבוטח, דבמושכר כל הזכות של הבעלים הוא מכח מעשה החיוב של השוכר, כל זכותו בקבלת דמי הביטוח הוא מחמת מעשה הנזק שנגרם, שהוא גם סיבת החיוב של השוכר, ובזה י"ל שאין שני חיובים.

והאור שמח חש להסבר זה, דלכאורה חייב בחמורו של מציל כיון שהתיאש והוי אבודה ממנו ומכל אדם כדאיתא בירושלמי, וכיון דזכה מן ההפקר הוי כריוח דאתי ליה מעלמא. וע"ז השיב האור שמח שאין מדובר כאן בהפקר גמור שאיבד את חמורו, וראיה מהמשך הגמרא שמביאה ראיה משמיא רחימו עליה, מעובדא דרב ספרא דאזיל בשיירתא, ונתחבר עמהם אריה ששמר אותם מחיות רעות וכו', והיו שולחים לו כל לילה חמור. לכשהגיע זמנו של רב ספרא לשלוח לאריה חמור, לא אכלו האריה, וקדם רב ספרא וזכה בו. אמר ליה רב אחא מדפתי לרבינא, למה ליה למזכי ביה, נהי דכי אפקריה אדעתא דאריה אפקריה, אדעתא דכולי עלמא לא אפקריה. אמר ליה, רב ספרא לרווחא דמילתא הוא דעבד, שלא יהיה בדבר ערעור. והיינו שרב ספרא לא היה צריך להתחלק עם חמורו עם כל השותפים לשיירא. ומ"מ מבואר דלא נפיק מרשותיה דרב ספרא מעולם, ולא היה צריך לחזור ולזכות בו. והוא הדין במציל חמור חבירו ועלה חמורו מאליו, דמיירי באופן שעדיין לא יצא מרשות המציל. ודחה האור שמח, דאפשר דבנידון מציל חמור חבירו יצא חמורו לגמרי מרשותו, ויליף לה בק"ו מרב ספרא, דאם לא נפיק מרשותיה לגמרי, אינו צריך להתחלק עם שאר השותפים בעלות מזונות האריה, שהרי המזונות (חמורו) לא יצאו מרשותו לגמרי, כל שכן ביורד להציל שחמורו יצא מרשותו לגמרי ע"י הפקר, שאין לבעל המאתיים זכות להפטר מתשלום המנה מחמת שעלה חמורו מאליו.

ועדיין י"ל שחמורו של מציל אינו הפקר גמור ולא יצא מרשותו, ע"פ מש"כ התוס' ב"מ לא,ב (ד"ה אם) שהיה המציל יכול מלכתחילה להציל חמורו ע"י הדחק, דהפקר גמור לא הוי רק מחמת שאינו מצילו הוי יאוש, ויאוש לא מהני רק עד דמטי לידו של זוכה, וכל זמן שלא זכה בו אחר הוי של בעלים, וכשעלה חמורו מאליו, אינו צריך לחזור ולזכות בו, דממילא הוא שלו כל זמן שלא זכה בו אחר, וצריך רק להקדים ולזכות כדי שלא יזכה בו אחר. לפ"ז חמורו של מציל עדיין של בעלים, ובכל זאת צריך לשלם למציל שכרו, דמצי אמר ליה מה איכפת לך דמשמיא לא באתי לידיה הפסד. וא"כ הוא הדין בדירה מושכרת מבוטחת וכנידון האור שמח, לא נפטרת מאחריות שלך מחמת שלא באתי לידי הפסד, ואין קשר בין תשלום הביטוח לחיוב השוכר (ועיין בראב"ד, הובא דבריו בשטמ"ק ב"ק קטז,א ד"ה ירד) דצד הטענה של בעל החמור שוה מאתים הוא דלית למציל פסידא, ומדהשיבה הגמרא משמיא רחימו עלי, הרי שאין זו טענה להפטר אם זוכה או נמנע מהפסד ממקום אחר).

אמנם בהסבר קושיית רב כהנא ודברי רב "משמיא רחימו עלי", הביא בשטמ"ק את פירוש רבי יהונתן (ב"ק קטז,א ד"ה וז"ל ה"ר יהונתן), וז"ל:

"ירד להציל ועלה שלו מאליו מהו, מי אמרינן כיון שלא נתכוין מתחילה לשלם לו אלא משום שהיה סבור שימות, והשתא שלא מת לא משלם ליה אלא שכרו של אותו היום או של אותה שעה. או דילמא אמרינן זה המציל משמיא רחימו עליה שלא הפסיד כלום ולא בזכות השוכרו, וכיון שקיבל עליו בבית דין לשלם לו דמי חמורו, כמו כן ישלמו לו. ומשני דמן שמיא הוא דרחימו עליה דנשכר ולא בזכות השוכר".

מבואר ברבינו יהונתן שהצדדים של שאלת רב כהנא: טענת בעל החמור שוה מאתים - שעל דעת כן לא התחייב לשלם, שאם היו יודעים שחמורו יעלה מאליו, היה מציל בחינם. ואילו טענת המציל - שיש כאן שני דינים, דין בשכירות פועלים ודין בהלכות השבת אבידה. ומסקנת הגמרא דמן השמים רחימו עלי, היינו שאין לניצל זכות במה שזכה המציל, דבמנה שחייב הניצל זכה מכח הלכות שכירות פועלים או מכח התחייבות, ומה שעלה חמורו מאליו, זכה מהלכות הפקר או מהלכות אבידה ומציאה. לפ"ז י"ל דהוא הדין בבית מושכר יטען המשכיר לשני דינים: חיוב השוכר מהלכות שומרים (או מתנה שוכר להתחייב אפילו באונסין, שהוא גם בהלכות שומרים), לתשלום הביטוח שהוא מהלכות מקח וממכר, דהיינו מה טענה יש לך להפטר בהלכות שומרים, מהמקח וממכר שעשיתי אני עם חברת הביטוח, וכי המקח וממכר עם הביטוח מעלה או מוריד בחיובך. ומה שטוען השוכר שהמעשה המחייב אותו הוא המעשה המזכה מן הביטוח, אין זו טענה, שהרי לא מכח אותה הלכה הם באים. ולו יצויר שהיה בעל נכס משחק בקוביא (באופן המועיל, עיין ב"מ עד,א ד"ה הכא ושו"ע חו"מ רז,יג ברמ"א) שאם ישרף הנכס אזי יזכה בסכום גדול, ושרף אחד את הנכס, וכי יפטר המזיק בטענה שבזכות מעשה הנזק זכו הבעלים בסכום גדול. אלא שאין קשר בין שני הדינים, החיוב בהלכות נזיקין, והזכיה בהלכות מקח וממכר, דאף שבאו ממעשה אחד, אין האחד שייך לחבירו. או אם גבאי צדקה יאספו כסף לניזק, האם בכך יפטר המזיק, או שיטען הניזק, בזה זכיתי בהלכות צדקה ובזה מהלכות נזיקין (ולהלן יבואר באופן שאינו יכול לקבל מביטוח אא"כ המזיק אינו משלם, אולם אם משלם המזיק, אינו יכול לגבות מהביטוח, והכל תלוי בתנאי הפוליסה, לפי המקום והזמן, עיין להלן).

ג.       הראיה משוכר שהשאיל לבעלים 

עוד ראיה מביא האור שמח מהגמ' ב"מ לה,ב, דתנן התם השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה באונסין, דת"ק ס"ל דשואל משלם לשוכר, ורבי יוסי ס"ל כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו. ואיתא שם בגמרא דלדברי ת"ק פעמים שהבעלים משלמים כמה פרות לשוכר כגון שראובן שכר משמעון למאה ימים, וחזר שמעון הבעלים ושאל את הפרה לתשעים יום, ומתה הפרה אצל שמעון, שמשלם לו פרה שלמה בגין חיוב אונסין של שואל, וכן נותן לו פרה נוספת בשכירות לעשרה ימים, עודף ימי השכירות שהיה צריך להשאיר לראובן. ולכאורה יאמר שמעון הרי יש לך פרה אחת בגין השאלה, ומדוע מגיע לך פרה נוספת על ימי השכירות (עיי"ש קושיית הגמרא ופירוקה). והא דלא יכול לומר כן מפני ששמעון ישיב לו שיש כאן שתי עסקאות: פרה אחת מגיעה לו מכח הלכות שואל, דשואל חייב באונסין, ופרה שניה מכח הלכות שכירות. וא"כ הוא הדין בית שמקבל מהביטוח הוא בית אחד, והבית שמשלם מכח חיובו והתחייבותו של השומר, הוא בית אחר ואינם ענין זה לזה. ועיין בקובץ שעורים (כתובות סי' ריז) שהביא ג"כ ראיה מדברי ת"ק שתשלומי נזיקין אינם למי שההיזק שלו אלא למי שהוא בעלים על זכות התשלומים.

ועיין באור שמח מה שהקשה בזה מהירושלמי. ולכאורה יש להוסיף ולהקשות, דהא כל דברי הגמרא הם אליבא דת"ק (עיין רש"י ד"ה משלמין), ועיין שו"ע חו"מ שז,ה. ואפשר דדברי הגמ' מתוקמה נמי אליבא דר"י במציאות שאמר לו המשכיר לשוכר, אם תרצה תשאילה ויהיה דינך עם השואל ויהיה דיני עמך, עיין ברא"ש פרק המפקיד ה"ה, ועיין בש"ך שז,ד. אך נראה דכל זה שהשאיל לאחר ולא לבעלים, דלבעלים יש אומדן דעת (אליבא דר"י) שלא התכוין להתחייב בכה"ג (ועיין באו"ש שכתב ההיכי תימצי שהשאיל לאחר ולא לבעלים).

מחלוקת ת"ק ורבי יוסי בשוכר שהשאיל היתה המקור לתשובת האור שמח (שכירות ה,ו) בשוכר שביטח את המושכר, וארע אונס (שריפה) באופן שהשוכר פטור, למי יעברו תשלומי הביטוח, לשוכר ששילם את הפרמיה או לבעל הבית. מחד - השוכר הוא ששילם את הפרמיה, אך מאידך לבעה"ב נגרם הנזק. ורצה האור שמח לתלות שאלה זו במחלוקת ת"ק ורבי יוסי, דלת"ק שוכר שהשכיר ומתה באונס, משלם השואל לשוכר, ולא אמרינן כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, דאף שבעל הפרה נגרם לו נזק במיתת פרתו, מ"מ חיוב השואל הוא כלפי מי שהשאיל לו, דהיינו השוכר. והוא הדין דמי הביטוח כלפי מי ששילם את הפרמיה, ולא איכפת לן בחסרונם של הבעלים. אולם לרבי יוסי שחיוב השואל הוא לשלם לבעלים, דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, כך גם דמי הביטוח לא יעשה בהם השוכר סחורה אלא ישולמו לבעל הבית.  

אמנם האור שמח מחלק בין מחלוקת ת"ק ורבי יוסי לנדון דידיה, דבמשנה השוכר השאיל לא כדי לקבל מהשואל את הפרה, משא"כ בנידון הביטוח השוכר שילם כדי לקבל דמי הביטוח במקרה וישרף הבית, גם אליבא דרבי יוסי אין סברא  לומר שישלמו לבעלים, "זה יהיב דמי וזה שקיל?". וכן מצא שו"ת שואל ומשיב (תנינא ח"ג קכח) שדין תורה כזה היה בפני חכמי בראדי, והורו ששני שליש לבעה"ב ושליש לשוכר, וטעמם לדמות לנידון ת"ק ורבי יוסי וקיי"ל כרבי יוסי, אולם כיון שיש מקום לחלק כאמור, עשו הדיינים פשרה. אולם בדרך הפשרה מבואר דס"ל לדייני בראדי שהדין נוטה דאין לחלק בין נדון המשנה לנדון הביטוח, ולכן הטו הפשרה לכיוון בעה"ב (ועיין בתש' שו"מ הנזכרת, דמיירי שהשוכר בקש מהמשכיר שישלם את דמי הביטוח, ובעה"ב התחמק מהתשלום, ודן איך קנה בעה"ב את דמי הביטוח, עיי"ש).

ד.      זכות המשלם בדמי הביטוח

מדברי האור שמח עולה ברור שיש להפריד בין תשלום הביטוח לחיובי השומר או המזיק, דתשלום חברת הביטוח למבוטח נובעת מהעיסקה שעשה המבוטח עם החברה ולפיה במקרה של נזק, החברה תשלם לעושה העיסקה - משלם הפרמיה. ואין תשלום דמי הביטוח תלויים בתשלום או באי תשלום דמי הנזק שחייב המזיק או השומר לשלם לבעלים, דכל תשלום בא מכח הלכה אחרת, תשלום הביטוח מכח הלכות מקח וממכר, ותשלום המזיק או השומר מכח הלכות נזקין או שומרים.

וכך גם נראה מדברי מהרש"ם (ח"ד סי' ז) שדן במי ששרף בית חבירו המבוטח, ושלמו לו מחברת הביטוח, וטוען השורף כי לא נגרם לניזק נזק, מאחר והביטוח מפצה אותו בדמי כל הנזק. וטענת הניזק כי אין למזיק כל חלק וטענה בדמי הביטוח שבאים מתשלום הפרמיה ששולמה על יד הבעלים [עוד טוען הניזק כי יכול לתבוע את המזיק בשם הביטוח. וטענה זו הביא ראיה משומר התובע את הגנב בהוכר הגנב, ומהגמ' ב"מ ריש המפקיד וב"ק קח, ועיי"ש מה שדחה, בפרט כשאין הניזק מעביר את התשלום לחברת הביטוח, משא"כ בהוכר גנב דשומר, ועיי"ש בדו"ד בזה]. ובמסקנת דבריו כותב מהרש"ם שלא לפטור את המזיק כתוצאה מתשלום דמי הביטוח שהתקבלו מפוליסה ששילם הניזק, וז"ל:

"הדבר פשוט בעיני מסברא שאין לשורף שום זכות במה שעשה זה לעצמו מסחר עם הסיקיראציע, והוא ריוח של מסחר. והלא גוף הבית הוא של בעה"ב והוא שרפו, ואיך יעלה על הדעת שהוא ירויח ע"י שזה עשה לעצמו מסחר מבחוץ וגובה דמי ההיזק גם מאחרים שיופטר השורף ע"י זה. ולכן לענ"ד גם מסברא פשוט דהשורף חייב לשלם לבעה"ב ..."

ומבואר דאלו שני דינים: הכסף שמקבל מהלכות מקח וממכר של הבעלים עם הביטוח, והכסף שיקבל מהמזיק בגין הנזק שעשה.

ה.     הראיה מדמי ריפוי של אשת איש

הגאון ר' אלחנן וסרמן זצ"ל בקובץ שעורים (סי' ריז) הביא את דברי הרמב"ם בהל' חובל ומזיק ד,טו דמזיק אשת איש משלם הריפוי לבעל [ועיין רא"ש ריש פ"ו דכתובות דהמזיק נותן לרופא לרפאותה. ואם אמדוה לחמשה ימים ורפאה בשלשה, הוא בכלל צער שציערה עצמה, והוי דידה, ודלא כרמב"ם, עיי"ש]. ומדברי הרמב"ם למד דמזיק בית מבוטח, על המזיק לשלם דמי הנזק לחברת הביטוח, כפי שמזיק אשת איש משלם את דמי הריפוי למי שנושא בריפוי - הבעל, כך המזיק צריך לשלם למי שנושא בתשלומי הנזק.

אמנם בהמשך (סי' ריח) דוחה הגרא"ו וכותב דחיוב ריפוי אינו חיוב תשלומים אלא חיוב לרפאות, דהיינו שהבעל אינו זכאי בדמי הריפוי בתורת תשלומין אלא מכח היותו חייב לרפאות את אשתו בכסף שניתן לו עבור הריפוי. וראיה מהגמ' גיטין יב דבחובל בעבד כנעני הריפוי לעבד, דבעי איתסויי ביה, ומה בכך דבעי איתסויי ביה, הא מה שקנה עבד קנה רבו. אלא דמה שקנה עבד קנה רבו הוא בזכויות ממוניות, משא"כ ריפוי אינו זכות ממונית אלא על מנת שירפא את העבד. וכן חיוב הבעל ברפואת אשתו הוא חיוב ריפוי ולא זכות ממונית, והחובל נותן לבעל דמי ריפוי כדי שהבעל יעסוק בשכירות הרופא ובריפוי האשה:

"ונראה שאם נתחייב החובל ריפוי ואח"כ נהרג הנחבל, אין צריך לשלם ליורשיה ולא אמרינן כבר זכה הנחבל בדמי רפואתו, דאין זה זכות ממון אלא שיוכל לתבוע לחובל לרפאותו בכל טצדקי דאית ליה למיעבד".

והיינו מסברא, דכיון שאינו זכות ממון, אם מת ולא ריפא עדיין, אין ליורשים זכות בזה. אמנם נראה דאם כבר שילם לנחבל, ובטרם התרפא מת, כבר זכה הנחבל בתורת ממון, דכיון שנפטר החובל מתשלומי ריפוי, זכה הנחבל בממון, אבל נתינת הממון של החובל לנחבל אינה בתורת תשלומין אלא בתורת ריפוי. לפ"ז בבית שנשרף, כיון שהתשלום הוא בתורת תשלומי ממון ולא בתורת ריפוי הנזק, התשלום שייך למי שבעלים על זכות הממון - בעלי הבית, ולא למי שנגרם לו הפסד - חברת הביטוח. אולם מצד סברא אחרת י"ל, דכיון שמקבל דמי הנזק מהמזיק, אין על הביטוח חיוב לשלם למבוטח (וזו סברא מצד תנאי הביטוח, והדבר משתנה מפוליסה לפוליסה). וראית הקובץ שעורים מהגמ' ר"פ הגוזל בתרא (ב"ק קיא,ב) אמר רב חסדא, גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו, רצה מזה גובה או מזה גובה, ומבואר שאינו יכול לתבוע שני תשלומים - אחד מהגנב ואחד מהמזיק, וא"כ הוא הדין שאינו יכול לתבוע מהמזיק ומהביטוח, שאין לקבל עבור נזק אחד שני תשלומים. אולם הקשה מהגמ' ב"מ לה,ב דפעמים שהבעלים משלמים כמה פרות לשוכר, ונשאר בצ"ע.

ולכאורה היה נראה לחלק בין ההיא דר"פ הגוזל בתרא לביטוח, דבגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו, יש כאן מחייב אחד - העדר החפץ, הוא סיבת המחייב, ומה לי אם ההעדר הוא גניבה או נזק או פשיעת השומר, וגם בפשע השומר ונגנב ואח"כ הוכר הגנב לא יקבלו הבעלים מהשומר מדין הלכות שומרים ומהגנב מדין הלכות גניבה, מאחר ואי אפשר לקבל שני תשלומים בגין מחייב אחד. אולם בביטוח יש כאן שני מחייבים - מחייב אחד זה העדר החפץ מדין שומר או מזיק, והמחיב השני הוא עיסקת הביטוח, העדר החפץ הוא תנאי בעצם העיסקה אך אינו המחייב. בעיסקת הביטוח לא העדר החפץ הוא המחייב אלא העיסקה והתנאים שעשו המבטח והמבוטח, ובגין שני מחייבים יש שני חיובים. ובההיא דהמפקיד שמשלמים הבעלים כמה פרות לשוכר, י"ל כיון שאת אותה פרה הוא גם השאיל וגם שכר, וכשנאנסה משלם הגוף לשוכר, אך עדיין יש לו מחייב של שכירות לי' ימים, וע"כ משלם שתי פרות, אחת לגוף ואחת לשכירות.

ו.        הראיה משואל שהתפשר עם משאיל על דמי חפץ שנגנב

ראיה נוספת מוצאים אנו באחרונים (ראה מהרש"ם ח"ד סי' ז הנזכר, וכן במנחת יצחק סי' קכו) מדברי השלטי גבורים ב"ב (ו,א בעמוה"ר). דהנה במשנה מנחות קז,א נחלקו ת"ק ורבי אליעזר בן עזריה במי שאומר הרי עלי עולה, דיביא את הפחות שבעולות, ובאתריה דת"ק קרו "עולה" רק לעולת בהמה וע"כ יביא כבש, ובאתריה דרבי אליעזר בן עזריה קרו "עולה" גם לעולת העוף, ע"כ יביא תור או בן יונה. ובגמ' ב"ק עח,ב בעי רבא באחד שאמר הרי עלי עולה והפריש שור, ובא אחד וגנבו, האם יכול הגנב לשלם לבעלים רק כבש לת"ק או תור או בן יונה לרבי אליעזר בן עזריה, שהרי יכל לפטור עצמו בכבש או בתור או בבן יונה, או שיכולים הבעלים לומר שרצונם לצאת במצוה מן המובחר. ואיפשיטא הגמ' דיכול גנב לפטור עצמו בתור או בבן יונה. ובשלטי גבורים למד מפשיטות הבעיה:

"דהגונב דבר מחבירו, שאותו הדבר היה שאול ביד הנגנב, ונתפשר הגנב עם המשאיל בדבר מועט, דאינו חייב הגנב לשלם לו רק כפי מה שנתפשר עם המשאיל. ואפשר דאם היה אותו דבר מהעכו"ם שהשאילו לנגנב ומחל לו על אותו הדבר, שגם הגנב פטור, דהא לא מידי אפסדיה גנב לנגנב. מיהו לעשות מעשה צ"ע ..."

(והגירסא בש"ג "ונתפשר הגנב עם השואל ... רק כפי מה שנתפשר עם השואל", אולם נראה דיש להגיה ולומר עם המשאיל, וכן הגיה במנחת יצחק הנז'). מבואר שחיוב הגנב או המזיק לשלם על החסר שנגרם לניזק או לנגזל ולא על הערך של החפץ שניזוק או נגנב. על כן אם החסר לניזק היה פחות מהשווי של החפץ, חיוב המזיק לשלם על החסר ולא על השווי.

אמנם בשער המשפט עב,יב הקשה על השלטי גבורים מדברי ת"ק ב"מ לה,ב בשוכר שהשאיל, דישבע השוכר, וישלם השואל לשוכר, דאמאי ישלם לשוכר, כיון שהשוכר פטור מהבעלים, פטור השואל מלשלם לשוכר, דמה הפסידו. אלא דדינא דרבא הוא דוקא בשור הקדש שאין בו הנאה לבעלים כלום, וחיוב הגנב הוא מפני אחריות הבעלים, וכיון שאחריותו היא רק בכבש, דמצי פטר נפשיה בכבש: "משא"כ היכא שיש למפקיד שלו הרוחת ממון, אף דהוא מצי למיפטר נפשיה בפחות מהבעלים שלו, מפסדינן זכותו כיון שהמפקיד בעל דבר של הנפקד הוא". ולכן ס"ל לת"ק דשוכר ישלם לשואל, אף שהשוכר פטור מלשלם לבעלים. והיינו דלשומר יש זכות ממון, ובאית ליה זכות ממון, חיוב המזיק או השומר הוא מפני שהזיק לממון, ובזה צריך לשלם את כל שווי החפץ. ורק בהקדש שכל מה שיש לבעלים הוא רק מידת האחריות, חייב לשלם מה שהפסידו בגין אחריותו. וחידוש שער המשפט שאף בשומר יש לו זכות ממון בחפץ ולא רק אחריות (ועיין עוד בערך שי חו"מ סי' עב, ואמרי בינה הלואה עג).

ז.       מתנה שוכר להפטר

מהאמור לעיל עולה כי לפי האחרונים הנ"ל יש חיוב על שואל רכב לשלם במקום שהרכב מבוטח, ולדעת הגרא"ו אין לקבל תשלומים גם מהביטוח וגם מהשוכר. אמנם בנידון שלפנינו שאל השואל אם יש לרכב ביטוח, ותשובת המשאיל היתה כי אכן הרכב מבוטח, ואח"כ התברר כי הביטוח לא התיחס לנהג נוסף. נראה לענ"ד כי שאלת השואל ותשובת המשאיל הם בבחינת מתנה שואל להפטר אפילו מפשיעה (עיין ב"מ צד,א). דהיינו שקיימת פרשנות לדברי השואל - שהוא מבקש לפטור עצמו מכל חיוביו, ולהטיל את החיובים על הביטוח. ותשובת המשאיל - שאכן הוא מסכים לפטור את השואל, ושהביטוח יטול על עצמו את כל החיובים, כאשר לדבריו חובת האחריות היא על הביטוח. ואף שהתברר בסופו של דבר שהביטוח אינו מכסה, מ"מ שאלת השואל היתה שהוא שואל על דעת כן שהוא פטור, ותשובת המשאיל שהשואל פטור, ואף שהתברר שהביטוח אינו מכסה, מ"מ את זה היה צריך לבדוק בעל הפוליסה - המשאיל, והוא בתשובתו הסכים לתנאי שהציב השואל - להפטר.

זאת ועוד נראה, דאפילו לא התנה להדיא, יש מקום לומר דכיון דידוע שרכבים ברמה כמו זה שהשאיל, מבוטחים בביטוח מקיף, הרי בעצם השאלה כבר קיימת התנאה, ששואל על דעת מנהג המדינה הוא שואל, ומנהג המדינה שרכב כזה מבוטח והשואל פטור, וא"כ אין צריך להתנות להדיא, דאם יש מנהג ששואל חפץ מסוים פטור מאונסין, הרי כל שואל על דעת המנהג הוא שואל, ופטור מאונסין. ומעין זה מצאתי בתש' מנחת יצחק (ח"ג סי' קכו בשולי התשובה) לענין רכב מבוטח, שלא יוכלו הבעלים לגבות מהשואל וגם מחברת הביטוח, וחברת הביטוח משלמת רק אם השואל/ המזיק אינו משלם. וכיון שהוא מנהג העולם שאינו משלם, אין עליו חיוב לשלם. וי"ל כדאמרן, דחשיב כמתנה שואל להפטר, דהתנאי אינו צריך להיות להדיא, אלא כל דבר שהוא ממנהג העולם, הרי השאילה הינה על דעת מנהג העולם, וכיון שברור מנהג העולם בזה, השכירות היא על דעת המנהג (ואף בשכירות שאינה שכירות פועלים, כגון שכירות בית או בהמה, אזלינן בתר המנהג, עיין שו"ע חו"מ שיד,ב לענין חיובי שוכר ומשכיר בתיקוני הבית, וכן שיג,ג לענין זבל שבחצר, וברמ"א שח,א לענין התיקרות ברכיבת הנשים, ועוד). וא"כ כל שוכר ושואל הוא על דעת מנהג מדינה, וכשהמנהג מבורר שאין מחייבים במציאות מסוימת ובחפץ מסוים, הרי השאילה והשכירות הם על דעת המנהג. וא"כ גם ברכב אף בלא התנה, המנהג הוא שאינו חייב אם הביטוח משלם. אמנם בלא התנה והתברר שהביטוח משלם, בזה י"ל שחייב לשלם, כיון שיכול להיות שהביטוח אינו כולל את השואל, וע"כ בזה אין התנאה מכח מנהג מדינה וחייב לשלם, ורק אם שאל אם הרכב מבוטח, הוי לכאורה כהתנה להדיא להפטר.

ברם פטור זה שייך רק לענין הנזק שנגרם לרכב ששאל, ולענין הנזק שנגרם לרכב האחר (צד שלישי), לא שייך להפטר מכח ההתנאה והמנהג, דזה שייך רק בחיובים שבין השואל והמשאיל, ולא בנזיקין שהזיק לעלמא. והבעלים פטורים בזה, שהרי מסרו לבן דעת, והחיוב הוא על הנהג השואל לשלם לרכב שניזוק. ונראה דבזה אין לחייב את המשאיל במה שהטעה את השואל שהרכב מבוטח, דלענין חיובי המשאיל לשואל הוי גרמא, דהו"ל לשואל לבדוק את הפוליסה, וממילא לא הוי ברי היזקא. דאף דלענין חיובי השואל למשאיל לא היה עליו החיוב לבדוק, אבל כדי שיהיה ברי היזקא, י"ל דכיון שיכול לבדוק ויתכן ויבקש לבדוק, תו לא חשיב אלא גרמא וכמניעת ריוח, שמנע אותו שישלמו את מה שהזיק.

ח.     חיובי השואל בתשלומי הביטוח והמסתעף

עוד נשאלתי בענין רכב מבוטח כשהביטוח שילם עבור הנזק שנגרם לרכב בזמן השאלה (שלא כבנדו"ד), אם חייב השואל לשלם למשאיל את דמי הפוליסה שממנה נהנה, וכן כיון שנגרם למשאיל הפסד כספי, שהרי בפוליסה של שנה הבאה יחויב המשאיל בתוספת דמי ביטוח בגין התביעה שהגיש ולא יקבל הנחה בגין העדר תביעות.

בענין השאלה הראשונה על דמי הפרמיה אם צריך השואל להשתתף, לכאורה אם לא סיכמו על כך בתחילת השאילה, אינו חייב לשלם, ואין התאונה ותשלום החברה בגין התאונה, מחייבת את השואל בתשלום מעבר למוסכם. ובמידה ולא סוכם, בין אם היתה תאונה ובין אם לא היתה, אין הבעלים יכולים לתבוע את השואל. דהנה המרדכי בב"ק (סי' קסז) דן בראובן ושמעון שהלוו על המשכון והיה המשכון ביד ראובן, ותפסו השר ולקח גם את המשכון, ושוב התפשר ראובן עם השר שלו והחזיר לו המשכון, ושמעון אינו רוצה לשלם לראובן על מה שהתפשר עם השר, כי אמר ששר שלו מושל על שר של ראובן. ופסק המרדכי שאין לראובן אלא שכרו:

"ובנדון זה נמי אמדינן כמה יהא אדם כמו שמעון, שהיה דר תחת שר המוחזק, רוצה ליתן תחילה במשכון זה להצילו מיד שר של ראובן בלא טורח, וכמו-כן נוטל ראובן משמעון מה שההנהו , כמו שומר שכר או שומר חינם שקידם ברועים ובמקלות בשכר, שנוטל מבעה"ב מה שההנהו".

הרי שכשהוציא הוצאות עבורו ועבור חבירו, אף שחבירו לא היה צריך כל-כך הוצאה זו, מ"מ אומדים כמה נהנה ומשלם מה שההנהו. וכן פסק הרמ"א בחו"מ רסד,ד. וממשיך הרמ"א שם:

"ואם נראה לבית-דין שלא הוצרך להרבות בהוצאות בשבילו, דאפילו בשבילו לבדו היה צריך לכל הוצאות אלו, אינו חייב ליתן לו כלום, דזה נהנה וזה אינו חסר. לכן יש מי שפסק, מי שהציל ספריו וספרי חבירו, אם לא הוצרך להרבות הוצאות בשביל חבירו, אין חבירו חייב לשלם לו כלום (הגהות אלפסי פרק הגוזל). ונראה לי דדוקא שירד תחילה להציל שלו אלא שהציל ג"כ של חבירו, אבל אם ירד על-דעת שניהן, חייב ליתן לו מה שנהנה מאחר שהציל של חבירו, וכמו שנתבאר כן נ"ל".

מדברי הרמ"א רואים שיש להבחין בין מציאות שירד על-דעת שלו או שירד על-דעת שניהם. כאשר ירד על-דעת שלו ולא הוצרך להרבות הוצאות בשביל חבירו, הרי חבירו נהנה והוא אינו מפסיד ואין חבירו צריך לשלם לו, משא"כ אם ירד על-דעת שניהם, גם אם לא הוצרך להרבות בהוצאות בשביל חבירו, חבירו צריך לשלם. השאלה היא, כיצד נמדד הדבר אם ירד על-דעת להציל את שלו או ירד על-דעת שניהם.

ונראה שההבחנה היא אם ניתן לבצע את הפעולה רק עבור עצמו מבלי שחבירו יהנה, אומרים אנו שירד רק על-דעת עצמו. אולם כאשר הפעולה שנעשתה אינה יכולה להעשות רק עבור העושה ומן ההכרח הוא שחבירו יהנה, בכגון זה אמרינן שירד על-דעת שניהם וחייב לשלם מה שההנהו. דוגמה למי שירד על-דעת להציל את שלו והציל את של חבירו, מביא הרמ"א מהשלטי גבורים בב"ק. בנידון שם ירד להציל ספריו וללא הוצאות מיותרות הציל את ספרי חבירו. ספריו וספרי חבירו הם גופים מחולקים. כשהוא יורד להציל את ספריו, אין הכרח שע"י כך יציל גם ספרי חבירו. בכגון זה דינו כיורד על-דעת שלו והציל גם את של חבירו. דוגמה למציאות של יורד על-דעת שניהם, ניתן להביא מדברי המרדכי בב"ק סי' קסז הנ"ל. לראובן ושמעון היה משכון שנלקח מהם בכח. ראובן שילם לשר ופדה את המשכון. ברור שבפדיון המשכון יהנה גם שמעון. בכגון זה דינו כיורד על-דעת שניהם, שהרי מן ההכרח ששמעון יהנה, וע"כ משלם מה שההנהו (ועיין עוד בחכמת שלמה חו"מ רסד,ד מש"כ שם, ושם חשיב כירדו על דעת כולם, מפני שא"א לעשות הפעולה אלא בשביל כולם, עיי"ש).

ט.     חיוב השואל בגין אי ההנחה על העדר תביעות

ובענין השאלה השניה, אם חייב השואל לשלם למשאיל את מה שהפסידו בהנחה שיקבל בפרמיה של השנה הבאה בגין סעיף "העדר תביעות", שכעת עקב התביעה שהוגשה, לא תנתן ההנחה. ובתחילה סברתי לחקור האם הנחת "העדר תביעות", הינה הנחה על המחיר הקיים שניתן כעידוד להעדר תביעות, דהיינו שהמחיר הוא המחיר המלא, ועל מחיר זה ניתנת הנחה, או שהמחיר הוא המחיר המופחת, וכאשר מוגשת תביעה, יש תוספת לדמי הפוליסה. הנפק"מ, שאם זה רק הנחה הוי מבטל כיסו של חבירו שהוא פטור, ואם הוי נזק, הוי לכאורה ברי היזקא. אך זה אינו, דאף אם סעיף "העדר תביעות" הוא הנחה על המחיר המאקסימאלי, מ"מ כשברי היזקא חייב אף במבטל כיסו של חבירו, דבמבטל כיסו של חבירו פטור, דמי יימר שירויח, אבל במקום שודאי ירויח, הוי גרמי וחייב, וכמש"כ בקצוה"ח שי,א בחילוק שבין בית וספינה דשכיחי שוכרים, למבטל כיס, שהוא ביטול מעות.

אבל בבסיס השאלה כאן אם הוי גרמא או גרמי, דאם זו תביעה ראשונה בשנתיים האחרונות, מי יאמר שלא תהיה עוד תאונה או תביעה אחרת במהלך השנה, וא"כ לכאורה לא חשיב ברי היזקא. הרא"ש בב"ב ב,יז (ועיין עוד ברא"ש בב"ק ט,יג) כתב לענין פטור בגרמא והאיסור להזיק בגרמא, דמיהו אם הזיק בגרמי חייב כדקיי"ל כרבי מאיר המחיב במסכך גפנו ע"ג תבואת חבירו:

"וצריך ליתן חילוק בין כל הני דמחייבין ובין דבר הנקרא גרמא בנזיקין דפטור, כגון ההיא דכיצד הרגל (כו,ב); זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות, אפילו קדם הוא וסילקו פטור. וכן ההיא דשור שנגח את הפרה (מז,ב) דתנן הכניס פירותיו לחצר בעה"ב שלא ברשות ואכלתן בהמה של בעה"ב פטור, ואם הוזקה בהן בעל הפירות חייב. ואמר רב עלה בגמרא, לא שנא אלא שהוחלקה בהן אבל אכלה והוזקה פטור. והנותן סם המות לפני בהמת חבירו, פטור מדיני אדם. ובפרק הכונס (נט,ב) תנן השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן, פטור מדיני אדם. וכל הני דחשיב בריש הכונס .... ויש לחלק דכל היכא דהוא בעצמו עושה ההיזק לממון חבירו וברי היזקא, מיקרי דינא דגרמי וחייב. שורף שטר או מוחל, הוא בעצמו מזיק לממון חבירו. וכן מראה דינר לשולחני, כי במה שיאמר לה שהוא טוב, הוא פוטר את הנותנו לו. וכן אחויי אחויי ברי היזקא, דכיון דמראה ממון ישראל לעכו"ם אנס, ברור הוא שיטלנו העכו"ם, דאקשיה רחמנא לתוא מכמר, ואין לך מעשה גדול מזה. וכן נתיאש ממנה ולא גדרה, דכיון דמעורב ממונו בממון חבירו ואוסרו ונתיאש מלגדור, ברי היזקא וחשיב מעשה. וכן דן את הדין ומחייב את הזכאי ליתן לו או פטר את החייב או האכיל את הטריפה לכלבים על ידו, הוי כעושה מעשה. אבל כל הני הוו גרמא בעלמא. דההיא דשיסה בו כלב ונחש, לא ברי היזקא כולי האי כמו מסור, דשמא לא ישוך הכלב והנחש. וההיא דזרק את הכלי מראש הגג, כשזרק לא עשה מעשה הראוי להזיק, שהרי היו תחתיו כרים וכסתות, וכשסלקו נמי לא עשה מעשה בגוף הממון אע"ג דברי היזקא. ולא דמי למסור שמראה על גוף הממון, וכמאן דקלייה דמי. ושולח את הבעירה, אין עושה מעשה בגוף הממון אלא החרש הוא שעושה את המעשה. וכן פורץ גדר, ממילא היא יוצא. ונותן סם המות לפני בהמת חבירו, אין מאכילה. ומבעית חבירו, איהו הוא דמבעית אנפשיה.

ועוד יש לחלק, דכל היכא דההיזק נעשה מיד בשעת מעשה נקרא דיני דגרמי, כמו שורף שטר ומוחל. וכן מראה דינר לשולחני, כי מיד הוא פוטר אותו שנותנו לו. ומסור, בעידנא דאחוי כמאן דקלייה דמי. וכן נתיאש, מיד בשעת היאוש נעשה כלאים אלא שאין אוסר עד שיוסיף מאתים. וכן דין והוראה, ההיזק בא מיד, אבל המסלק את הכרים, בשעת סילוקו עדיין לא נשבר הכלי עד שיגיע לארץ ..."

ומבואר ברא"ש שני חילוקים בין גרמא לגרמי: הוא עצמו עושה ההיזק וברי היזקא, חשיב כגרמי. משא"כ אם ממונו עושה ההיזק (עיין גם שטמ"ק ב"ק צח,ב מהראב"ד), ומשא"כ אם אין ודאות שיש כאן נזק. חילוק נוסף בין אם הנזק נעשה מיד בשעת מעשה, משא"כ אם המעשה בשעה אחת והנזק בשעה אחרת, הוי גרמא. והרשב"ם בב"ב צד,א (ד"ה נותן), כתב לענין הבורר צרור מגרנו של חבירו, שהזיקו במה שאינו יכול למכור את הצרור עם החיטין, שנותן לו דמי חיטין, וז"ל:

" שהרי הפחיתו במדה, דאיהו הוה מזבין ליה עם החטין, דעפרורית מקבל לוקח, אבל לחזור ולערב אינו יכול, דהשתא עושה עולה בידים וכתיב (ויקרא יט) לא תעשו עול, וגם לוקח לא מחיל אלא מה שנתערב מעצמו עם התבואה בע"כ של מוכר, וכשבורר הצרור ומשליך חוץ, היזק בידים הוא, שאותן צרורות היו לו שוין כמו חטין, וא"נ לא חשיבי ליה היזק גמור, דמ"מ הן גופן אינן שוין כלום, ליחייב מיהא משום דינא דגרמי כגון השורף שטרותיו של חבירו והמקדש בכרם והזורע כלאים בשדה חבירו דבההיא שעתא קגזיל ליה מיד ממונו אע"פ שאינו ניכר, דהא פסקינן הלכתא בב"ק (דף ק) כר"מ דדאין דינא דגרמי, ואמרינן נמי התם הוה עובדא וכפייה רפרם לרב אשי ואגבייה כי כשורא לצלמי. וגרמא בנזקין דקיי"ל דפטור היינו כגון שולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן, שההיזק ניכר אבל אינו עושה אותו בידים אלא גורם עכשיו שיבא היזק ממילא לאחר זמן, אבל דינא דגרמי בידים הוא מזיק אלא שאין ההיזק ניכר".

מבואר מדברי הרשב"ם דבבורר צרור מגרונו של חבירו הוי ההיזק מיד ובידים, אע"פ שלא הזיק דבר שגופו ממון, דמיד יש לו גורן פחותה למכירה, וכשורף שטרותיו של חבירו, דמיד מזיק החוב, אף שלא כעת בא החוב לגביה. וחילוק זה מבואר בדברי ר"י בתוס' ב"ב כב,ב (ד"ה זאת), וז"ל:

"דדינא דגרמי חייב היינו שעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו. ועוד חילק דדינא דגרמי דחייב היינו משעת מעשה שבא ההיזק".

ומבואר דהוא עצמו עושה הנזק או דמיד נעשה הנזק, הוי גרמי. ובתוס' שם הקשו מטיהר את הטמא ובעה"ב עצמו עירבן עם פירותיו, דקיי"ל שחייב המטהר מדינא דגרמי, ואמאי חייב דהא הוא עצמו אינו עושה היזק בממון חבירו, וגם באותה שעה שמטהר אינו בא ההיזק, ועוד יבואר להלן. ולמעשה הן הן דברי הרא"ש דלעיל, אלא שהוסיף דבעינן נמי שיהיה ברי היזקא. והא דבעינן ברי היזקא, כן מבואר בדברי הראשונים האחרים. עיין רמב"ן בקונטרס דינא דגרמי (בדפוסים שלנו דף סא טור ב), וז"ל:

"כלל גדול יהיה בידך, כל הגורם ומחמת גרמתו בא היזק שאי אפשר אלא באותו היזק ואינו תלויה בדעת אחרים אלא בשעה שגרם בא ההיזק או שהוא עתיד לבוא, כגון זה חייב רבי מאיר ונקרא בגמרא ברי היזקא ..."

וכן מבואר בדברי הר"ן בחידושיו סנהדרין עו,ב (ד"ה ההוא גברא), וכן מבואר בנימוק"י ב"ק (יא,ב בעמוה"ר, וכן בפרק הגוזל בתרא). ועיין עוד בהגהות מרדכי (ב"ק סי' ריג) שכתב בחילוק הדין בין גרמא לגרמי:

"ואפילו לרבי מאיר לא מחייב בדינא דגרמי אלא היכא שההיזק ברי ובא מחמת הגרמא, ושהגורם לא יכול להשמט לומר לא נתכוונתי לכך, כמו שורף שטרותיו ומסור, אבל כופף קמתו של חבירו למ"ד טמון איתמר, מצי למימר לטובה נתכוונתי שלא ישרף מהרה - פטור. ולאו כללא הוא, הרי נתיאשו ולא גדרה יכול לומר לא היה לי פנאי, והרי מראה דינר יכול לומר טעיתי ..."

מבואר בהגמ"ר דבעינן נוסף על ברי היזקא ושיבוא מחמת הגרמא, גם שהמזיק לא יוכל להשמט ולומר לטובה התכוונתי. אולם הגמ"ר עצמו כתב דלאו כללא הוא, דיש מקרים שיכול להשמט בטענה כזו או אחרת, ובכל זאת חייב מגרמי. ומה דמבואר דבגרמי צריך כוונתו להזיק, כן מבואר גם מדברי המאירי בפרק הכונס (נה,ב), עיי"ש.

עוד מצאנו ראשונים הסוברים דאין חילוק מהותי בין גרמא לגרמי, אלא כל דבר שראו חכמים שהוא מצוי ורגיל בהיזקו, חייבוהו חכמים לשלם וקראו לחיובו גרמי, ובדבר שאינו שכיח ורגיל, אוקמא אדינא דגרמא בנזיקין פטור. כן מבואר בדברי ריצב"א שהובאו בתוס' ב"ב כב,ב (ד"ה זאת), שהקשה על דברי התוס' מטיהר את הטמא, ובעה"ב עצמו עירבן עם פירותיו, הרי אין הדיין עושה הנזק אלא בעה"ב, וע"כ כתב לחלק, וז"ל:

"ונראה לריצב"א דדינא דגרמי הוי מטעם קנס כדמוכח בירושלמי, ולכך כל היזק המצוי ורגיל לבא קנסו חכמים. וטעם דקנסו, שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בעין, והיינו טעמא דמאן דמחייב בהיזק שאינו ניכר. ואפשר דבשוגג נמי קניס רבי מאיר, כי היכי דקניס במטמא ומדמע אחד שוגג ואחד מזיד".

מבואר מדברי ריצב"א דאין הבדל בעצם המהות בין גרמא לגרמי, ודינא דגרמי קנסא, וקנסו חכמים בכל דבר רגיל ושכיח, שלא יהיה כל אחד הולך ומזיק, ואף בהיזק שאינו ניכר או שוגג. וכן מבואר בדברי המרדכי (ב"ק סי' קיט) שהביא ראיה מהירושלמי דהוי קנסא מדרבנן, עיי"ש. ועיין עוד בש"ך חו"מ שפו,א מה שהאריך בזה אם דינא דגרמי דינא כרמב"ן או קנסא.

ונראה דבנדו"ד הוי לכאורה ברי היזקא, דמיד נעשה הנזק שאם יגבה את דמי הביטוח מהחברה, לא יוכל לקבל הנחה, ואם לא יגבה את דמי הביטוח, הרי הזיק ישיר את ממונו בתשלום הנזק, ומ"מ הוי ברי היזקא, ומיד נעשה ההיזק, דאף דאולי יעשה אח"כ עוד תאונה שתגרום לו לגבות שנית את דמי הביטוח, וא"כ לא הראשון הוא הגורם להפסד ההנחה, מ"מ מיד עם התאונה הראשונה הפסיד את כסף ההנחה והוי ברי היזקא. ואפשר דאף לריצב"א בכהאי גוונא הוי שכיח ורגיל. ועדיין צ"ע לדינא לחייב, ולכאורה אין להוציא מהמוחזק.

אמנם בנדו"ד אפשר דאין צריך לכל זה, דהרי השואל דינו כשומר, ובשומר חייב אף בגרמא, וכמש"כ החתם סופר בתש' (חו"מ סי' קמ), דלאחר שהביא באריכות את דברי המשאת בנימין שכאשר החזיר שטר פרוע למלוה הו"ל גרמא ופטור, (וכוותיה פסק הש"ך בסי' נה), כתב דדבריו נסתרים מהגמ' בכתובות פה,א בעובדא דאבימי, דלא נטל שליח השטר מהמלוה, דמצי למימר ליה משלח לתיקוני שדרתיך ולא לעיוותי. והקשה, דהרי אפי' היה נוטל מהמלוה השטר והיה מחזיר לו היה פטור, דהו"ל גרמא לשיטת המ"ב והש"ך, והשתא דלא שקיל כלל יתחייב, זה דבר תימה. אלא ע"כ דלא נאמרו דיני גרמי וגרמא אלא באיניש דעלמא המזיק לחבירו, אבל מי שבא לידו בתורת שמירה או שליחות חייב אפי' על צד רחוק, וכל פשיעת שומרים ועיוות שליחות אינו אלא גרמא בעלמא, ואפ"ה חייב. וע"ע בנתיבות נח,ב ומש"כ בח"א סו"ס א [ואל תשיביני ממש"כ הרמב"ן ב"מ נו,ב דאין חיוב גרמי בשומרים, וז"ל:

"ומצאתי בתשובה לרבינו הגדול ז"ל כלשון הזה: ואם הודה שמעון שהופקד אצלו השטר ופשע בו ואבד אין מחייבין אותו לא לשלם ולא לישבע שהתורה פטרתו, וכן דעת הרב יהוסף הלוי בן מיגאש תלמידו ז"ל וזהו הראוי לסמוך עליו, והרי פשיעה בבעלים פטור ולא אמרינן מזיק הוא, ואע"ג דדיינינן השתא דינא דגרמי, ה"מ במזיק, אבל שומר שלא שמר אפי' כדרך השומרין, כלומר שפשע בשמירתו, לא מיחייב, שהרי התורה פטרתו".

ועיין בש"ך סו,קכו ובתומים שם מש"כ בזה. היינו לענין דברים שהתורה פטרה בהדיא שומר, כגון קרקעות עבדים ושטרות, אבל בדברים שיש עליהם חיוב שומרים, חייב אף בגרמא וכדלעיל].

העיר לי ת"ח, ונראה דהצדק עימו, דלא דמי נידון לראיה, דבנידון סיטראי וכד', הזיק את עצם הדבר שלשמו נשלח, דנשלח לשלם ולקחת את השטר, ומדלא לקח את השטר, נתחייב בגרמא. אולם בנדו"ד הוי נזק גרמא לא בחפץ שעליו הוא שומר, ובכה"ג אף שומר פטור. כמו כן כיון דהזיק בגרמי באונס או בשוגג, דתאונת דרכים הוי באונס או בשוגג בדרך כלל, יכול לומר קים לי כדעת הראשונים הרמב"ן בדינא דגרמי, רבינו יהונתן, מובא בשטמ"ק ב"ק קיז,ב, עיין בש"ך שפו,ו (וכן בס"ק א). וכן מבואר ביש"ש ב"ק פ"י סו"ס מז, וברב המגיד נזקי ממון ד,ב, דלא כרשב"א ב"ק קיז,א ותוס' ב"ב כב,ב בשם הריצב"א וגיטין נג,א ד"ה שלא. ומ"מ יכול ודאי השואל לומר קים לי כהני ראשונים דפטור בגרמי באונס ושוגג. ע"כ נראה דאין להוציא מיד השואל מה שהזיקו בכך שלא יקבל הנחה מחברת הביטוח בגין העדר תביעות.