תביעה להחזר דמי השתתפות עצמית

ראשי פרקים

א.   דיני שומרים כששומר על אדם

ב.   שלא יזלזלו בהקדשות

ג.    פושע אם דינו כמזיק

ד.   אם אדם הוקש לקרקע

ה.   ערב לגופו

ו.    התחייבות מכללא

עובדות

בענין ילדה שניזוקה כתוצאה מנפילה מכסא שבור בגן. הורי הילדה הגישו תביעה כנגד חברת הביטוח, שלאחר כשלש שנות התדיינות, חויבה לשלם סכום מסוים. כמקובל בין חברות הביטוח, קיים מרכיב של השתתפות עצמית בסך של 1000 דולאר. הגננת טוענת כי על הורי הילדה להחזיר לה את אשר שלמה במסגרת ההשתתפות העצמית, מאחר ולדבריה ע"פ ההלכה אינה חייבת בנזק, וכי כל החיוב הוא תוצאה של פוליסת הביטוח, ע"כ על ההורים להחזיר את אשר גבו שלא ע"פ ההלכה מהגננת.

פסק הדין

א.     דיני שומרים כששומר על אדם

שאלה מעין זו חוזרת ונשנית בצורות שונות כגון, האם מוסד רפואי/שיקומי אחראי לנזקי גוף של החולים הנמצאים במוסד, בין אם את הנזק עשה החולה לעצמו (מעידה וכד'), בין אם ע"י חפץ שעמד במקום לא ראוי. או אחריות מפעל על נזקים הנגרמים למבקרים בו. או אולם חתונות שאחד האורחים החליק במקום, אף אם יש שלטי אזהרה המזהירים מפני החלקה. וכך גם בענין נזקי רכוש.

בנידון שלפנינו טוענת הגננת כי לא ידעה על היות הכסא רעוע. מדו"ח החקירה עולה כי הילדה היטתה את הכסא אחור בהיות יושבת, ובכך גרמה לשבר בידה. ובמושכל ראשון היה נראה שדין הגננת או המוסד כדין שומר שכר, שהרי מקבלים הם שכר בין השאר גם על השמירה, ויש עליהם חובת אחריות על הילדים או על כל מי שנמצא תחת השגחתם ואחריותם. וממילא יש לדון אם יש כאן אונס, הפוטר בשומר שכר אם לאו. ומיד התעוררה השאלה, האם יש בכלל חיוב שומרים על אדם ואפילו יהיה חרש שוטה או קטן, דהרי אפילו קרקעות, שטרות והקדשות - שהם בבחינת "ממון", מועטו מדיני שומרים. דלכאורה בני אדם ובכללם קטנים, אינם בכלל ממון ששייך בו פרשת שומרים, וז"ל הרמב"ם בהל' שכירות ב,א:

"שלשה דינין האמורין בתורה בארבעה השומרין אינן אלא במטלטלין של ישראל ושל הדיוט ..."

הרי שיש ג תנאים שיחול על דבר פרשת השומרים האמורה בתורה. א. שיהיו מטלטלין, ב. של ישראל. ג. של הדיוט. וכל תנאי נלמד מפסוק כמבואר ברמב"ם (יובא להלן). והא דלא מיעטה התורה אדם, דמעיקרא לא היתה הו"א שיהיה אדם נכלל בדברים שחל עליהם פרשת שומרים, דאינן בכלל ממון, ורק ממון כקרקעות ועבדים התמעטו מפרשת שומרים, אבל בני אדם לא נכנסו כלל לפרשת השומרים. ואל יקשה בעינינו הא דאיתא בגמרא נדרים לז,א לענין שכר מלמדים, דלרב מקבלים המלמדים שכר על השימור ולא על הלימוד (שמשמרין התינוקות שאין מניחין אותן לצאת ולעסוק בדברים בטלים - רש"י שם), דשכר שמקבלים הוא על השמירה של הקטנים, אבל חיובי שומר מפרשת שומרים, אין עליהם אלא מה שקיבלו על עצמם בקנין וכדלהלן. דהגמ' בנדרים מתיחסת לשכר המלמד ולא לחיוביו.

והנה על הא דתנן ב"מ נז,א דשומר חינם אינו נשבע ונושא שכר אינו משלם (בקרקעות, עבדים, שטרות והקדשות), ת"ר בגמ' שם (נז,ב): "כי יתן איש אל רעהו" - כלל, "כסף או כלים" - פרט, "לשמור"  - חזר וכלל, כלל ופרט וכלל, אי אתה דן אלא כעין הפרט, מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון, אף כל דבר המטלטל וגופו ממון, יצאו קרקעות שאינן מטלטלין, יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות וכו'. ולכאורה אם אין דין שמירה באדם, לכאורה מדוע היה צריך למעט עבדים. ואפשר דעבד כנעני כממונו, והו"א שיהיה בו דין ממון לענין שמירה, קמ"ל דמועט מכלל ופרט וכלל, דהוקש לקרקעות.

ונחלקו הרמב"ם והראב"ד (טוען ונטען ה,ב) במי שתובע את חבירו על נזק שגרם לו בקרקע והנתבע מודה במקצת, דדעת הרמב"ם דבכל ענין ישבע היסת ואינו נשבע שבועת מודה במקצת, והראב"ד פליג וס"ל דהני מילי בתובעו למלא החפירות, אבל בתובע לשלם פחת היזק הקרקע, הרי זה כשאר תביעת ממון: "וכמי שאמר לו, חבלת בי שתים, והוא אומר לא חבלתי אלא אחת". והרב המגיד שם כתב לישב דברי הרמב"ם, ובתוך דבריו כתב דאין ראיה ממש"כ הראב"ד בחבלה, דכי אמרינן אדם הוקש לקרקע, הני מילי עבדים דכתיב בהו להדיא והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם, אבל אחרים שאינם עבדים, לא הוקשו לקרקעות. וצ"ע לדברי הרב המגיד האם כיון שכל אדם לא הוקש לקרקעות, על כן יש בו לא רק חיוב שבועה על נזקיו אלא גם חיוב שמירה, או שכוונתו שמחיוב שבועה לא מועטו חבלות מדין עבדים, דשאני עבדים שהוקשו לקרקעות משאר אינשי, אבל לענין חיוב שמירה מעיקרא לא שייך דין שמירה באדם, ורק בעבדים שהם ממונו של אדם, הו"א שיהיה בהם דין שמירה, קמ"ל התורה שמועטו כקרקעות. וע"כ אף למה שהוכיח הש"ך בחו"מ צה,יח כדעת רש"י בקדושין ז,א דכל אדם הוקש לקרקע, אין מזה ראיה שלענין שמירה מועט אדם, דמעיקרא לא נכלל אדם. משא"כ לענין שבועה י"ל דאיתמעטו עבדים שהוקשו לקרקעות, וממילא אם גם כל אדם הוקש לקרקע, התמעט מדין שבועת התורה. דדין שתים חבלת בי הוא דין באדם המזיק ולא בשומר, ועיין בנתיבות צה,ו דבחבלות שהוא מעוות לא יוכל לתקון, לא דמי לקרקעות לענין שבועה. ומ"מ לכאורה אין מזה ראיה לענין אם יש חיוב שמירה באדם (ועיין עוד להלן אות ד). והא דלא מיעטה התורה כפי שמיעטה קרקעות, דמעיקרא לא סלקא דעתך שיהיה חיוב שמירה אלא בממון, והתמעטו רק דברים שהם ממונו של אדם ולא אדם עצמו, שבכלל הופקע מדין שומרים מעצם מהותו.

ובגמ' ב"מ נח,א הובאה תוספתא: השוכר את הפועל לשמור את הפרה, לשמור את התינוק, לשמור את הזרעים, אין נותנין לו שכר שבת, לפיכך אין אחריות שבת עליו. היה שכיר שבת, שכיר חודש, שכיר שנה, שכיר שבוע, נותנין לו שכר שבת, לפיכך אחריות שבת עליו. ולכאורה בפשטות משמע שקיבל עליו לשמור תינוק, ומבואר שיש דין שמירה באדם. ורש"י שם פירש:

"שלא יטמאו. שהיו מגדלין אותן לפרה בחצירות הבנויות בסלעים ותחתיהן חלל ... לפי שעשו מעלה בכהן השורף את הפרה שתהא פרישתו בטהרה ... והתינוקות הללו שלא נטמאו מעולם, ממלאים מים למקדשים ומזין עליו כל שבעה".

ולכאורה שמירה שלא יקבלו טומאה היא כשמירה שלא יארע בהם נזק, ומבואר שיש דין שמירה על תינוק. אמנם הגמרא שם הקשתה אמאי חייב באחריות, הרי אין שמירה להקדש. ותירצה הגמרא דמיירי שקנו מידו להתחייב אם יקלקל שמירתו, דכיון שהתחייב ושעבד נכסיו לכך, חייב אף בדברים שאין עליהם דין שמירה. לפ"ז אפשר דאה"נ דין הקטן כדין הקרקע והקדשות וכו', דלא שייך לגביו דין שמירה אא"כ קנו מיד השומר והתחייב באחריותו, אבל בלא שקנו מידו להתחייב, אין על שומר תינוק כל חיוב, אפילו שומר בשכר. והנימוק"י (ב"מ לב,ב בעמוה"ר) הביא מהרשב"א והר"ן שהקשו אמאי בעי קנין, הא קיי"ל (ב"מ צד,א) דמתנה שומר חינם להתחייב כשואל, ולא בעי קנין (וכן היא קושית התוס' ב"מ נח,א ד"ה אמר). וז"ל הנימוק"י:

"י"ל דשאני התם שהוא שומר חינם, וכיון שהוא בדין שומרים, יכול הוא לחייב עצמו להיות כשואל אפילו בדברים. אבל כאן שאין תורת שומרין כלל, אי אפשר שיחול עליו שום חיוב אא"כ קנו מידו, ומשום הכי בעיא הכא קנין והתם לא".

(וכן תירץ הרמב"ן בחידושיו לב"מ נח,א ד"ה השוכר, וכן הוא בריטב"א וברשב"א). מבואר ששומרים אלו אינם בדין שמירה אלא מכח קבלת האחריות שקיבלו על עצמם, ועל היקף האחריות שקבלו על עצמם, דעל עצם קבלת האחריות בעי קנין כיון שאינם בדין שומרים. ועיין בתוס' (נח,א ד"ה אמר) שתירצו על הקושיא הנ"ל: דהיכא דפטור אפילו משבועה אינו משעבד עצמו בלא קנין. או דמתנה שומר חינם להיות כשואל נמי בעי קנין, אלא דבזה שסבורים העולם שהוא שואל, אית ליה הנאה, ובההיא הנאה משעבד נפשיה (דומיא דערב. ולתרוץ זה דוקא במתנה להיות כשואל לא בעי קנין, אבל שומר חינם המתנה להתחייב כשומר שכר בעי קנין). ולכאורה לטעם הנ"ל היה לתוס' לומר דמופקעים מדין שמירה וע"כ בעי קנין, ואמאי תלו את צורך הקנין בכך שאפילו אינו נשבע.

ועיין עוד בריטב"א בחידושיו בסוגיא שהביא את הקושיא הנ"ל מדוע במתנה שומר חינם להיות כשואל לא בעי קנין וכאן מיירי בקנו מידו, ותירץ בשם "יש מתרצים" דהכא לרווחא דמילתא משנינן שקנו מידו, "ולאו דוקא, דהא בדברים בעלמא סגי", כדמוכח בדין מתנה שומר חינם להיות כשואל. וא"כ לאותם "יש מתרצים" גם בתינוק לא בעינן לקנו מידו כדי שיחולו עליו חיובי שומרים. אולם הריטב"א עצמו דחה דבריהם: "והגאונים כולם פסקו דהכא בשקנו מידו דוקא". הרי דלא מהני להתחייב בלא קנין.

והא דמשמע לכאורה דכל אותם מיני שמירה האמורים בתוספתא דלעיל בעינן קנו מידו כדי שיתחייב באחריות, מלשון הרמב"ם בהל' שבת (ו,כה) לא משמע כן, וז"ל הרמב"ם:

"השוכר את הפועל לשמור לו את הפרה ואת התינוק, לא יתן לו שכרו של שבת, לפיכך אין אחריות שבת עליו. ואם היה השכיר שכיר שבת או שכיר שנה, נותן לו שכרו משלם, לפיכך אחריות שבת עליו".

והרמב"ם השמיט דמיירי בקנו מידו, וכן השמיט שמירת זרעים המנויה בתוספתא. ודוחק לומר דבהלכות שבת השמיט קנו מידו כיון שאינו ענין להלכות שבת אלא להלכות שומרים (עיין לחם משנה שכירות ב,א), דא"כ למה כתב הרמב"ם אם אחריות עליו אם לאו. ועוד, בכך לא מיושב מדוע השמיט שמירת זרעים. ובפשטות י"ל דדוקא בשמירה להקדש או שמירה של קרקע בעינן קנו מידו, אבל שמירת פרה סתם ושמירת תינוק סתם, חלה עליו האחריות אפילו בלא קנו מידו. וע"כ הרמב"ם מיירי בפרה סתם - שאינה של הקדש, ותינוק - שלא למטרת טומאה וטהרה של הקדש, (ועיין שטמ"ק ב"מ נח,א ד"ה ורמינהי שהביא מהר"ן דכל התוספתא מיירי בשל חולין, והקושיא של הגמרא היתה מזרעים שהשרישו, שדינם כקרקעות, עיי"ש), וזה הטעם דלא בעינן קנו מידו, והשמיט הרמב"ם דין קנו מידו ודין שמירת זרעים, דשמירת זרעים היא כשמירת קרקע ולא מהני בלא קנו מידו. ומעין זה ראיתי שישב השואל ומשיב (קמא, ח"א סי' רסה ד"ה והנה בהכי). ועיין עוד בתומים סו,סז, בדובב מישרים (ח"ג סי' קב), מחנה אפרים הל' שאלה סי' ב (ד"ה הגה), ובישועות יעקב או"ח שו,ב ושז,א מש"כ לישב בדברי הרמב"ם (ע"פ שיטת הרמב"ם דבפשיעה חייב בכל ענין, דפושע הוא כמזיק, עיין להלן), ועיין עוד בהגהה על תרומת הכרי, סו,ב, הגהה א, ובאבן האזל בהשמטות להל' שכירות ב,א מחתנו הגר"י בן מנחם, דהרמב"ם פירש כרמב"ן ומיירי בשל חולין והקושיא מזרעים, וע"כ השמיט בהל' שבת דין זרעים והא דקנו מידו, עיי"ש. ולפ"ז י"ל דיש חיוב שמירה בתינוק כבפרה.  

אולם המחבר בשו"ע או"ח שו,ד שלא כדרכו שינה מלשון הרמב"ם והביא דין זה באופן שונה, בזוה"ל: "השוכר את הפועלים לשמור זרעים או דבר אחר, אינו נותן לו שכר שבת ...". ומבואר מהמחבר שינוי קיצוני מדברי הרמב"ם. דהרמב"ם הביא פרה ותינוק והשמיט זרעים, ואילו המחבר הביא זרעים והשמיט פרה ותינוק. ומאידך - השמיט המחבר דין קנו מידו, וכהשמטת הרמב"ם (ועיין בביאור הלכה ד"ה לשמור הזרעים שציין לדברי הגמרא ב"מ נח,א דבעינן קנו מידו בשמירת קרקע). ועיין בטור או"ח סי' שו דנקט בדין זה: "השוכר פועלים לשמור לו פרה, אסור לו ליקח שכר שבת ...", הרי שהטור נקט דוקא פרה, והשמיט זרעים ותינוק, וג"כ לא הזכיר דין זה של קנו מידו. ואפשר דהטור והמחבר מיירי כאן בזרעים תלושים ובפרה של הדיוט, וע"כ פשיטא דלא בעי קנו מידו, וע"כ שינו מלשון התוספתא, דהתוספתא מיירי זרעים מחוברים ובפרה של הקדש. והא דהשמיטו תינוק, אפשר דס"ל דתינוק בכל ענין בעי קנין, דבתינוק אין בו דיני שמירה, דאינו ממון, וכל החיובים נובעים מקבלת אחריות של קנו מידו.

גם מדברי בעל המאור והרמב"ן משמע לכאורה דיש דין שמירה בקטן. בעל המאור (ב"מ לב,א בעמוה"ר) פירש את קושית הגמרא מהתוספתא: "נראה לי דמזרעים קא מותיב, דאינון קרקע, ולא כפרש"י דמוקים לה כולה בהקדש". מבואר לכאורה דמתינוק לא קשה מדוע אחריות עליו אפילו בלא קנו מידו. וכן נראה מפירוש הרמב"ן בחידושיו לב"מ נח,א (ד"ה השוכר) דמזרעים קא מותיב. וכן נראה מפירוש רבינו חננאל בסוגיא, ומדברי הריטב"א בסוגיא שהביא דברי ר"ח, ועיין עוד בשטמ"ק בסוגיא ד"ה ורמינהו. לפ"ז אפשר דבתינוק יש כן דין שמירה. ועדיין י"ל דהגמרא הקשתה מזרעים, דקרקעות תנן בהדיא שאינם בתורת שמירה, ועל כך הקשתה הגמרא מזרעים, אבל אה"נ גם תינוק אינו בתורת שמירה, ולא מהני חיובי שמירה כלפיו אא"כ קנו מידו, אך קושית הגמרא לא היתה מתינוק.

ב.    שלא יזלזלו בהקדשות

ובגמרא ב"מ נח,א מצאנו שני תרוצים בענין חיובי שמירה חוץ מן הדין. האפשרות השניה - זו האמורה לעיל, שמועיל קנין להתחייב בדיני השומרים אף בדברים שמיעטה התורה מפרשת שומרים. האפשרות הראשונה מתיחסת לחיוב שמירה בנכסי הקדש. הגמ' ב"מ נז,ב - נח,א הקשתה על הא דאין חיובי שומרים בהקדש, מהמשנה בשקלים, דבני עיר ששלחו שקליהם ונגנבו או אבדו, אם משנתרמה כבר התרומה, נשבעין לגזברים, שהם בעלי דין עם השליחים, שכבר תרמו על האבוד, ואם עדיין לא נתרמה תרומה ויצטרכו לשקול מחדש שקליהם, הרי שנשבעים לבני העיר, שהם בעלי דין עם השליחים. ותירצה הגמרא במסקנה, דשבועה זו תקנת חכמים, שלא יהיו בני אדם מזלזלים בהקדשות. הרי שאף דמדאורייתא אין חיוב שבועת השומרים בהקדשות, תקנו חכמים שבועת השומרים בהקדש.  

ועיין בריטב"א בחידושיו בסוגיא, דדוקא בהקדש תיקנו שבועה זו, אך לא בקרקעות, עבדים ושטרות. ולא קשה מדוע נצרכה הגמרא לתרץ בהמשך דהתוספתא מיירי בקנו מידו, היה לתרץ דחיובו הוא מתקנת חכמים כדי שלא יזלזלו בהקדשות. וקושיא זו הינה אם נסביר כשיטת רש"י ודעימיה דהתוספתא מיירי בהקדש, אבל לראשונים הסוברים דהתוספתא מיירי בחולין, וקושית הגמרא מזרעים ומדין שמירה בקרקעות, א"כ דוקא בהקדש תיקנו ולא בקרקעות, וכמו שכתב הריטב"א להדיא. ואף לשיטת רש"י י"ל דדוקא שבועה תיקנו ולא חיוב תשלומין, ובתוספתא משמע שיש עליו חיוב תשלומין, וע"כ לא יכלה הגמרא לתרץ כדלעיל דשבועה זו תקנת חכמים וכו'. ועדיין יש לעיין, מדוע לא תיקנו חכמים גם חיוב תשלומין כדי שלא יזלזלו בהקדשות. וכן נראה מדברי הרמב"ם דשני תרוצי הגמרא, כל אחד מדבר על מציאות אחרת. וז"ל הרמב"ם בהל' שכירות ב,א-ב:

"שלשה דינין האמורין בתורה בארבעה השומרין אינן אלא במטלטלין של ישראל ושל הדיוט, שנאמר: כסף או כלים וכל בהמה, יצאו קרקעות, ויצאו העבדים שהוקשו לקרקעות, ויצאו השטרות שאין גופן ממון. ונאמר: כי יתן איש אל רעהו. יצאו הקדשות ונכסי גויים. מכאן אמרו חכמים, העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות. שומר חינם שלהן אינו נשבע, ונושא שכר או שוכר אינו משלם. ואם קנו מידו חייב באחריותן. ותקנו חכמים שנשבעין על ההקדשות שבועת השומרין כעין של תורה, כדי שלא יזלזלו בהקדשות".

מדברי הרמב"ם עולה דתקנת חכמים היתה לענין שבועה ולענין הקדשות, וקנין מהני גם להתחייב ממון וגם לממועטים שאינם הקדשות (קרקעות וכו'). ועיין ברב המגיד שם. ואף שהמרדכי ב"מ (סי' שח) כתב בשם מהר"מ דתרוץ הגמרא "שקנו מידו" פליג על ר' אלעזר שתירץ תקנת חכמים שלא יזלזלו בהקדשות, "דיכול להיות דרב ששת ור"י קיימי נמי אקשיא קמייתא ופליגי אדרבי אלעזר דמפרש טעמא משום שלא יזלזלו בהקדשות". והיינו דניתן לתרץ גם את המשנה בשקלים דמיירי בקנו מידו, מ"מ להלכה אפשר דגם מהר"מ מודה דשני התרוצים על מכונם עומדים.

ובתש' מהר"א ששון (סי' עג) כתב על שני תרוצי הגמרא הנז', דתקנת השבועה שלא יזלזלו בהקדשות היתה רק ביחס לפשיעה, שיהיה שומר הקדש חייב בפשיעה. אלא שמהר"א ששון עצמו כתב דהסברו נסתר מדברי הרמב"ם (הנ"ל), דמשמעות דברי הרמב"ם שנשבעין על ההקדשות כל שבועות השומרים וכל סוגי השומרים. ועיין בתרומת הכרי סו,ב מש"כ לישב דברי מהר"א ששון בדברי הרמב"ם, ונקט שמדברי הרמב"ם מוכח שיש חיוב בהקדשות אף על גניבה ואבידה, מהא דכתב הרמב"ם בפ"ג דשקלים ה"ט בדין בני העיר שאבדו שקליהם, ונאבד באונס כגון בליסטים מזוין, עיי"ש.

ג.       פושע אם דינו כמזיק

והשאלה אם בעינן גם לקנין כדי שיתחייב בפשיעה. הנפק"מ לכאורה דפושע דינו כמזיק, א"כ אפילו בדברים שאינם בכלל פרשת שומרים, מ"מ נכללים הם בפרשת נזיקין, וחייב הפושע מדין מזיק. וע"כ לא מיבעיא קרקעות ושטרות וכו' אלא אפילו בתינוק וכיוצ"ב שאינם מהותית בכלל שמירה, מ"מ בכלל מזיק ודאי דנכללו, וחייב אם פשע. דין זה נתון במחלוקת ראשונים, ויש במחלוקת זו והסבריה נפקות לכאורה לנדון שלפנינו. הרמב"ם בהל' שכירות ב,ג, כתב וז"ל:

"יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן, חייב לשלם, שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין הגניבה והאבידה והמיתה וכיוצא בהן ... אבל אם פשע חייב לשלם, שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין, ודין אמת הוא זה למבינים ובו ראוי לדון. וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירת חינם, והתנה עימו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה, חייב כמי שהפסיד בידיים, וכן כל כיוצא בזה שהפסיד בידיים חייב על כל פנים".

והראב"ד פליג וס"ל דפושע אינו כמזיק, דאם חייב לשלם כשפשע, מדוע אינו נשבע. ועוד, דא"כ פשיעה בבעלים אמאי פטור. אלא מוכיח הראב"ד שאין דין הפושע כמזיק. והרב המגיד ציין דגם מדברי רש"י משמע שחייב לשלם בפשיעה. כוונתו לדברי רש"י במשנה ב"מ נו,א (ד"ה אינו נשבע) דשומר חינם אינו נשבע על קרקעות וכו': "שלא פשע, שלא הזקיקתו תורה להשבע עליהן". ובנימוק"י שם (לב,ב בעמוה"ר) דייק מדברי רש"י דדוקא משבועה פטריה רחמנא, אבל אי ידעינן דפשע - חייב לשלם, וכדברי הרמב"ם דפושע הוא כמזיק (וצ"ב מש"כ הנימוק"י, דדעת הראב"ד כדעת הרמב"ם. ועיין ברא"ש אמצע הכ"א שגם כתב כן בשם הראב"ד בחידושים. והב"ח בחו"מ סו"ס סו כתב דזהו טעות סופר. ועיין עוד בש"ך סו סוס"ק קכו שכתב דאו דתרי ראב"ד נינהו, או שחזר בו הראב"ד בחידושיו ממש"כ בהשגות). אולם הביא דדעת הרי"ף בתש', הר"י מיגאש, הרשב"א, תוס', רא"ש ור"ן דשומר חינם גם אינו משלם אם פשע. והא דתנן במתניתין דאינו נשבע ולא אינו משלם, הטעם דבכל פרשת שומר חינם נאמר שבועה ולא נאמר תשלומין. עוד הוסיף הנימוק"י לחלוק על הסוברים דפושע מזיק, דא"כ אמאי פשיעה בבעלים פטור, הא פושע בבעלים חייב. ותש' הרי"ף הנזכרת היא בסי' צז, שלמד ממשנתינו שדין שמירה אינו בדברים הנזכרים במשנה, וכן דיני כפירה אין בהם, ואפילו הודה השומר שפשע אינו חייב לשלם, עיי"ש. גם הרא"ש בב"מ שם הכ"א הסכים עם דעת הרי"ף דאף מפשיעה פטור, דכיון שהוציאה התורה קרקעות ואינך מפרשת השומרים, הרי שמכל חיובי שומרים נפטר אם שמר על קרקעות וכו':  

"ופושע בדבר ונאבד לא חשיב אדם המזיק, שהרי פשיעה בבעלים פטור, ואילו חשוב כאדם המזיק, אמאי פטור בבעלים. אלא ודאי לא מיקרי אדם המזיק כיון דלא אפסדיה בידים אלא שבפשיעתו שלא שמרו כראוי נפסד, אלא על שמירת שומר חייבתו תורה, הלכך בבעלים פטור. וכיון שהוציאה תורה את אלו מדין שומרים, פטורים אף בפשיעה".

גם הרמב"ן בחידושיו לב"מ (נו,ב ד"ה הא) הביא את תש' הרי"ף דמינה מוכח ששומר חינם בשטרות אף אם פשע אינו משלם, וכן דעת הר"י מיגאש: "וזהו הראוי לסמוך עליו". וכן כתבו התוס' (ב"מ נז,ב ד"ה שומר) מקושית הגמ' על התוספתא דלעיל - השוכר את הפועל לשמור את הזרעים וכו', דהקשתה הגמרא אמאי חייב באחריותו הא הו"ל קרקע או הקדש (תלוי בהסבר הראשונים), ומדוע לא תירצה הגמרא דמיירי בפשיעה. אלא דמכל דיני פרשת השומרים מיעטה התורה קרקעות וכו'. והתוס' בשבועות (מב,ב ד"ה שומר) הביא ראיה דאף שומר שכר על קרקעות והקדש וכו' פטור מלשלם אם פשע, מהגמ' ב"ק צג,א מההוא ארנקי של צדקה דאתא לפומבדיתא, אפקדיה רב יוסף גבי ההוא גברא. פשע ביה, ואתו גנבי וגנבו. ורצה רב יוסף לפוטרו מטעם דממון עניים הופקע מפרשת שומרים מקרא ד"לשמור" - ולא לחלק לעניים. ולרב יוסף דינו כשומר שכר, דלא בעי לתת ריפתא לעני, עיי"ש (ועיין בש"ך קכו,סו שדחה ראית התוס', דאם ילפינן "לשמור" ולא לחלק לעניים, א"כ התמעט לגמרי מהיותו שומר ופשיטא דפטור מפשיעה דדינו כאיניש דעלמא, משא"כ בקרקעות שלא התמעט מהיותו שומר אלא מחיובי שומר - שבועה, גניבה ואבידה וכו' - ולא מפשיעה, עיי"ש. ובפשטות יש להסביר דמהפסוק לשמור התמעט הגברא, דלחלק לעניים אינו שומר, משא"כ קרקעות וכו' דהתמעטו מכלל ופרט וכלל  - "כסף או כלים" - דהמיעוט הוא לא בגברא השומר אלא בחפצא, דהיינו שהוא שומר אלא שהחפצים האלה לא נתפס בהם דיני שמירה).

וכן מבואר בר"ן בחידושיו לב"מ (קד,א ד"ה ר"מ) דשומר חינם שפשע בקרקעות פטור מלשלם. והביא שם דאף למחייבים, מ"מ באם פשע שלא עבד הקרקע, לא חשיב מזיק בידיים. ועיין בריטב"א בתש', הובאו דבריו בב"י חו"מ סו,מא דפושע אינו כמזיק אלא הוי גרמא בנזיקין, ורק שומר חייבה התורה בפשיעה מפני שסמך עליו בעל הפקדון (אמנם עיין בחידושי הריטב"א בדפוסים הישנים, ב"מ צג,ב ד"ה מאי לאו, דבתחילה כתב דקיי"ל כרמב"ם דפושע הרי הוא כמזיק בידים, ובסוף הדיבור כתב דפשיעה אינה כמזיק בידים, עיי"ש. ועיין עוד בשטמ"ק ב"מ נח,א ד"ה לפיכך שהביא מהריטב"א דחיה לראית התוס' מהתוספתא לשמור את הזרעים וכו', דהתוספתא מיירי בשכר שבת והיינו שומר שכר ולא בחיוב פשיעה, וע"כ לא יכלה הגמרא לתרץ דמיירי בפשיעה, עיי"ש. ועדיין אפשר דהריטב"א כתב רק לדחות הראיה, אך אין במשמעות דס"ל כרמב"ם, דבתשובה כתב להדיא דלא כרמב"ם).

והשגת הריטב"א על ראית התוס' מהגמ' ב"מ נח,א, דמשמע דאחריות שבת עליו היינו לענין גניבה ואבידה ולא לענין פשיעה וע"כ לא מצי לאוקמי בפשע, מעין זה נראה לכאורה גם מדברי הלחם משנה שכירות ב,ג שכתב דאף שאין נותנים לו שכר שבת, אחריות שבת עליו לענין פשיעה, וע"כ לא יכלו להעמיד שפשע. וכן דחה הש"ך בחו"מ סו,קכו, דאחריות שבת עליו היינו כשאר שומר שכר, וע"כ ליכא לאוקמי בפשיעה. ועוד, דאין להעמיד שפשע, דהרי גם באופן שלא קיבל שכר, יש עליו אחריות של שומר חינם לענין פשיעה, דכיון שקיבלו בסתם והוא ברשותו בשבת, הו"ל שומר חינם גם בשבת (ועיין בתומים ס"ק סז מה שדחה על אופן פשיעה שיש לשומר שכר ואין לשומר חינם. ועיין בקצוה"ח סו,מו מה שדחה את דחיית התומים). ולענין הסברא כתב הש"ך דחיוב פשיעה לא צריך פסוק בשומרים לחייב בפשיעה, וחיוב זה נלמד מסברא מדין מזיק. ואין כוונת הרמב"ם דפושע הוא מזיק ממש אלא "כמו מזיק הוא לענין דמן הסברא חייב פושע אפילו בלא קרא". ולענין מה שהקשה הראב"ד דא"כ אמאי פטור בפשיעה בבעלים, תירץ הש"ך דבבעליו עימו אין לו דין שומר, ע"כ כל חיובי שומר אין בו, בין חיובים דכתיבי בהדיא בקרא, ובין חיובים שלומדים מסברא, כמו פשיעה דיליף חיובו מסברא ממזיק. והוסיף הטור להוכיח כדעת הרמב"ם, ושכן עוד ראשונים ס"ל כרמב"ם, ויש שלהדיא לא כתבו נגד דעתו, וספוקי מספקא להו. ע"כ כתב דלדעתו דעת הרמב"ם עיקר. ועכ"פ לפי סברת הש"ך דין זה שפושע כמזיק הוא רק במי שיש עליו שם שומר, וכגון בקרקעות שיש עליו שם שומר אלא התמעט מחיובי שומר. לפ"ז למש"כ לעיל (לצד אחד) דסתם אדם אף אם לא הוקש לקרקע, אין בו דין של ממון ששייך בכלל להחיל על השומר שם של שומר (אא"כ קנו מידו שחייב מדין התחייבות וכדלהלן), א"כ אף אם פשע לא יתחייב לשלם אף לשיטת הרמב"ם.

ונראה בבאור דעת הרמב"ם, דלכאורה מי עדיף פושע על מזיק בגרמא שפטור. אלא הפרוש ברמב"ם דפושע אינו מזיק אלא כמזיק, והיינו שמהלכות נזיקין אכן אי אפשר לחייבו וכמש"כ הש"ך, אך מהלכות שומרים יש לחייבו, ולא מפני שחייבה התורה שומר בפשיעה, אלא עצם התחייבותו לשמור היא התחייבות לשלם על כל הענינים שהוא בהם "כמזיק". לא חיוב התורה מחייב אלא עצם השמירה והתחייבות השומר לשמור היא התחייבות שלא לפשוע כמזיק, ואם יפשע כמזיק מתחייב לשלם. הנפק"מ מהסבר זה - דכדי להפטר מחיוב פשיעה לא סגי במה שלא חייבה אותו התורה אלא צריך פטור מפורש של התורה. לכן גם שמירת קרקעות לא נכללה בפרשת שומרים, היינו שאין בשמירת קרקעות וכו' חיובים של שומר שחייבה התורה, אולם חיובים שחייב מכח קבלת השמירה שהיא מעין התחייבות גם ללא חיוב של התורה, בזה לא נפטר אא"כ היתה התורה פוטרת אותו להדיא. ע"כ אם אדם שאינו שומר פושע ונגרם נזק בדרך של גרמא וכד', אין לחייבו מדין מזיק, ורק אם קיבל על עצמו להיות שומר מכח התחייבותו חייב לשלם אם פשע.  

וכן יש לבאר את מש"כ המגיד על דברי הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון ב,ח דבשאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהם וכד', שהסתפקה הגמרא אם הוי כשאלה בבעלים והרי זה ספק, לפיכך אם נאנס מיד השואל אין משלם, ואם תפסו הבעלים אין מוציאים מידם. ומוסיף הרמב"ם: "פשע בה השומר, הרי זה משלם". והקשה הרב המגיד דהרי פשיעה בבעלים פטור, וכאן הוי ספק פשיעה בבעלים, ובמה השתנה דינו משאר דיני שומרים דאינו משלם ומהני תפיסה של הבעלים. ועל כך הסביר המגיד דדעת הרמב"ם דפושע דינו כמזיק: "וכיון שהוא כמזיק ואין ראיה ברורה לפטרו, חייב לשלם". ולכאורה מה הוסיף המגיד דבעינן ראיה לפוטרו, אם פושע דינו כמזיק, הרי שמזיק חייב לשלם ככל מזיק, ומה ענין ראיה לפוטרו לכאן. אלא שפושע אינו מזיק אלא כמזיק, דמכח שמירתו קיבל על עצמו גם ללא חיובי התורה לשלם אם יזיק בפשיעתו, וכאשר התורה פטרה בשמירה בבעלים ופטרה גם בפשיעה, הרי להדיא יש ראיה ברורה שאף על חיוב זה שהתחייב מכח שמירתו ולא מכח חיוב התורה, פטור מלשלם. אולם כל זה דוקא בדבר ברור שיש בו פטור. דבחיובים שחייבה התורה ויש ספק אם נגנב או נאבד בשמירה בבעלים, הרי יש כאן ספק בעצם החיוב אם יש כאן חיוב של שמירה וחיובים שחייבה התורה כגניבה ואבידה (בשומר שכר) ואונסין (בשואל). אבל בפשיעה החיוב לא מכח חיוב התורה אלא מכח שמירתו והתחייבותו, וע"כ יש כאן חיוב ודאי, וכדי שיפטר צריך פטור ודאי, וכל עוד אין פטור ודאי, החיוב בחזקתו עומד. משא"כ בחיובים שחייבה התורה, כל היכא שיש ספק בשמירה בבעלים, הוי ספק בחיוב ולא בפטור (ועיין מה שכתבתי בחלק ג, סי' ח, ד-ה).

והרמב"ם בהל' שכירות א,ד כתב בדין שומר שמסר לשומר, שאם מיעט שמירתו, הרי הראשון פושע וחייב לשלם: "אע"פ ששאל או שכר בבעלים, שהרי הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר". וברב המגיד הסביר את טעם דברי הרמב"ם דלא מהני לפטור מה שפשע הראשון בבעלים, דפטור של פשיעה בבעלים היא כשפשע הראשון ונאבדה בפשיעה ברשותו, אך אינו פטור במה שנאבד ברשות השומר השני שלא שאל בבעלים, והראשון חייב על פשיעת השני. ונשאר המגיד בצ"ע. ובכסף משנה שם ביאר באופן שונה:

"ולי נראה שהטעם משום דפשיעה דמפטר כשבעליו עימו היינו כשהניחה ולא שמרה, אבל אם הזיקה בידיים פשיטא דחייב. ומסרה לאחר ומיעט בשמירתו חשיב כמזיק בידים. ואע"פ שכתב רבינו בפרק שאחר זה דפושע הוי כמזיק בידיים, צריך לומר דיותר מזיק בידים הוי כשמסרה לאחר מבפשע בה".

מדברי הכסף משנה עולה שיש שני סוגים של פשיעה - יש פשיעה באי עשייה, כשלא שמרה כראוי, ויש פשיעה בקום ועשה. אמנם עדיין אינו מזיק ממש אלא פושע בקום ועשה, ופשיעה בקום ועשה חשיב כמזיק בידיים. והא דלא פירש הרב המגיד כסברת הכסף משנה, י"ל דלרב המגיד היה קשה, דא"כ היה לרמב"ם בדין קרקעות ובדין שמירה בבעלים בשותפים (הנ"ל) לחלק בין פשיעה בקום ועשה לבין פשיעה שאינה בקום ועשה, דהיה לרמב"ם לומר דחייב בקרקעות ובספק שמירה בבעלים דוקא בפשיעה שהיא בקום ועשה כגון שמסרו לשומר, אבל בפשיעה שפשע באי השמירה אינו חייב גם בקרקעות וכו' ופטור מלשלם בספק שמירה בבעלים.

ומדלא חילק הרמב"ם בכהאי גוונא, משמע שאין חילוק בין שני הסוגים ובכל ענין בפשיעה הוי כמזיק בידים ופטור בבעלים, והטעם כאן לחייב שאין פטור בעלים לשומר ראשון מהני לפשיעת שני וכנ"ל.

ואם באמור לעיל משמע שאף לשיטת הרמב"ם דין פושע כמזיק בידים הוא דין בהלכות שומרים ולא בהלכות מזיק, הרי שמדברי שער המשפט משמע דלשיטת הרמב"ם הוא דין בהלכות מזיק. שער המשפט סו,לד הביא את ראית התוס' (ב"מ נז,ב ד"ה שומר) מקושית הגמ' על התוספתא דלעיל - השוכר את הפועל לשמור את הזרעים וכו', דהקשתה הגמרא אמאי חייב באחריותו הא הו"ל קרקע או הקדש (תלוי בהסבר הראשונים), ומדוע לא תירצה הגמרא דמיירי בפשיעה, דחייב בפשיעה. אלא בהכרח אין שומר קרקעות וכו' חייב בפשיעה. ושער המשפט תירץ את ראית התוס' דקיי"ל היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק, ואף למאן דדאין דינא דגרמי, לא גרע גורם להיזק שאינו ניכר ממזיק בידים בהיזק שאינו ניכר. וא"כ לפירוש רש"י דמיירי בשומר שלא טמאו התינוקות וכו', אף אם פשע ולא שמר כראוי אין לחייבו, כיון דהוי היזק שאינו ניכר. וע"כ לא יכלה הגמרא לתרץ דמיירי בפשע, דבנידון התוספתא אינו חייב בפשיעה. ולכאורה למש"כ יש לחלק, דדין היזק שאינו ניכר הוא דין בהלכות נזיקין, דכאשר מזיק בהיזק שאינו ניכר, קיי"ל דפטור, אולם שומר שפשע הוא דין אחר, דחיובי שומר הם טפי מחיוב אדם המזיק, דאדם המזיק בגרמא פטור, ושומר שהזיק בגרמא חייב (עיין גם פת"ש חו"מ סו"ס נה), ואף שבקרקעות וכו' אינו חייב בחיובי שומרים ובכללם פשיעה, מ"מ בפשיעה שהיא כמזיק יש על השומר חיוב אף בקרקעות, ואף בהיזק שאינו ניכר דפטור באדם המזיק, מ"מ בשומרים חייב, דבהלכות שומרים התחדש דכל היכא שהוא שומר, אף שלא נכלל בחיובים שחייבה התורה את השומרים, מ"מ בפשיעה שהיא כמזיק גם ללא חיובי התורה יש לחייבו מכח התחייבות שקיבל על עצמו לשמור. אלא דשער המשפט ס"ל דפושע הרי הוא כמזיק היינו שהוא כמזיק ממש וע"פ הגדרים של הלכות נזיקין, וע"כ בהיזק שאינו ניכר כיון שאינו חייב בהלכות נזיקין, לא עדיף בשומר לחייבו בפשיעה בהיזק שאינו ניכר. לפ"ז אם התחייב לשמור אדם, על הצד שכלל לא שייך שמירה באדם, א"כ לשיטת הרמב"ם שפושע דינו כמזיק, א"כ כשפשע הזיק וחייב ע"פ דיני הנזיקין, דאף שלא שייך לגביו שמירה מ"מ חייב מדין מזיק. 

אלא שמהמשך דברי שער המשפט נראה דהדבר תלוי במחלוקת אם שומר יכול לומר הרי שלך לפניך, והביא את דעת הש"ך בחו"מ שסג,ז דאף בשומר אומר באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, דלא כרש"ל ביש"ש דס"ל דאין אומרים כן אלא בגזלן ולא בשומר. דלדברי היש"ש כיון שקיבל עליו שומר את השמירה, חייב אף בהיזק שאינו ניכר. ועיין בשער המשפט שהביא ראיות לדעת היש"ש. יוצא א"כ משיטת היש"ש ושער המשפט דס"ל כוותיה, דיש כח בהתחייבות השומר לשמור כדי לחייב בהיזק שאינו ניכר, וא"כ גם בפשיעה דמתחייב הוי דין מיוחד בהלכות שומרים דפושע הוא כמזיק, והיינו שאין צריך את חיובי התורה כדי לחייבו בפשיעה, דכיון שהתחייב לשמור, מעצם התחייבותו חייב לשלם אם פשע כיון ששומר שפשע דינו כמזיק. לפ"ז במקום שלא שייך להגדירו כשומר, אין בפשיעתו משום מזיק. וע"כ לדעת הש"ך דאף בשומרים אומרים הרי שלך לפניך, חייב בקיבל עליו השמירה אפילו בהיזק שאינו ניכר. וכמו שחייבה התורה שומר חינם בפשיעה אף שלא עשה כלום, מ"מ מדקיבל עליו השמירה התחייב בפשיעה, הוא הדין שיש לחייבו בהיזק שאינו ניכר. אך כל זה לשיטת התוס', אולם לשיטת הרמב"ם:

"דפשיעה חשוב כמזיק גמור, א"כ הא דחייבה רחמנא לשומר חינם בפשיעה משום דהוא כמזיק גמור, א"כ בהיזק שאינו ניכר כיון דלאו שמיה היזק כלל, אף שקיבל עליו השמירה מהיזק זה, י"ל דלא חייביה רחמנא, אבל אם הוא שומר שכר, כיון דחזינן דרחמנא חייביה אף בגניבה ואבידה - שלא עביד ההיזק כלל - כיון שמקבל שכר על שמירתו, א"כ הוא הדין במקבל שכר לשמור מהיזק שאינו ניכר חייב בו".

מדברי שער המשפט עולה דלשיטת הרמב"ם דפושע הוי כמזיק היינו כמזיק ממש וע"פ הלכות נזקין ולא מכח הלכות שומרים, ואין זה דין מיוחד בשומרים, אלא בכל מקום שע"פ הלכות נזקין חייב, הרי הוא חייב. ואף דלא עדיף מגרמא, מ"מ דין פשיעה להחשב כמזיק שייכת במי שהוא שומר אף שאינו בתורת שומר, דכיון שיש בו פעולה של שומר, שייך לגביו לומר שהוא פושע, ובפושע יש דין שהוא כמזיק. ומ"מ בענינים שאינו חייב בהלכות נזיקין וכגון היזק שאינו ניכר, אין חייב אף בפשיעה. עוד עולה לדינא, דאם התחייב לשמור, אף בדברים שאין בהם תורת שמירה וכגון אדם ותינוקות (על הצד שאין בהם תורת שמירה), מ"מ כיון שהוא עושה פעולה של שומר ופשע בשמירתו, הרי יש עליו דין של מזיק, דגם אם אין בו תורת שומר, הרי הכניס עצמו לפעולה ששייך גבה פשיעה.

ועיין עוד באבני נזר (חאו"ח ח"ב שכו,טז) שכתב לבאר בדעת הרמב"ם על אחד משני ההסברים: א. כיון שעל פיו של שומר הסתלקו הבעלים משמירתם, חשיב כאילו השליכו השומר בידיים למקום שאינו משומר. ב. דכיון שהתחיב לשמור ולא שמרו, חשיב כמשומר והשליכו למקום שאינו משומר, ודמי לנתיאשו הבעלים ולא גדרו מחיצת הכרם (ריש ב"ב), דחייב מדינא דגרמי כסילק הגדר בידיים. ולכאורה נראה דהנפק"מ בין שני ההסברים בדבר שלא שייך לגביו שמירה וכגון אדם (לצד הנ"ל). דלסברא קמייתא כיון שהסתלקו הבעלים, שייך אף בדבר שלא שייך לגביו שמירה, ויהיה חייב מכח הסתלקות הבעלים ההופכים את פשיעתו למזיק בידיים. משא"כ לסברא השניה, פשיעה היא כמזיק בידיים מכח התחייבותו לשמור, ודבר זה שייך בדברים ששיך בהם שמירה, דהרי אין כאן התחייבות מיוחדת של קנו מידו להתחייב אלא התחייבות רגילה של שומר, וזה שייך בדברים שיש בהם דין שמירה.

ומעין סברא זו נמצא בקהילות יעקב ב"מ סי' לד, דסברת הרמב"ם לחייב בפשיעה מדין מזיק הוא מדין גרמי:

"דאחרי שקיבל עליו לשמור ורמיא עליה חיוב שמירה, א"כ כשאינו שומר אותו הוי כמסלק שמירה ממון חבירו ולא גרע מדינא דגרמי עיין מרכבת המשנה כאן. ובמשובב נתיבות סי' צה מבאר הרב המגיה ז"ל שם דאפילו בלא עשה שום קנין מתחייב אפשיעה, עיי"ש שהביא ראיה לזה. ונראה הביאור לזה, משום דכיון דע"פ הבטחתו של זה השומר סילקו הבעלים שמירתן מדבר זה, וע"י זה נשאר הדבר בלא שמירה ונאבד, הו"ל איהו בגדר גרמי להיזק כהא דמראה דינר לשולחני ונמצא רע, דחייב השולחני משום שעל פיו הוציאו הבעלים ממון תמורת זה הדינר המזויף".

ובהמשך דבריו כתב לישב את קושית התוס' על השיטה המחייבת בפשיעה בעבדים וקרקעות וכו' מהתוספתא המובאת בב"מ נח,א (עיין לעיל), דבתינוק אי אפשר לחייבו מדין מזיק כיון שאינו ממון הקדש. ואמנם אפשר לחייבו מדין שומר, דהשומר מתחייב באחריות כלפי זה שמסר לו לשמור אפילו אינו ממון שלו, אולם בהני דאיתמעטו מדין חיובי שומר, ממילא פטור אף בפשיעה. ומבואר מהקהילות יעקב דחיוב פשיעה מדין מזיק הוא חיוב מדינא דגרמי אף אם אינו בתורת שומר, דכיון שקיבל על עצמו לשמור ועל סמך קבלתו והתחייבותו לשמור הסתלקו הבעלים, פשיעתו היא כדין מזיק בגרמי, אף שאין על המתחייב תורת שומר.

ועיין עוד במה שכתב הגרא"ו בקובץ שעורים (פסחים אות יז, וע"ע בח"ב סי' כו) שהקשה על שיטת הרמב"ם דמה שייך לחייב פשיעה מדין אדם המזיק, הא חיוב פשיעה אינה אלא בשומרים, וכיון שקרקעות התמעטו משמירה, אין בהם גם חיוב פשיעה, דהא לא הפשיעה היא המחייבת אלא השמירה. וכמו דשואל שחייב באונסין, לא האונס הוא המחייב דהא אונס רחמנא פטריה, אלא קבלת אחריות השמירה היא המחייבת. וכתב לישב:

"אמנם בחיוב פשיעה אפשר לומר דהפשיעה בעצמה היא המעשה המחייבתו, שהיה חייב לשמור ולא שמר, ובקרקעות אף דנתמעטו מדיני שומרין, מ"מ כיון דקיבל עליו לשומרן הוי כמו כל פועל דכל כמה דלא הדר ביה צריך לעשות מלאכתו, וזוהי כוונת הרמב"ם שהפושע כמזיק, היינו דכמו דבמזיק מעשה ההיזק היא המחייבתו, כן הוא בפשיעה, דאינו מטעם חיוב אחריות על החפץ, ולא נתמעטו קרקעות אלא מחיוב אחריות".

מבואר א"כ דאף שאין עליו תורת שומר, כיון דע"פ הלכות פועלים קיבל על עצמו לעשות פעולה של שמירה, אף שאינו בתורת שומר בחיובי התורה, הרי שהפשיעה היא מעשה המחייב כמזיק, שאי ביצוע הפעולה שקיבל על עצמו, היא הגורמת והמחייבת בתשלומין כשפשע באותה פעולה. לסברות האמורות גם בתינוק אף אם לא שייך גביה תורת שומר, מ"מ תורת פועל שייך גביה, ואם קיבל על עצמו בתורת פעולה לשמור על התינוק ופשע, לשיטת הרמב"ם יהיה חייב מדין מזיק. ועיין במש"כ הגרא"ז באבן האזל (שכירות ב,ג ד"ה ונראה דהרמב"ם):

"דלא צריך דין חדש מדיני שומרים שיתחייב במה שקיבל עליו, שנאמר דכיון שנתמעטו קרקעות ועבדים ושטרות מדיני שמירה פטור גם בפשיעה, אלא דהוא סברא בלא דינים מיוחדים מדיני שומרים, דכיון שהמפקיד סמך עליו וקבל עליו שמירת הפקדון ופשע בו, הוי כמזיק וחייב. ולכן אף שנתמעטו מדיני שומרים, חייבים על הפשיעה ...אלא עיקר החיוב הוא שלא קיים התחייבותו ולא שמר כדרך השומרים, דאם לא שמר ממילא חייב כיון שהתחייב לשמור".

ובהל' שאלה ה,א (ד"ה איברא) מבואר דדוקא במקום שקיבל עליו השמירה. ולכאורה הנפק"מ בין הסברות דלעיל וסברת הגרא"ז יהיה בדברים שמופקעים מדיני שמירה, דלסברות דלעיל החיוב הוא מדין פועל שלא ביצע את המוטל עליו, ולסברת הגרא"ז החיוב הוא מדין שומר, דכאשר הוא בבחינת שומר אלא שהתורה לא חייבה אותו בחיובי שומר, בו אמרינן פושע כמזיק. והנפק"מ תהיה על הצד שאדם אינו בר שמירה מחמת שאינו בבחינת ממון, דלסברות דלעיל מ"מ חייב לבצע את אשר קיבל עליו מדין פועל, ואם פשע במלאכתו הרי הוא כמזיק. ולסברת הגרא"ז כיון שלא שייך בו תורת שמירה, אין לחייב פושע כמזיק, דחיוב פושע כמזיק שייך במי שהוא שומר שהתורה לא חייבה אותו בחיובי שמירה, שפשיעה נלמדת לחייב גם ללא חיוב של התורה, היינו דוקא במי שהוא בתורת שומר.

ד.      אם אדם הוקש לקרקע

עוד יש נפק"מ בנידון שלפנינו ע"פ מחלוקת הראשונים אם סתם אדם הוקש לקרקע, כעבדים שהוקשו לקרקעות (עיין מש"כ לעיל). דאם סתם אדם הוקש לקרקע, א"כ דינו כקרקע לענין שאין בו חיובי שמירה שחייבה התורה, ומ"מ אפשר ששייך בו שמירה ודינו יהיה לרמב"ם שחייב בפשיעה, ושאר הראשונים ס"ל דפטור אף מפשיעה. ואם נאמר שסתם אדם לא הוקש לקרקע, לכאורה לראשונים אלו דס"ל שאינו כקרקע, שאפילו דין שמירה אין בו כיון שאינו בבחינת ממון, ושמירה שייכת רק בממון ולא באדם.

איתא בקדושין ז,א: בעי רבא הילך מנה ואקדש אני לך מהו. אמר מר זוטרא משמיה דרב פפא - מקודשת. אמר ליה רב אשי למר זוטרא, א"כ הו"ל נכסים שיש להם אחריות נקנין עם נכסים שאין להם אחריות, ואנן איפכא תנן. דהיינו שהאשה שהיא כנכסים שאין להם אחריות, נקנית במשיכת המטלטלין (המנה). ופירש רש"י שם (בד"ה שיש להם אחריות) דאשה חשיב כנכסים שיש להם אחריות: "אדם הוקש לקרקעות, דכתיב והתנחלתם אותם לרשת אחוזה". מבואר דס"ל לרש"י דלא רק עבדים הוקשו לקרקעות אלא כל אדם הוקש לקרקעות. ובתוס' שם (ד"ה א"כ) הקשו דההוא קרא כתיב ביחס לעבדים ולא לענין בני חורין, דדוקא באומר דמי עלי הוקש לעבד, לפי ששמין אותו כעבד (סנהדרין טו,ב). ע"כ מפרשים התוס' באופן שונה את דברי הגמ', דיש להם אחריות לאו דוקא, אלא אפילו אין להם אחריות נמי אינם נקנין, דאין מטלטלין נקנים אגב מטלטלין. וכדברי התוס' נמצא גם בדברי הרמב"ן בחידושיו לקדושין (ז,א ד"ה א"כ) דאפילו עבדים קיי"ל דכמטלטלי דמי, ואף למ"ד כמקרקעי, לא מיקני מטלטלי אגבייהו, דשאני מקרקעי דניידי ממקרקעי דלא ניידי. וכן דעת הרשב"א בחידושיו לקדושין (ז,א ד"ה א"כ), ובשבועות מב,ב. גם הריטב"א בחידושיו לקדושין (ז,א ד"ה בעי) כתב דלא איתקש לקרקע אלא עבדים ולא בני חורין, וכן כתב בחידושיו לקדושין טז,א ד"ה הניחא ועוד. וכן חילק הרב המגיד בהל' טוען ונטען ה,ב, וכן הנתיבות צה,ו.

אמנם כדעת רש"י מבואר בראב"ד בהשגותיו לטוען ונטען ה,ב על מש"כ הרמב"ם שם במי שטוען על חבירו שהזיק חצירו ע"י שחפר שני בורות, וחבירו מודה לו בבור אחד, דאין נשבעין על זה שבועת מודה במקצת אלא שבועת היסת, דאין נשבעין שבועת התורה על הקרקעות (עיין מה שכתבתי בזה באריכות בח"ד כ,א). וע"ז השיגו הראב"ד דהיינו דוקא בתובעו למלא החפירות, אבל אם תובעו לשלם דמי שני בורות וכו', הרי זה כתובעו שאר תביעות ממון ונשבעים על זה שבועת מודה במקצת: "וכמי שאומר לו חבלת בי שתים, והוא אומר לא חבלתי אלא אחת". והיינו דאם לא היה תובע דמים הרי זה כתביעת קרקע, דאדם הוקש לקרקע, ורק בתובע דמים הוי תביעת ממון ולא תביעת קרקע. ומוכח מהראב"ד דס"ל דסתם אדם הוקש לקרקע. והמגיד שם הקשה על הראב"ד, דדוקא עבדים הוקשו לקרקעות ולא שאר אדם (וכנ"ל). ומשנה למלך הביא ראיה מדברי הרמב"ם בהל' מכירה יג,טו שמדבריו משמע דאף כל אדם הוקש לקרקע, וז"ל הרמב"ם:

"השוכר את הפועל לעשות עמו בין בקרקע בין במטלטלין אין לו הונייה, מפני שהוא כקונה אותו לזמן, ועבדים אין בהם הונייה".

וכתב המל"מ דאפשר דהמגיד יפרש דדוקא שכיר שקונה אותו לזמן חשיב כעבד, מ"מ מהפסוק שהביא המגיד (והתנחלתם אותם וכו') אין ראיה, דהפסוק מיירי בעבד כנעני, עיי"ש. ועיין באבי עזרי (טוען ונטען ה,ב דבן חורין לא שייך גביה תורת  ממון, דאינו כחפץ הנקנה ונמכר, דכיון שאינו בתורת מכירה, לא שייך גביה אונאה ושבועה (ואם זו דעת הרמב"ם, מדוע לכאורה בהלכות מכירה כתב לאפוקי מאונאה מפני שהוא כקרקע, דהו"ל למימר שאינו בתורת מכירה דשייך גביה "וכי תמכרו ממכר לעמיתך"). וזה שהקשה הראב"ד, דאם אזלינן בתר יסוד הטענה (קרקעות), גם בחבלת בי שתים יסוד הטענה הוא באדם דלא שייך גביה שבועה, וא"כ מדוע חייב בכהאי גוונא שבועה. וע"כ אין לדעת האבי עזרי לפרש בראב"ד דס"ל דסתם אדם הוקש לקרקע, דל מהכא היקש לקרקע, לא שייך גביה שבועה, עיי"ש. לפ"ז הראב"ד אינו סובר דסתם אדם הוקש לקרקע.

וכפשטות דעת הראב"ד דכל אדם הוקש לקרקע, כן למד הש"ך בחו"מ צה,יח, והביא ראיות מפשטות הגמרא בקדושין ז,א (הנ"ל). ושכן משמעות הגמרא בקדושין כח,א לענין גלגול שבועה עד היכן, דיכול להשביעו שלא נמכר לו כעבד עברי. ורש"י שם פירש דאין רבותא בטענה זו, דכיון דגופו קנוי הוי כטענת קרקע, ומוכח דעבד עברי דינו כקרקע (ועיין תוס' מגילה כח,ב מש"כ בזה, ותרומת הדשן סי' שיח, ונחל יצחק סו"ס צה).  ועיין בתומים (צה, סוס"ק ז) דדוקא עבד עברי שגופו קנוי י"ל דאיתקש לעבד כנעני דאיתקש לקרקע, אבל אדם דאין גופו קנוי לאחר, לא איתקש לקרקע "ואזלא כל ראית הש"ך".

והנה הרב המגיד בהל' שכירות ב,א כתב דלא הוזכר שואל במשנה הפוטרת שומרים מחיוב בקרקעות וכו', ומ"מ דינו כשאר שומרים דפטור, ומה שלא הוזכר דינו במשנה, מפני הקדשות דלא שייך בהם שאלה. ובמחנה אפרים על הרמב"ם הנ"ל, כתב וז"ל:

"לפ"ז צ"ל (צריך לפטור) מי ששאל את חבירו, כיון דאדם איתקש לקרקע".

לפ"ז אם נאמר כהני ראשונים הנ"ל דאדם איתקש לקרקע, א"כ לא שייך חיובי שמירה באדם אלא כבקרקע, דהיינו בקנו מידו או בפשיעה לדעת הרמב"ם ודעימיה, אבל בלאו הכי לא שייך חיובי שמירה במי שקיבל על עצמו לשמור אדם. וצ"ע אם נאמר דסתם אדם לא הוקש לקרקע, האם דינו כמטלטלין ושייך גביה חיובי שמירה, או נאמר כדעת האבי עזרי הנ"ל י"ל דלא שייך בכלל באדם דין ממון, ואין בו שום שייכות לדיני אונאה ושבועה ושומרים.

ה.     ערב לגופו

ועל הצד כמש"כ דאדם אינו ממון ששייך גביה דיני שמירה, השאלה אם שייך לחייב מי שהתחייב בקנין לשמור אדם או תינוק. ולכאורה יש מקום לדמות דין זה למי שהתחייב להיות ערב לגופו של פלוני, דהיינו שכל זמן שיתבע את הלוה, מתחייב הערב להביאו. דהנה הרמב"ם בהל' מלוה ולוה כה,יד, כתב וז"ל:

"מי שאמר לחבירו הלוהו ואני ערב לגופו של לוה הזה. לא ערב לעצמו של ממון אלא כל זמן שתרצה אביאנו לך. וכן אם אמר לו אחר שהלוהו ותבעו, הניחהו וכל זמן שתתבע אותו אביאנו לך, וקנו מידו על זה. אם לא יביא זה הלוה, יש מן הגאונים שהורה שהוא חייב לשלם. ויש מי שהורה שאפילו התנה עליו ואמר אם לא אביאנו או שמת או שברח אהיה חייב לשלם, הרי זו אסמכתא ולא נשתעבד, ולזה דעתי נוטה".

והראב"ד בהשגותיו חלק על הרמב"ם, דאם הוא ערב לגופו, דהיינו שאמר לו בשעת מתן מעות שיביאהו אליו, ואם לא - ישלם כו"כ ממון:  

"לית דין ולית דיין שהוא חייב לשלם. ואם לא אמר לו כך למה יתחייב ממון. אבל י"ל שיביא גוף תחת גוף עד שיתפשר עימו".

והדברים מובאים גם בבעה"ת (שער לה א,ז). ומ"מ לסברת הרמב"ם החסרון הוא מדין אסמכתא, וא"כ במקום שאין מניעת אסמכתא, מתחייב אף בערב על גופו. וכן מבואר בבעה"ת לבאר סברת רב נחשון גאון, דאם התחייב מעכשיו מהני כיון שאין בזה משום אסמכתא. ועיין עוד ברב המגיד שהקשה על דברי הראב"ד במש"כ שיביא גוף תחת גוף, דמה יעשו בגוף הערב בבית דין, ואם יטען הערב שאינו יכול להביא הלוה, היחבשו אותו עד שיתפשר עם המלוה או יעמוד שם לעולם, והיכן מצינו כפיה כזו, עיי"ש.

והנה על דברי המשנה ב"ב קעג,א-ב דהמלוה את חבירו ע"י ערב, לא יפרע מן הערב, הבינה הגמרא בהו"א דלא יפרע כלל מן הערב ואפילו אינו משלם, דסלקא דעתך דגמרא דמהני הערבות רק לענין אם מת או ברח, אבל אם הוא בפנינו, אינו נפרע מן הערב. והביאה הגמרא דטעמא דמתניתין (לפי האי סלקא דעתך): גברא אשלימת לי, גברא אשלימי לך. והיינו שאומר הערב דבערבותו הפקיד בידיו המלוה את הלוה, והרי אני מחזירו לך ומעמידו בפניך על מנת שתעמידו לדין. ומבואר א"כ בגמרא דלהאי הו"א כל הערבות היא ערבות על הגוף ולא על הממון, וקשה לכאורה על הרמב"ם. דאף שלמסקנה קיי"ל דלא יתבע את הערב תחילה, ואף אם הערב בפנינו ואינו פורע, חייב הערב לפרוע, מ"מ לא הקשתה הגמרא על האי טעמא דלא מהני ערבות על הגוף, ולכאורה מבואר בגמרא דאין מניעה מעצם הערבות שתהיה על הגוף. ועיין במרכבת המשנה (מלוה ולוה כה,יד) שכתב לישב דודאי אף לרמב"ם כל שבידו להביא גופו של לוה, כופין אותו להביא גופו או לשלם, עיי"ש.

ובגמרא ב"ב קעג,ב ילפינן דין ערבות מיהודה שאמר ליעקב אבינו על בנימין: "אנכי אערבנו מידי תבקשנו". ודחה רב חסדא דאין זה ערבות אלא קבלנות. ומ"מ ערבותו של יהודה היתה לגופו של בנימין, ואי לאו דהוי קבלנות, היה בזה מקור לדין ערבות ע"א דהוי ערבות על הגוף. ויש ראשונים שאף מציינים את ערבות יהודה כמקור לדין ערבות, ע"א דחיית רב חסדא. עיין רש"י קדושין ז,א (ד"ה מדין), גיטין נ,א (ד"ה כיון), כתובות קב,א (ד"ה אליבא), וכן במרדכי ב"ק (סי' מו) וב"מ (סי' שע) ועוד.

ומ"מ אף לשיטת הרמב"ם לא מהני ערבות לגוף רק מחשש אסמכתא, אולם במקום שאין חשש אסמכתא, וכגון שהתחייב באופן המועיל ביותר, חייב הערב כפי שהתחייב, ואין מניעה במה שנהיה ערב על דבר שאינו ממון רק מצד אסמכתא, וכשתסלק את האסמכתא, תועיל הערבות. וכך גם אם יתחייב - לא כערב - באופן המועיל לגופו של פלוני, דמהני התחייבותו, אף שהתחייב על דבר שאינו ממון. לפ"ז נראה דגם אם יתחייב באופן המועיל שמקבל עליו חיובי שמירה על אדם, אף שאינו חפצא של ממון, מהני התחייבותו לחייבו כפי שהתחייב.

ו.      התחייבות מכללא

בנידון של גני ילדים אין התחייבות מפורשת של הגננת לשלם כדרישת החוק. אולם מאידך הגננת נשכרה על ידי ההורים ע"פ התנאים המקובלים בסקטור זה, כאשר בחלק מהמקרים אחריות הגן לנזקים שיקרו במהלך שהות הילדים בגן, מעוגנים בתנאי רשיון העסק של הרשות המקומית. השאלה אם מצאנו בשומר חינם שיתחייב כשומר שכר או כשואל, אף אם לא יתנה להתחייב כשומר שכר, אם מקובל שכל השומרי חינם על סוג כזה של חפצים ובסוג כזה של שומרים, שמחייבים עצמם בגניבה ואבידה או אף על אונסין. או שסוג כזה של פועלים מתחייבים באונסין וכד', ע"א שמדיני שומרים אינם אלא שומרי שכר הפטורים מאונסין.

תנן במשנה ב"מ צד,א: מתנה שומר חינם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם. נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם. והגמרא אוקמא את המשנה אפילו אליבא דרבי מאיר דמתנה על מה שכתוב בתורה אפילו בדבר של ממון תנאו בטל, כאן מהני תנאי, דמעיקרא לא שעבד נפשיה לירד בתורת שמירה אלא על התנאים שסיכמו ביניהם. ועיין בשטמ"ק ב"מ צד,א (ד"ה אפילו תימא) שכתב לבאר דלא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה, מכיון שהתורה לא הקפידה בדוקא שיהיה שומר חינם פטור מגניבה ואבידה ושומר שכר חייב בגניבה ואבידה, כפי שהקפידה התורה שלא יונו איש את אחיו ושתשמט שביעית:  

"אלא שגזר הכתוב על השומרים שמקבלים שמירה סתם מה יהא דינם, אבל כל שפירש לגרוע מחיובו ולא נחית להכי, לא קפיד רחמנא כלל. וכשמתנה לגרוע מחיובו או להוסיף, אינו מתנה על דין תורה".

ובגמרא שם איפלגו אמוראי איך צריך להיות התנאי. שמואל ס"ל בקנו מידו, ורבי יוחנן ס"ל דאפילו לא קנו מידו, בההיא הנאה דקא נפיק עליה קלא דאינש מהימנא הוא, גמיר ושעבד נפשיה. ופסקו הראשונים כרבי יוחנן שאין צריך תנאי, עיין ברמב"ם שכירות ב,ט (וכן שאלה ו,ב), ושו"ע חו"מ רצא,כז, רצו,ה, שדמ,א.

ומ"מ מבואר דלכל הפחות בעי לומר ולהתנות, והשאלה כנ"ל מה יהיה הדין כשהכל נוהגים בכהאי גוונא להתחייב יותר מהדין או פחות, כתוצאה ממהות השומר או ממהות החפץ. המהרשד"ם בתש' (חחו"מ סי' תנט) נשאל באחד שנתן לצורף זהב לעשות שרשרת, והצורף הניח את הזהב בחנות הסמוכה לביתו, כשבחנות הוא עושה מלאכתו אך אינו לן בה. והחנות הינה מקום רעוע ואינו שמור. ובלילה בא שטפון גדול, ולא הצליח הצורף להציל את הזהב. ורצה השואל לחייב את הצורף בין השאר מפני שפשע בהנחת הזהב בחנותו, בהיות החנות מקום רעוע מבחינת השמירה. ועל כך השיב מהרשד"ם דיש לחייבו מדין פשיעה:

"אם לא שנאמר שהיה יודע ברור שהצורף היה מניח שם בחנות חפצי זהב וכסף והיה לן בביתו, שאז היינו יכולים לומר דאדעתא זה היו מפקידים אצלו".

ומבואר במהרשד"ם שאם יודע שהשומר ישמור באופן של פשיעה, השומר פטור אף מפשיעה זו, ואף שהוא שומר בשכר, יפטר מגניבה מחמת השמירה הרעועה בחנות, דאדעתא דהכי נתן לו לשמור שישמור שמירה פחותה. ומבואר דאף שלא התנו בהדיא להפטר מפשיעה ומגניבה ואבידה, מ"מ ממהות עיסקת השמירה ונסיבותיה ניתן ללמוד שכך כוונתם להתנות ביניהם להפטר אפילו מפשיעה של השמירה הרעועה בחנות.

ומעין זה נמצא בתש' מהרש"ך (ח"ב סי' קכ) בענין אומן העושה בגדים, ונגנב מבית המלאכה הבגד, וטוען בעל הבגד כי האומן פשע בשמירה, שכותל בית המלאכה נפרץ, והשומרים לא שמרו שם אלא לסרוגין (לילה כן ולילה לא), והתרו באומן לבנות את הקיר או לשמור, והוא דחה אותם כל יום. ועל כך השיב המהרש"ך דבעל הבגד פשע בעצמו שנתן את הבגד ביודעו כי בית המלאכה פרוץ והשומרים אינם אלא לסרוגין ואיהו דאפסיד אנפשיה, ואדעתא דהכי מסר הבגד, דהיינו שישמור האומן שמירה פחותה (עם קיר פרוץ וכו'), ואם יגנב מחמת זה, יפטר האומן. ומבואר דאף שלא התנו להפטר מפשיעה, מ"מ מנסיבות נתינת השמירה אנו למדים שכך היא כוונתם.

וכן מבואר בתש' גינת ורדים (לרב אברהם הלוי - אב"ד מצרים, ח"ב חחו"מ סי' א) במי שמניח סחורה שקיבל בעיסקה במחסן בביתו, דאף שהוא שומר שכר וחייב בגניבה ואבידה, דאינו בבחינת אונס, דלא היתה זו שמירה מעולה, מ"מ כיון שכך היא הדרך שכל מי שמקבל סחורה שומרה בכהאי גוונא, הרי גם בנידון דידיה שלח לו הסחורה שינהג עימה בשמירתה כמנהג המדינה: "וכשם דאם התנה השומר שכר להיות פטור מגניבה ואבידה, יכול להתנות כן ופטור הוא". מבואר דאם יש דרך של שמירה הנהוגה במקום, אם נגנב משומר שכר ששמר כדרך המקובלת במקום לסחורות אלו, הואיל וידוע שישמור על דרך מנהג המקום, וידוע שבדרך שמירה זו יכול להגנב, הרי הוא כשולח על דעת שאם יגנב יפטר מחיוב, והרי זה כמתנה להיות פטור. הרי שאין צריך להתנות להדיא, אלא אם כך הוא המנהג לשמור ולהתחייב בכך ולהפטר באופן אחר, הרי זה כהתנו להיות חייבים יותר או פטורים מהדין. וכעין זה ראה בתש' משפט וצדקה ביעקב (ח"א סי' לט), ובתש' כרם שלמה (לרבי שלמה אמאריליו - סי' פה), ובתש' זרע יעקב (לרבי יעקב בן נעים - סי' כה).

ע"כ נראה דגם כאשר שולחים ילדים לגן, מנהג ברור שבעלי הגן אחראים גם על נזקי גוף שיקרו לילדים, וזו הסיבה שכל הגנים מבטחים את הילדים מפני כל תביעה שתהיה להורים במסגרת החוק, וא"כ ההורים שלחו את ילדיהם לגן אדעתא דהכי שבעלי הגן אחראיים על נזקי גוף, גם אם ע"פ ההלכה לא שייך לחייבם בנזקי גוף, אף אם הדבר היה באונס, דכך היא הדרך וכך הוא הנוהג, ועל דעת כן קבלו עצמם להיות שכורים. ובגנים יש עדיפות לעצם ההתנאה, דשומר אף שיש בו תרתי, גם דין של פועל וגם השתעבדות להתחייב כשומר (עיין קצוה"ח עד,א), מ"מ בגנים זה דין בשכירות פועלים שעליהם לנהוג כמנהג המדינה. וכיון שמנהג המדינה מחייב אותם לשמור ולהתחייב בנזקי גוף, על דעת כן נשכרו.

לכן אין מקום לטעון שיחזירו ההורים את אשר נפסד הגן בהשתתפות העצמית, דכיון דהגן קיבל על עצמו את הילדים וההורים שלחו את הילדים על דעת שיתחייבו בתשלומי נזיקין כנהוג וכמקובל, א"כ גם אם לא היו מבטחים עצמם היה מקום לחייבם בתשלום זה, והביטוח רק בא במקומם.

[ומענין לענין באותו ענין אביא מה דאתא לידינו מקרה של נהג שפגע בהולך רגל, וחברת הביטוח שילמה כמתחייב, וטען הנהג דהואיל וע"פ ההלכה אינו חייב כפי שנפסק בביהמ"ש אלא פחות, ואת הביטוח הוא שילם, על כן הוא מוכן לשלם להולך הרגל כפי שחייב ע"פ ההלכה, והולך הרגל יחזיר לו את אשר קיבל מהביטוח. ועל כך השיבותי דכל הזכות של הנהג לנהוג ברכב הוא מכח החוק, דאילולי הרשיון שקיבל מהשלטונות, לא היה לו כל זכות לנהוג ברכב ברשות הרבים תוך סכנה להשחית ממון וגוף. ונותני הרשות קבעו כי הרשות מותנית בעשיית ביטוח חובה, ובחיובים שיש להטיל עליו אם יזיק רכוש או בגוף. והוי מתנה בחיוביו וכנ"ל, דאדעתא דהכי ירד לנהוג ברכב.]

לאור האמור

יש לדחות את תביעת הגן.