תיקון רכב במוסך החברה (2)

משפטיך ליעקב חלק ה סימן כ

ראשי פרקים

א.   מהו היזק שאינו ניכר

ב.   ספק בשחיטה

ג.    ניכר לשעתו שלא בגוף החפץ הניזוק

ד.   נזק לרכב חדיש

ה.   איסור להזיק לכתחילה

שאלה

נשאלתי בענין מה שכתבתי בח"ד סי' כ, במי שהזיק מכונית, שחייבתי לתקנו במוסך החברה, דלכאורה יש מקום לפטור את המזיק מתיקון הרכב במוסך החברה מדין היזק שאינו ניכר דלאו שמיה היזק. וכבר כתבתי בענין שם בסע' ב, אולם ראיתי לנכון לבאר מעט בדין זה.

תשובה

א.     מהו היזק שאינו ניכר

איתא בגיטין נג,א:

אמר חזקיה, דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד חייב, מאי טעמא, היזק שאינו ניכר שמיה היזק, ומה טעם אמרו בשוגג פטור, כדי שיודיעו. אי הכי אפילו במזיד נמי. השתא לאוזוקי קא מכוין, אודועי לא מודע ליה. ורבי יוחנן אמר, דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד פטור, מאי טעמא, היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק, ומה טעם אמרו במזיד חייב, שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני.

ורש"י בסוגיא פירש גדרו של היזק שאינו ניכר: "כגון הני דמתניתין (המטמא, המדמע והמנסך), שלא נשתנו מכמות שהיו". ובב"ק ה,א פירש קצת באופן שונה: "כגון הכא דאין הנזק ניכר בתוך הפירות, דלא חסר להו". ולמעשה שני הדיבורים ברש"י ענינם אחד - שלא חל כל שינוי הנראה לעין בחפץ הניזוק, לא בכמות ולא באיכות. וכך גם נראים דברי הרמב"ם בהל' חובל ומזיק ז,א:

"המזיק ממון חבירו היזק שאינו ניכר, הואיל ולא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו, הרי זה פטור מן התשלומין דין תורה, אבל מדברי סופרים אמרו, הואיל והפחית דמיהן, הרי זה חייב ומשלם מה שהפחית מדמיהן".

ברמב"ם מבואר גדר היזק שאינו ניכר: "לא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו". והכוונה לכאורה בכפילות הדברים - שלא נשתנה הדבר בכמותו, ואין כאן שינוי חיצוני ניכר באיכותו. ועיין בקובץ שעורים לגר"א וסרמן (ב"ק סי' קכח) שכתב דגדר היזק שאינו ניכר יש לפרשו בב' אופנים; שיהיה ניכר על החפץ שיש בו הפסד. או שההיזק עצמו יהא דבר מוחשי, לאפוקי אם ההיזק הוא ברוחניות של החפץ, כגון איסור או פסול דיני. וכתב דזה ההסבר במחלוקת האמוראים בדין פסלתו מלכות, דהפסול הוא דבר רוחני ולא מוחשי, אולם הכל מכירים בפסול ויודעים שזו מטבע פסולה.

ובמשנה גיטין מ,ב תנן:

עבד שעשאו רבו אפותיקי לאחרים ושיחררו, שורת הדין אין העבד חייב כלום, אלא מפני תיקון העולם כופין את רבו ועושה אותו בן חורין וכותב שטר על דמיו. רשב"ג אומר, אינו כותב אלא משחרר.

ובבאור משנה זו נחלקו האמוראים שם בסוגיא מא,א. רב מסביר את המשנה דרבו הראשון שחרר את העבד ובכך הזיק שעבודו של חבירו, דמשעה ששחררו נפקע השעבוד מהעבד, ובכל אופן יש חשש שהמלוה יראה את העבד ויאמר לו עבדי אתה ויוציא לעז על בניו, על כן כופין את הבעל חוב (רבו שני בלשון הגמרא) לכתוב לו גט שחרור. וס"ל לת"ק דעבד כותב לבעל חוב שטר על דמיו, מה שנהנה בשחרורו, אך האדון אינו חייב לבע"ח, דס"ל מזיק שעבודו של חבירו פטור, ורשב"ג ס"ל דאדון ראשון כותב שט"ח לשני בגין מה שהזיק שעבודו בשחרור העבד, דס"ל מזיק שעבודו של חבירו חייב. ועולא מסביר את המשנה דרבו שני - היינו הבע"ח לו היה משועבד - שחרר את העבד, ומעיקר הדין אין בשחרורו של השני כלום, שהרי אינו קנוי לו, אלא מחמת שיצא עליו קול שהוא משוחרר, כופין את הראשון לשחררו. ת"ק ס"ל דעבד כותב שטר חוב לאדון הראשון על דמיו העודפים מהחוב, שהרי נפסד בדמיו העודפים על החוב שחייב האדון הראשון לרבו השני. ורשב"ג ס"ל דהעבד אינו כותב, דהא לא עביד ולא מידי, אלא רבו השני ששחררו, כותב שט"ח לאדון הראשון על דמי העבד היתרים מהחוב. ופליגי ת"ק ורשב"ג בהיזק שאינו ניכר, דת"ק ס"ל דשחרור אדון שני הוא היזק שאינו ניכר ולאו שמיה היזק, וע"כ אין השני חייב לראשון כלום, והעבד הוא החייב לראשון. ורשב"ג ס"ל דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק, וע"כ חייב שני לשלם לראשון את דמיו היתרים של העבד.

והתוס' שם (בד"ה בהיזק) כתבו דלרב דמוקי למתניתין ששחררו רבו הראשון, חשיב היזק ניכר, וע"כ פליגי במזיק שעבודו של חבירו. אולם כשרבו שני שחררו, "דלא הוי אלא מדרבנן", דהיינו שמעיקר הדין אין כאן שחרור, ורק מחמת הקול שיצא כופין לראשון לשחרר, הוי היזק שאינו ניכר. ומ"מ בשחרר השני וכפו לראשון לשחררו (וכדאוקימתא דעולא) "חשיב ניכר טפי מההיא דפרק הניזקין, דהתם קיי"ל דלאו שמיה היזק, והכא קיי"ל כרשב"ג דמשנתינו דשמיה היזק". ושתי נקודות יש להבין בדברי התוס', ולמעשה בדברי הגמרא שם. העולה מהגמרא דמי שמשחרר עבדו שעשאו אפותיקי הוי היזק ניכר לכל הדעות. דלכאורה לא היה כאן בעצם השחרור כל שינוי בכמות או באיכות הניכרת לעין אלא רק בתוצאה, שחייב במצוות, ובמה שונה זה ממטמא מדמע ומנסך. דהרי גם בשחררו רבו ראשון "לא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו". ונקודה נוספת כששחררו הבע"ח - רבו שני. דאם גרע משחרור רבו ראשון, דרבו ראשון שחרור והפקיע שעבודו, ורבו שני אין כאן שחרור כלל ורק מחמת הקול שיצא, כפינן לראשון לשחררו, וא"כ גרם לשחרורו וע"כ הוי היזק שאינו ניכר, א"כ מדוע הוי טפי ניכר ממטמא מדמע ומנסך, דכאן קיי"ל דשמיה היזק, אדרבא - לכאורה במטמא מדמע ומנסך מזיק ממש רק אינו ניכר, ואילו בשחררו רבו שני רק גורם להיזק, שיכופו לראשון לשחרר.

וכן יש להבין מה שכתב בחידושי הריטב"א (גיטין מא,א) בטעם הדין דשחררו רבו שני הוי היזק שאינו ניכר; "דהא לא עבד בגופיה היזקא דמינכר". ולפי הריטב"א יש להבין מדוע בשחררו רבו ראשון הוי היזקא דמינכר, דהרי גם ראשון לא עבד בגופיה היזקא דמינכר. ואף דביחס לרבו ראשון י"ל דרבו שני הואיל ואין כאן אלא גזירה דרבנן, לא עביד כל שחרור, וע"כ לא חשיב מעשה שחרור. משא"כ רבו ראשון דעביד מעשה שחרור, הוי היזק בגופו. אך עדיין לא מובן, דשחרור רבו ראשון לא עדיף ממטמא מדמע ומנסך, דסוף סוף לא נפסדה צורתו ולא השתנה הדבר מכמות שהיה. הסבר מבואר מצאנו בדברי הרמב"ן בחידושיו לגיטין שם, וז"ל:

"זה השני ששחרר העבד, כיון שאין שחרורו כלום, מן הדין אינו אלא אסור שאסרו על רבו ראשון וגרם לו שישחררנו, ודומה למטמא טהרות שאינו ניכר היזקו אלא אומר לו הרי שלך לפניך. אבל בשחררו ראשון, כיון שנפקע שעבודו לגמרי, היזק ניכר הוי כמוחל שטר חוב ומראה דינר ודן את הדין, שכולן חייבים בגרמא ואפילו בשוגג, דהוי כנוטל כיסו ממנו ונותנו לאחר".

מדברי הרמב"ן לומדים יסוד בדין היזק שאינו ניכר. היזק שאינו ניכר היינו דוקא שהזיק את עצם החפץ באופן שלא השתנתה צורתו אך לא הזיק את עצם הבעלות על החפץ, דבמטמא מדמע ומנסך הבעלות על החפץ נשארה כשהייתה, אלא שכעת אינו יכול להשתמש בחפץ כפי שיכל קודם לכן. אולם במוחל שטר חוב של חבירו או במזיק שעבודו או במשחרר עבדו, הנזק אינו בחפץ אלא בבעלות על החפץ, וכגזלן שמעביר בעלות מהתם להכא הוי גם היזק הניכר. דדין היזק שאינו ניכר הוא דין בחפץ, שאם הזיק חפץ שלא נפסדה צורתו, לא חשיב מזיק, אך אם העביר בעלות ושלל את בעלות הבעלים, הוי מזיק החייב. ע"כ בשחררו הראשון, ששינה את בעלותו על העבד ועבר העבד לבעלות עצמו, כיון שבהעברת הבעלות הזיק לבעל חוב, הוי היזק המחייב. משא"כ בשחררו השני, לא היה כאן נזק בבעלות, דהבעלים הוא האדון ולא העבד, אלא רק גורם שרבו הראשון יחויב לשחררו, והוי רק נזק בעבד עצמו, שגורם למציאות שהבעלים לא יוכלו להשתמש בו כמקודם, וכיון שלא נפסדה צורתו הוי היזק שאינו ניכר.  

אלא שעדיין צ"ע מדוע הוי שחררו שני טפי ניכר ממטמא מדמע ומנסך וכמש"כ התוס', דבשחררו שני קיי"ל דשמיה היזק, ואילו במטמא ומדמע ומנסך קיי"ל דלאו שמיה היזק. ובזה נראה לומר דבמטמא מדמע ומנסך אחרי פעולת המזיק שאינה ניכרת, אין כאן כל פעולה הניכרת, דבעצם ניסוך היין לא עשה היזק ניכר, ומבחינת הבעלים והדין המצב נמשך כמות שהוא, והבעלים לא יעשו דבר עם היין או עם הפירות הטמאים, רק שלא יוכל להנות מהיין או מהפירות. משא"כ בשחררו שני, אחר שעשה מעשה היזק שאינו ניכר, הוא גורם שמחייבים את הבעלים לעשות היזק ניכר, לשחרר העבד ולהעבירו לרשות עצמו. לכן יש במעשה השני שתי פעולות במעשה השחרור של השני. מעשה של שחרור מדרבנן שאינו מעביר את העבד לרשות עצמו והוי היזק שאינו ניכר, וגורם במעשה זה שמחייבים את הראשון לשחרר ולעשות היזק ניכר, וע"כ הוי טפי ניכר ממטמא מדמע ומנסך, וע"כ בשחררו שני קיי"ל כרשב"ג דשמיה היזק.

ב.     ספק בשחיטה

איתא ב"ק צט,ב:

ההוא מגרומתא (שחט מתוך אחת הטבעות והגרים חוץ בין טבעת לטבעת ושייר מלא החוט ע"פ רובה. ורבי יוסי ברבי יהודה מכשר ליה במלא החוט ע"פ רובה, ורבנן בעו ע"פ כולה - רש"י) דאתאי לקמיה דרב, טרפיה ופטריה לטבח מלשלומי דמי. פגעו ביה רב כהנא ורב אסי בההוא גברא, אמרו ליה עביד בך רב תרתי. מאי תרתי, אילימא תרתי לגריעותה, דאיבעי ליה לאכשורי כר' יוסי ב"ר יהודה, וטרפה כרבנן, ואי נמי כרבנן, דאיבעי ליה חיובא לטבחא.

והרמב"ם בהל' שכירות י,ה פסק דטבח שניבל בהמה חייב לשלם. וברב המגיד למד מההיא מגרומתא דדוקא בעושה טריפות ודאי ולא ספק טריפה. והאור שמח שם (שכירות י,ה) הקשה, דכיון דסוף סוף אינו יכול לאכול, הגם דמחמת הספק, א"כ פשע בה שעשה מעשה שמספק יהיה אסור לאכול, ומה שייך שיאמר הטבח קים לי דהלכה כפלוני, הרי סוף סוף אסור לאכול הבהמה.

ותירץ האור שמח דבשוחט בהמה וניבלה הוי היזק ניכר, וכמש"כ הרמב"ן בדינא דגרמי, דעצם המציאות של בהמה חיה שהפכה לבהמה מתה, היא מציאות מחייבת והיא הנזק הניכר, אלא שכאשר שוחט כהלכה הרי הוא מתירה באכילה ואין הוא בכלל מזיק. ע"כ ס"ל לאור שמח דבספק שחיטה כשירה יכול לומר קים לי כמאן דאמר דהתיר בשחיטתו את הבהמה באכילה וממילא אינו בכלל מזיק:

"רק מה דלא ידענו ההלכה לאמיתה, ומוטעין אנו מחסרון ידיעה להטריפה באכילה, זה הוי היזק שאינו ניכר והוי ענין צדדי אשר אינו בגוף הבהמה, רק נולד מחמת חסרון דעתו של המורה שאינו יודע איך ההלכה, והוי כמו פיגול שאינו בגוף הבהמה ופטור".

בדברי האור שמח נראה דעצם המציאות שבהמה חיה הפכה ללא חיה, זו מציאות של נזק ניכר. אלא כאשר שוחט כדין, השחיטה כדין (ע"פ בקשת הבעלים) אינה נזק אלא קיום השליחות שבקשו הבעלים. ע"כ כאשר מנבל בודאות, יש כאן נזק ניכר. וכאשר עושה ספק שחיטה, שאין המורה יודע לפסוק אם הוי שחיטה כדין, העובדה שאין אוכלים את הבהמה אינה מחמת פעולת ההיזק של השוחט אלא מחוסר ידיעה שלנו. ע"כ אין כאן מקום להגדיר את חוסר האפשרות לאכול כהיזק ניכר. דהיכר הנזק הוא עצם הפעולה של בהמה חיה שכעת היא חסרת רוח חיים בפעולה שאינה שחיטה כשרה. וכיון שיתכן והיתה כאן שחיטה כשירה ע"פ דין, רק אנו לא יודעים אם השחיטה כשירה או לא, לא מעשה השחיטה גורם אלא חוסר הידיעה אם השחיטה כשרה. חוסר ידיעה בקביעה אם הוי שחוטה הוי אינו ניכר, כיון שלא מעשה השחיטה של הוצאת הנשמה גורם לנזק, דהמעשה שנעשה בגוף הבהמה אינו בבחינת נזק, ורק הספק של המורה הוא גורם הנזק, ע"כ לא הוי ניכר. ובדברי יחזקאל (לגר"י הלוי ברשטין) כתב דספק כזה אינו ספק בשחיטה אלא ספק אחר, וע"כ לא הוי ניכר, וז"ל: "וע"פ זה אתי שפיר ההיא דמגרומתא דלא חשיב מזיק ודאי, אע"ג דאנו אוסרין אותה מלאכול והפחית דמיה, מ"מ באופן דקמי שמיא גליא שהיא כשירה, נמצא דהאיסור אינו בגוף השחיטה, שהרי הוציאה מידי נבילה, ואינו אלא כאיסור פיגול. ואף דדעת כמה פוסקים דספק איסור תורה להחמיר בתורת ודאי, מ"מ אין זה איסור נבילה אלא איסור אחר כללי לכל ספק איסור ואינו בגוף השחיטה".

וע"פ זה ישב הדברי יחזקאל מדוע במנסך יין שיש לו שותפות בו, חייב לשלם, הא איכא פלוגתא בזה והוי ספק. וכתב דהספק לא אם הוי מזיק, דודאי הן מנסך והן מגרומתא הוי מזיק, רק הספק הוא אם הוי גם היזק ניכר, דהיזק שאינו ניכר ודאי יש כאן. ע"כ במגרומתא שמנסך בשוגג, פטור מדין היזק שאינו ניכר. ובמנסך במזיד, נהי דספק היזק ניכר יש כאן, היזק שאינו ניכר ודאי יש כאן, וחייב במזיד.

ומעין הסברו של הדברי יחזקאל, מצאנו בדברי הגר"ש שקופ (שערי יושר, שער הספיקות פ"ט) דספק איסור אינו כספק באיסור עצמו אלא ספק מן החוץ, ואף דאסר את הבהמה ודאי, מ"מ הוי רק ספק חסרון הניכר, דאם כלפי שמיא גליא הוי שחיטה, א"כ אין כאן חסרון במעשה השחיטה, והספק שהסתפקנו ואסרנו הבהמה מחמת הספק, אין זה חסרון בגוף הבהמה במעשה השחיטה. וכתב לבאר את דברי המחבר בשו"ע חו"מ שו,ה דטבח שעשה טריפות מספק, כגון שהה במיעוט סימנים, פטור מלשלם. והרמ"א הוסיף, דאף שאנו נוהגים להטריף מספק, אפילו הכי פטור מממון, אע"פ שתרומת הדשן פליג וס"ל דחייב. ובש"ך שם כתב כתרומת הדשן, וחילק בין דין המצוי דחייב לשלם, לבין אינו מצוי דפטור. והסביר הגרש"ש, דהיכא דאיכא איסור ודאי והוי היזק ניכר, חייב אם עשה בשכר, ובחינם פטור מדין אונס, אבל כשאינו אסור אלא מספק והוי היזק שאינו ניכר שאף שומר פטור בו, אינו חייב אלא כשהתכוין להזיק. ע"כ בדין המצוי חשיב כמזיד לחייב בהיזק שאינו ניכר, עיי"ש.

ג.       ניכר לשעתו שלא בגוף החפץ הניזוק

תניא בתוספתא פ"ג דכלאים, הובא גם בגמרא ב"ב ב,א-ב:

מחיצת הכרם שנפרצה, אומר לו גדור. חזרה ונפרצה, אומר לו גדור. נתיאש הימנה ולא גדרה, הרי זה קידש וחייב באחריותו.

דהיינו שאם הוסיפה התבואה מאתים, חייב בעל הכרם בנזק. ודוקא נתיאש הימנה ולא גדרה, אבל לא התיאש ועסוק לגדור, התבואה מותרת. ובתוס' שם (ב,ב ד"ה וחייב), כתב וז"ל:

"אע"ג דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק, נראה לר"י דהאי חשיב היזק ניכר, שהרי ניכר הוא שהוא כלאים כשרואה הגפנים בשדה. ומטמא, אע"פ שרואין השרץ על הטהרות, לא חשיב היזק ניכר, דמי יודע אם הוכשרו".

מדברי התוס' נלמד יסוד דהיזק ניכר אינו צריך להיות ניכר בגוף החפץ הניזוק - שיהיה ניכר הנזק בחפץ, אלא גם אם מעשה הנזק ניכר בשעת הנזק, הרי זה היזק ניכר. על כן כאשר רואים כרם הסמוך לשדה הלבן ואין גדר ביניהם, הרי ניכר לכל שיש כאן מעשה נזק של כלאים, וע"כ הוי מעשה נזק הניכר בשעת עשיית הנזק, אף שאינו ניכר בתבואה. ואף שבמטמא ג"כ רואים את השרץ מונח על הטהרות, והוי מעשה הנזק ניכר לשעתו, מ"מ כיון שתנאי לטומאה הוא היות הטהרות מוכשרים במשקים, וזה לא ידעינן בשעה שרואים את השרץ על הטהרות, לא הוי מעשה הניזק ניכר לשעתו. והא דמנסך ומדמע לא הוי ניכר מעשה הנזק לשעתו. דהנה נחלקו  רב ושמואל (גיטין נב,ב) אי מנסך היינו מנסך ממש, ושמואל ס"ל דמנסך היינו מערב. ומנסך ממש פירש רש"י, ששכשך בידו לתוכו לשם עבודה זרה. ולפ"ז לא ניכר לרואים פעולת הנזק, דפעולת שכשוך ידיו אינה פעולת נזק ניכרת, דאפשר ששיכשך ידיו למטרה אחרת. וכן למ"ד מערב לא ניכר הנזק, דמי אמר לרואה שערב יין נסך, והוי כמי שלא יודע שהטהרות הוכשרו לקבל טומאה. דניכר לשעתו הינו שניכר מעשה הנזק לרואה, ללא ידיעה נוספת. כן נראה בבאור דברי התוס'.

והגר"א וסרמן בקובץ שעורים (ב"ב סי' י) כתב דלשיטת התוס' אם מטמא משקין שאין צריך הכשר, כיון שרואים השרץ על הטהרות הוי היזק ניכר. אולם בצורם אוזן פרתו של חבירו, אף דהצרימה הוי דבר ניכר, ההפסד אינו ניכר, דסתם שוורים לאו לגבי מזבח קיימי. אמנם לכאורה י"ל בדעת התוס', דיש שתי אפשרויות לניכר, או דניכר בחפץ או דניכר לשעתו במעשה ההיזק, אבל לא בעינן שתיהן כאחד. וע"כ הא דבעינן שיהיה ניכר לפסול, ובמטמא לא ניכר כיון שלא ידוע אם הוכשרו, הוא דוקא באופן של ניכר ההיזק לשעתו בשעת ההיזק, דבזה בעינן שיהיה ניכר שע"פ ההלכה השרץ טימא והטהרות הוכשרו במשקים, אבל כשניכר ממש, גם אם לא ידעינן שהבהמה למזבח, הוי מום הניכר אם הבהמה למזבח.

וברמב"ן (בקונטרס דינא דגרמי, בדפוסים שלנו עמודה חמישית) כתב בתחילה שמחיצת הכרם הוי היזק ניכר, דהערבוב של הכרם בתבואה הוי ניכר. אלא שעצם הערבוב אינו אוסר אלא כשמתיאש לגדרה, מ"מ יאושו הוא הגורם את הערבוב; "שמאחר שנתיאש הערבוב אוסרו, ואסור ניכר לכל". ואע"פ שיכול לעקור הגפנים ולא יהיה האיסור ניכר, ובכגון זה הוי שינוי. וע"ז כתב הרמב"ן, וז"ל:

"וי"ל דהאי נמי היזק שאינו ניכר הוא ומשום קנסא מחייב ליה רבי מאיר, שכל הגורם לממונו של חבירו שיאסר חייב דומיא דמטמא ומדמע ומנסך ומפגל. והיינו דתניא אומרים לו גדור, משום דבעי התראה".

ובהמשך דבריו כתב הרמב"ן בפשיטות דצורם אוזן של פרתו הוי היזק ניכר. והגר"א וסרמן בקובץ שעורים (הנ"ל), לאחר שהביא את דברי התוס' ואת הסברו בתוס' (דבצורם הוי היזק שאינו ניכר, כיון דלא כל השורים למזבח קיימי), הביא את דברי הרמב"ן הנ"ל דבצורם הוי היזק ניכר, "ובכלאים צידד לומר דהוי היזק שאינו ניכר, והיינו משום דגוף האיסור הוא דבר שאינו נראה". כלומר - זה הצד שהביא הרמב"ן בי"ל הנ"ל, לאחר שהביא צד לומר דהוי ניכר ממש. ומ"מ מהרמב"ן מבואר דעל הצד דהוי ניכר, לא הוי ניכר מטעם שכתבו התוס' דניכר מעשה הנזק לשעת עשייתו, אלא הנזק ניכר מחמת ערבובו, והצד לומר שאינו ניכר, כיון שלא הערבוב אוסר אלא מה שהתיאש מלגודרה, ויאוש הוי היזק שאינו ניכר. והדיון ברמב"ן נסוב אי יאוש האוסר ערבוב ניכר, הוי היזק ניכר או אינו ניכר.

ד.      נזק לרכב חדיש

ולכאורה היה אפשר לדמות נדון נזק ברכב שיש עליו אחריות היצרן (כנידון המבואר בח"ד סי' כ) למחיצת הכרם ולהסבר הרמב"ן. דבנידון של מכונית ודאי מעשה הנזק ניכר, אלא מה שנידון לפנינו אם צריך לתקן את הנזק במוסך החברה כדי שלא יאבד את אחריותו. כלומר יש לפנינו היזק שאינו ניכר בהיזק ניכר. ואף שבנידון מחיצת הכרם ההיזק הניכר כולו תלוי ועומד במעשה שאינו ניכר (היאוש), כאן יש נזק ניכר מצד עצמו שאליו מתלוה נזק שאינו ניכר, ולכאורה עדיף ממחיצת הכרם שאין כלל נזק ניכר ללא היאוש שאינו ניכר. ויותר אפשר לדמות נדון דידן לדין צורם אוזן פרתו, שעצם הנזק תלוי ועומד בדבר חיצוני לא ניכר, אם עומדת למזבח אם לאו. וכך לכאורה בנדון דידן נעשה הנזק, והשאלה אם צריך לתקן במוסך החברה תלויה ועומדת אם הרכב נמצא בתקופת אחריות היצרן שאינו ניכר.

והגר"א וסרמן הביא דדברי הרמב"ן ותוס' תלי במחלוקת האמוראים בגמ' ב"ק צז,א לענין מטבע שפסלתה מלכות אי הוי היזק ניכר ויכול לומר הרי שלך לפניך, דלרב הונא אף שפסלתו מלכות, כיון דלא אישתני, אינו ניכר ויכול לומר הרי שלך לפניך. ולרב יהודה חשיב כניכר היזקא, כיון שאין מטבע זו דומה למטבע החדשה, ובהיכר שינויה יודעים שזו מטבע שנפסלה והוי ניכר. והנה דעת הרמב"ם בהל' גזילה ואבידה ג,ד (וכן דעת המחבר בשו"ע חו"מ שסג,א) דבגזל מטבע ונסדק או פסלו המלך, משלם כשעת הגזילה, והיינו שאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך, דהוי היזק ניכר. ודעת הרא"ש ב"ק ט,י (ועוד ראשונים, עיין ש"ך שסג,ה) דאפילו פסלו כל המלכויות, יכול לומר לו הרי שלך לפניך. לאמור - דפסלו המלך לא הוי היזק ניכר.

לפ"ז י"ל דלפי דעת הרמב"ם ודעימיה הואיל ופסלתו מלכות יכול לומר הרי שלך לפניך וחשיב כניכר הנזק, כיון ששונה משאר מכוניות, אפשר דהוא הדין בהזיק רכב שנמצא עדיין באחריות החברה, חשיב כניכר היותו באחריות החברה. וכן העובדה שהוא באחריות החברה, חשיב כצורם אוזן פרתו של חבירו, דאף דלא כל השוורים קיימי למזבח, הא דידוע שפרה למזבח, אף דהיא ידיעה צדדית, מ"מ חשיב הנזק ניכר. וא"כ הוא הדין לכאורה בידיעה שהרכב חדיש הוי הנזק בתיקון שלא במוסך החברה, היזק ניכר.

ה.     איסור להזיק לכתחילה

אמנם בעיקר הדבר נראה כמו שכתבתי בח"ד כ,ב, דכיון שיש על המזיק חיוב להשיב את מצב המכונית לקדמותו, והשאלה אם מחויב להשיב רק את הנזק הניכר או גם את הנזק שאינו ניכר, שאם יתקן במוסך שאינו מורשה, תפקע אחריות החברה, א"כ אין כאן שאלה אם היזק שאינו ניכר שמיה היזק אלא אם מותר להזיק לכתחילה בהיזק שאינו ניכר. ומבואר ברמ"ה בחידושיו לב"ב (פ"ב סי' כה) דאסור להזיק לחבירו בהיזק שאינו ניכר, וז"ל:

"ע"כ לא פליגי אמוראי בהיזק שאינו ניכר אלא בדאי עבד ולענין חיוב תשלומין, אבל לכתחילה היכא דבעי איניש לאזוקי לחבריה בהיזק שאינו ניכר, מי איכא מאן דאמר דלא מנעינן ליה. מי איכא היזק שאינו ניכר טפי מהיזק ראיה דקיי"ל דשמיה היזק, ואע"ג דלא עביד מעשה".

ומבואר ברמ"ה דיש איסור להזיק בהיזק שאינו ניכר, וראיה מדין היזק ראיה. וכן מבואר באמרי בינה (עדות סי' לג ד"ה גם) דתימא לומר דליכא איסור מהתורה להזיק לחבירו בהיזק שאינו ניכר. והביא מהיש"ש (ב"ק י,כג) שכתב להדיא דמדאורייתא אסור להזיק לחבירו בגרמא משום ואהבת לרעך כמוך. וכן מבואר בחידושי חתם סופר גיטין נג,א. ועיין עוד מה שכתבתי בח"ד כ,ב [ועיין בפני יהושע בחידושיו לגיטין (נג,ב בד"ה רש"י ד"ה מטמא) כתב לפרש את מש"כ רש"י שם דמטמא ומדמע הוי רק איסורא דרבנן כיון דלאו שמיה היזק, דהיה מקום לומר דאף דליכא איסור דאורייתא מצד המטמא והמדמע, מ"מ יש כאן איסור להזיק ממון חבירו; "ועל זה כתב רש"י כיון דלא שמיה היזק, אין כאן איסור דאורייתא", עיי"ש. ועדיין צ"ע ללמוד מדבריו דמותר להזיק בהיזק שאינו ניכר, עיין תש' מהרי"ל דיסקין פסקים סי' רמ].

לפ"ז בנידון שלפנינו אם חייב לתקן במוסך החברה, שאם לא יתקן במוסך החברה, תפקע אחריות היצרן. לאמור - אם יתקן במוסך שאינו של החברה, יזיק את בעל הרכב בהיזק שאינו ניכר, וכיון דקיי"ל דאסור להזיק את חבירו בהיזק שאינו ניכר, חייב לתקן את הרכב במוסך החברה.

לאור האמור,

על המזיק לתקן את הרכב במוסך החברה, וכאמור בח"ד סי' כ.