זכות הנתבע לקבוע את זהות בית הדין ושטר בוררות בטעות

ב"ה

תיק (רבני גדול) ‏תשי"ז/104‏‏

בבית הדין הרבני הגדול ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב יצחק מאיר בן־מנחם, הרב יעקב הדס, הרב יוסף שלו' אלישיב

המערער:          הרב בנימין רבינוביץ

(ב"כ עו"ד דניאל ינובסקי)

נגד

המשיבים:         1) נאמנות מכון הרי פישל

2) חיים שמשון גולדשטיין בשם קרן הרי פישל

(ב"כ עו"ד ד"ר אלכסנדר אמדור)

הנדון: תוקף שטר בוררין

פסק דין^[1]

זהו ערעור על מספר החלטות שהוצאו ע"י כב' בית הדין הרבני האזורי ירושלים ‏(הדיינים הרה"ג הרב שלום מ' אזולאי, הרב אליעזר י' וולדינברג והרב יוסף קאפח)‏ בימים כ"ט–ל' ניסן תשי"ז, תיק מס' 955/יז, אשר בהם ניתן –

א. "רשות לתובעים (המשיבים) לתבוע את הנתבע (המערער) בכל מקום שימצאו לנכון."

ב. צו עיקול "על כל החומר המודפס מהספר הנקרא הלכות מכירה (או חוקת־משפט) המכיל [...] ואסור לשום צד להשתמש בחומר הנ"ל בכל שימוש שהוא עד לבירור סופי בעניין."

ואלו הן העובדות:

ביום י"ט אייר תשט"ז נפתח תיק מס' 897/טז בבית הדין הרבני האזורי ירושלים ע"י המשיבים בתביעה לחייב את הנתבע (המערער) להחזיר את כל החומר שנמצא תחת ידו המשתייך לספר "חקת משפט" הלכות מכירה.

לאחר כמה הזמנות הופיע הנתבע בבית הדין הנ"ל וביקש לדחות את הדיון לתאריך אחר, הואיל ומתנהל מו"מ לשם ישוב הסכסוכים וסדור העניינים ביניהם – לא באמצעות בית־דין. בית הדין דחה את הישיבה ליום י"ט תמוז תשט"ז. באותה הישיבה הודיע ב"כ המשיבים כי מתנהל מו"מ לפשרה וביקש לדחות את הישיבה לזמן קצר. הישיבה הבאה נקבעה ליום י"ב אלול תשט"ז. ביום ב' אב תשט"ז הופיע ב"כ המשיבים ומסר כי הצדדים התפשרו ביניהם. בהתאם להודעה זאת החליט בית הדין לסגור התיק.

העניינים בין הצדדים כנראה לא הסתדרו, וחילוקי דעות רציניים נשארו ביניהם, ושנית הוגשה תביעה בבית הדין הנ"ל בניסן תשי"ז ע"י המשיבים. בישיבת בית הדין ביום כ"ט בניסן תשי"ז טען הנתבע כי ברצונו להתדיין בפני בית הדין של הגרצ"פ שליט"א, ולפי ההלכה שהתובע הולך אחרי הנתבע הרי הוא זכאי לדרוש זה. הוא הוסיף כי בית הדין הנז' הוא בית דין קבוע אשר נוסד בחורבת ר"י החסיד. גם אם הגאב"ד הגרצ"פ שליט"א לא משתתף בזמן האחרון בישיבות בית הדין הנז', לא נשתנה דינו מלהיות בית־דין קבוע.

כב' בית הדין האזורי הוציא בכ"ט ניסן תשי"ז ההחלטה בלשון זו:

היות ובית הדין הזה הוא קבוע ומוכר בתור בית הדין האזורי של ירושלים, והואיל ועצם התביעה הוגשה כבר למעשה לפנינו לפני כשנה בתיק תשט"ז/897, טרם שהנתבע תבע את התובעים בכלל בבית דין אחר, והנתבע הופיע לפנינו ולא עורר כלל שום התנגדות לדיון לפנינו, ואדרבה התנצל על אי־הופעתו בפעמים הקודמות [...] לכן מחליטים: [...] אם יש לנתבע נימוקים נוספים, הזכות בידו להשמיעם לפנינו היום, אחרת ניענה לבקשת התובעים."

הנתבע הוסיף לטעון:

"אמרתי שלא אגש לדיון ואף אז אמרתי שלא אגש לדיון ואחד הדיינים יודע זאת. דיברתי עם אחד הדיינים מכיוון שלא רוצה להתדיין בפניהם [...]. אחד הדיינים תלמיד מכון הרי פישל והוא אוהב למכון ולכן יש לי טענה של פסלות נגדו כאוהב."

בית הדין הוציא באותו יום החלטה שנייה:

"בית הדין אינו מוצא שום יסוד לטענתו הנוספת של הנתבע לפסול את אחד הדיינים בתור אוהב [...] ורואה גם בטענתו הנוספת הזאת חיפוש אמתלא להשתמט מלהתדיין לפנינו [...]. לכן מחליטים לתת רשות לתובעים לתבוע את הנתבע בכל מקום שימצאו לנכון."

אחרי שמיעת החלטה הנז' הצהיר הנתבע: "אני מוכן להתדיין כאן, ואבקש לתת לי שהות להכין טענותי." בהמשך נכתב בפרטיכל:

ב"כ התובעת: "אם כי החלטת בית הדין מאפשרת לי לבחור המקום שאתדיין, בכל זאת אשמח להתדיין כאן ובתנאי שיחתום על שטר בוררות בלי תנאי בלי אונס ומסירת מודעא ובתנאי שיצא העיקול המבוקש."

הנתבע: "הדפסתי גיליונות על חשבוני ואף מחומר שלי ועל זה לא יוכלו לדרוש עיקול ואסכים לבוררות בלי ערעור."

ב"כ התובעים: "נחתום על שטר בוררות עם כל הזכויות הנהוגות לערעור. אנו טוענים להד"מ שהוא הדפיס על חשבונו."

הנתבע: "אם אין ברירה אחתום על שטר בוררות עם זכות ערעור. אני מצהיר שמהחומר שנשאר לא יוצא שום ספר לשוק, אך לא החלק שהודפס על חשבוני שעליהם איני מסכים שיוצא עיקול."

בית הדין דחה את חתימת שטר בוררות למחרתו, וביום ל' ניסן תשי"ז חתמו הצדדים לפני בית הדין על שטר בוררות.

ב"כ התובעים דרש להוציא צו עיקול זמני.

הנתבע: "על חלק שהדפסתי על חשבוני שלושה גיליונות איני מוכן שיצא עיקול. כל הספר חוקת משפט על הלכות מכירה מכיל רנ"ו עמודים. אין מצדי (מניעה) שיצא עיקול על כל החומר כולל אמהות כו' לפי בקשתו."

בית הדין הוציא את הצו המבוקש פרט לשלושת הגיליונות שלפי דברי הנתבע הדפיסם על חשבונו הוא, אבל "בהיותם חלק בלתי נפרד מהספר, והתביעה מתייחסת אף אליהם", אסר בית הדין לנתבע לפרסמם.

ביום כ' אייר תשי"ז הוגש ערעור בתיק תשיז/104 ותלונותיו של המערער הם:

א. בית הדין האזורי טעה בקבעו שהמערער משתמט מלהתדיין. המערער הזמין את המשיבים לדין תורה בבית הדין של הגרצ"פ שליט"א, הם סירבו להופיע שם. המערער איננו מחויב – לפי הלכה – לדון בפני בית הדין האזורי.

ב. בית הדין טעה בהחלטתו שאין יסוד לפסול את אחד הדיינים בתור אוהב. הדיין הזה הוא תלמיד המוסד של המשיב מס' 2; הוא התחנך במוסד זה ויש לו הכרת תודה מתמדת להמוסד שלמד בו.

גם הדיין השני בהרכב זה פסול לשבת בדין זה הואיל והייתה קטטה משפחתית בינו לבין המערער, לא דיברו במשך שלוש שנים. המערער פוסל אותו בתור "שונא", ואת הראשון בתור "אוהב" המערער חושש שבית הדין בהרכב זה לא יוכל להיות אובייקטיבי בדיון זה גם מהסיבה שהמערער שוחח על העניין בעת הדיון בבית הפרטי של הדיין השני בהרכב זה.

ג. לפי ההלכה עשיר ואלים בעירו מוציאים אותו לדון בעיר אחרת. ישנה השפעה למוסד הזה על בית הדין בירושלים.

ד. המערער טוען לביטול שטר הבוררין שחתם ומבקש לבטלו וכן לבטל ההחלטה בדבר צו המניעה שהוצא בתיק הנ"ל, הואיל והמערער חתם על שטר הבוררין רק לאחר שבית הדין נתן רשות למשיבים ללכת לערכאות "בכל מקום שימצאו לנכון". המערער שהינו מגדולי תורה ומשלומי אמוני ישראל, על מנת למנוע חילול השם הסכים לחתום על שטר הבוררין וזה בניגוד לרצונו. ברור שבמקרה זה ובנסיבות העניין חתימה זו על שטר הבוררין באה מתוך כפייה. בעל־פה הוסיף לטעון: "הם איימו שאם לא יסכים לתנאיהם יביאו את העניין לערכאות, הוא (המערער) לא רצה שהדבר יעבור לערכאות. אילו לא ניתנה הרשות ללכת לערכאות, או שבית הדין היה מבטל את החלטה הזאת, לא היה חותם על שטר בוררות. חתימת המערער נעשתה תוך לחץ וכפייה".

ובכן עלינו לדון על שני דברים: א. על החלטות כב' בית הדין האזורי מים כ"ט ניסן תשי"ז; ב. בדבר ערכו של שטר בוררין הנחתם ע"י המערער מיום ל' ניסן תשי"ז.

בנוגע להחלטות הנ"ל, אחרי העיון בהם אין אנו רואים בנימוקי כב' בית הדין האזורי יסוד מספיק להגיע לידי המסקנה אליה הגיע בית הדין: "לכן מחליטים לתת רשות לתובעים לתבוע את הנתבע בכל מקום שימצאו לנכון."

הנימוק הראשון שבהחלטה הנזכרת: "היות והבית הדין הזה הוא קבוע ומוכר בתור בית הדין [...]."

והנה טענת המערער הייתה שמן הדין התובע הולך אחר הנתבע, ולכאורה אין לבוא בנ"ד מכוח זה, כי דין זה הובא בשו"ע סי' יד ס"א בהגה ושם נאמר: "התובע צריך לילך אחר הנתבע אם הוא בעיר אחרת אע"פ שבעיר התובע הבית דין יותר גדול." ונראה שאמרי' כן רק כשהנתבע הוא בעיר אחרת שלא מטריחין לו לבא למקום התובע. ועיין בערוך השולחן שם סעי' ג' שכותב:

"אם התובע והנתבע אינם דרים בעיר אחת צריך התובע לילך למקום הנתבע ולירד עמו שם לדין [...] אבל כשהנתבע בעיר אחרת והב"ד של מקום התובע אינם יודעים כלל טענות הנתבע [...], א"כ איך נכוף את הנתבע לילך למקום התובע אלא אומרים לו לתובע לך למקום הנתבע ושמה תדונו".

ויוצא א"כ שטעם זה לא שייך כלל בדשניהם הם בעיר אחת. ולכאורה צריך להיות בזה הכול תלוי בתובע ועל הנתבע ללכת לביה"ד שהתובע מזמינו לדין. וכדוגמת הדין דאם אמר המלוה נלך לביה"ד הגדול כופין הלוה ועולה עמו, והלוה לא יכול לדרוש שנעלה לביה"ד הגדול (רמב"ם פ"ג מהל' סנהדרין, שו"ע סי' י"ד ס"א).^[2] וזהו על יסוד הנאמר בגמ' סנהדרין ל"א ב, ונאמר שם בטעם הדבר משום ד"עבד לוה לאיש מלוה", ועיין ברא"ש שם דה"ה בכל תובע ונתבע.

אמנם כשמעיינים בטור ושו"ע ובפוסקים המובהקים הדנים בזה מתבאר דהדבר במחלוקת שנוי' ורבים הסוברים דדוקא כשהם שניהם בעיר אחת ויש בעירם שני בתי דינים יכול כל אחד מבע"ד לומר לא אדון בפני בי"ד זה אלא בפני זה, ויש הסוברים ומכריעים הל' למעשה וזוהי זכותו של הנתבע.^[3]

הנה בטור חו"מ סי' י"ד נאמר:

"כתוב בספר המצות אם יש ב' ת"ח בעיר אחת ואחד גדול מחבירו יכול אחד מבעלי הדינים לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה ואע"פ שהוא קטן ממנו כיון ששניהם בעיר אחת (וכש"כ בדשניהם שוים), ולא נהירא, ונראה שאינו יכול להסתלק מאחד לחבירו אפי' בשוין אלא מהקטן להגדול ממנו."

ועיין בב"י שם דכותב:

"בסמ"ג מסיים בה הכי כדמוכח בריש פרק זה בורר (כג) גבי בי דינא דרב הונא ורב חסדא דאמר ליה מי קא מטרחנא לך נלך ונדון בפני רב חסדא [...].

ומ"ש רבינו ולא נהירא ונראה שאינו יכול להסתלק מאחד לחבירו וכו'. יש לתמוה עליו שמאחר שסמ"ג הביא ראיה לדבריו היאך חלק עליו בסברא בעלמא בלי סתירת ראייתו. ומכל מקום יש לדקדק בדברי סמ"ג שאם יכול אחד מבעלי הדין לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה כשבעל דין זה יאמר כך גם חבירו יאמר לא אדון בפני זה שאתה אומר אלא בפני האחר ואם כן מי ידון ביניהם וצריך לומר דאין הכי נמי שזה יכול לעכב על בית דינו של זה וזה יכול לעכב על בית דינו של זה וצריכין לברור בית דין השוה לשניהם."

בב"ח שם טרח ליישב דברי הטור שלא יקשה עליו מהגמ' וכותב שמפרש לדברי הגמ' כמו שפירש הנ"י שם. ויוצא לפי פירוש זה דרק מקטן לגדול מצי גם הלוה להשמיט מבי"ד לבי"ד אבל בשוין, למלוה שומעין ולא ללוה ד"עבד לוה". ואצ"ל דאין שומעין להשמיט מגדול לקטן, דאפי' לתובע אין שומעין, ומסיק: "מיהו המרדכי ע"ש מהר"מ סוף פרק זה בורר פי' להדיא כמו ספר המצות ונראין דבריהם."

בשו"ע שם סעי' ג' מביא רק לדעת הסמ"ג ודבריו:

"יש אומרים שאם יש שני תלמידי חכמים בעיר אחת, האחד גדול מחברו, יכול אחד מבע"ד לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה, ואע"פ שהוא קטן ממנו, כיון ששניהם בעיר אחת."

ועיין במהרי"ק שורש א' דכותב לברור בדברי הסמ"ג והמרדכי דיכול הנתבע לומר "לא אדון בפני זה אלא בפני זה" היכא שהן קרובים זה כמו זה, ואפי' כשאין שוין והאחד גדול מחברו. ובאורך רב וביסודיות גדולה דן בזה בשו"ת מהרשד"ם חו"מ סי' ז' ומדבריו שם:

"להיות יקרה מקרה כמה פעמים בין שני בעלי דינין זה אומר נלך לפני פלו' דיין וזה אומר לא אלך נלך לפני פלו' דיין זה פוסל את זה וזה פוסל את זה וקול המון מרגלא בפומייהו זה בורר לו אחד וזה בורר לו א' כו' עוד יש מתחכמים לומר עבד לוה לאיש מלוה וא"כ המלוה יכול לכוף ללוה לדון לפני הדיין אשר יבחר המלוה דוקא ולא הלוה אלא כל התובע כופה לנתבע ואפי' מראים פנים לזה ממ"ש הרא"ש פ' זה בורר עד שמבלי עיון מטילים מום במנהג העיר הזאת שאלונקי עיר ואם בישראל אשר נהגו מימי קדם ימי גאוני עולם לתת כח ביד הנתבע נגד התובע."

ואחר דיון רב בנדון, ומביא מדברי הסמ"ג ומוהר"ם ז"ל, ממשיך וכותב:

"ואע"פ שהטור ח"מ ז"ל סי' י"ד הביא סברת הסמ"ג וכתב ולא נהירא, מ"מ אפשר לומר שלא ראה תשובת מהר"ם ז"ל שהסכים עמו ואולי שאם הי' רואה אותה לא הי' דוחה שהרי מהר"ם גדול הפוסקים הי', עוד נראה שלסברת סמ"ג ומהר"ם ז"ל הסכים רבינו ירוחם ז"ל מישרים נתיב א' חלק י"ג [...] שמעינן מינה דלדעת אלו הגדולים יכול הנתבע לומר לתובע לא אדון בפני זה אלא בפני זה, ואפי' שזה שרוצה הוא הקטן מהאחד כשהם ב' ת"ח בעיר אחת [...] נתקררה דעתי ונתיישבה מחשבתי שלמדתי בפי' שמנהג קדמונינו אשר נהגו [...] שהנתבע כופה ומביאו לפני ב"ד שהוא רוצה וח"ו לומר שנהגו שלא כהלכה, אלא ודאי סמכו על הפוסקים הנז' סמ"ג ומהר"ם ור"י ונוסף עליהם מהר"ר ישראל בעל ת"ד שאין ספק שדעתו להסכים לסברת מהר"ם [...]. אמנם בלי ספק כשיש ב' ת"ח בעיר אחת והבע"ד רוצה לדון אפי' בפני הקטן מהם אין התובע יכול לכוף לנתבע כיון שאינו מטריח עליו הנתבע לילך חוץ לעיר, ואינו דוחה מעליו דין תורה [...], וכל זה הארכתי והי' לי להאריך יותר, בטענה דבזמן הזה קרוב בעיני שמאחר שהנתבע רוצה להיות ציית דינא על פי התורה, אין חולק שאין כח ביד אדם בעולם לכופו לומר תעמוד בפני זה [...]."

היוצא מכ"ז דבנ"ד הי' לו למערער הנתבע הרשות לטעון שרוצה לדון לפני בי"ד אחר שבירושלים, ועל אחת כו"כ דא"א הי' לקבעו כ"לא ציית דינא" ולתת רשות לתובעים לתובעו "בכל מקום שימצאו לנכון", אף אם לא היה מסכים להתדיין אלא לפני בית דין בעיר אחרת, שהרי אף בבע"ד אלם דמבואר דינו בח"מ סי' כ"ו סעי' ב' שאם אינו יכול להוציא ממנו בדייני ישראל, יתבענו לדייני ישראל תחלה ואם לא רצה לבא נוטל רשות מבי"ד ומציל בערכאות, כותב בזה ה"תומים", חו"מ סי' כ"ו ("אורים" סקי"ג): "ואם רוצה לציית דינא לפני בית דין אחר אפילו בזוטרי' מיניה או אפילו ב"ד בעיר אחרת, ציית דינא מיקרי ולא דיינינן ליה בדין אלם" (כנה"ג בשם מחברים רבים). וכ"פ ב"נתיבות" שם בתירוצים סקי"ג.

וא"כ הלכה זו – שאם הבעל דין הוא אלם ואינו יכול להציל ממונו בדיני ישראל יתבענו לדייני ישראל תחלה ואם לא רצה לבא נוטל רשות מבית דין ללכת לערכאות – לא נאמרה אלא באופן שהוא מסרב לגמרי ללכת לבית דין הדן לפי חוקי ישראל.

אמנם בתשו' מהרש"ם ח"ד סי' כ"ד כתוב:

"מבואר בתומים ובח"מ סי' כ"ו בשם כנה"ג דגם לענין רשות לתבוע בערכאות היכי דרוצה לציית דין רק בפני ב"ד אחר אפי' דזוטר מיני' או אפי' לפני ב"ד בעיר אחרת לא דיינינן ליה כדין מסרב ואסור לבית דין שבעיר ליתן רשות לילך בערכאות. והן אמת שהעט"צ שם כ' דאין נוהגין כן [...] ועכ"פ הנה התומים והגה"מ פסקו כן [...]."

ובערוך השולחן שם:

"וכ"ז כשיכול לגבות ממנו בב"ד אבל אם הנתבע מסרב לבא לב"ד יתנו לו ב"ד רשות. אמנם אם אומר שרצונו לדון בב"ד אחר ולא בב"ד זה, אם אין זה דרך דיחוי לפי הבנת הב"ד, צריך לילך עמו לב"ד אחר."

היינו שיקול הדעת בנדון זה נתון – לפי ערוך השולחן – בידי בית הדין אשר אליו הוגש המשפט, והוא מוסמך לקבוע אם אין אמת בדברי הנתבע הטוען שברצונו להתדיין במקום אחר והוא משתמש בטענה זו כדי להשתמט מלהתדיין, או דבריו נאמרים בכנות.

אבל במקרה זה כב' בית הדין האזורי קובע בהחלטתו הנז' כי: "שהנתבע תבע את התובעים בבית דין אחר", אלא שהתובעים הקדימו אותו והגישו את התביעה בתיק הראשון טרם שהנתבע תבע אותם להתדיין בבית דין אחר. ומה בכך, אם פעם נפתח תיק ע"י המשיבים בבית הדין האזורי – תיק בדיני ממונות – שהצדדים עוד לא חתמו על שטר בוררות, תיק שנסגר לפני שהחל בו הדיון, ואם המערער פנה לבית דין אחר, כפי אשר קבע בית הדין, הכי יש מקום לדון אותו כמשתמט מלהתדיין בבית דין? ועל כן משום זה – ולפי כל הנסיבות שבמקרה אשר לפנינו – אין לראות את הנתבע כמסרב להתדיין לפני בית דין הדן לפי חוקי התורה.

ואשר להנימוק שהתובע "לא עורר כלל שום התנגדות לדון בפנינו ואדרבה התנצל על אי הופעתו [...]" בזמן הופעתם בתיק הראשון, הנה כפי שיש לראות מתוך המשא ומתן שעבר בין המערער לבין ב"כ המשיבים סביב קביעת הדיון בתיק מספר טז/897 – כפי שצוטט לעיל – הרי אין להסיק מזה שכאילו הסכים המערער להתדיין בפני בית הדין האזורי. אמנם הופיע המערער בשעתו לפני בית הדין, אך לא להתדיין בא אלא שביקש לדחות את הדיון לתאריך אחר, וזה בשביל למצוא בינתיים את ההסדר בסכסוך שבין הצדדים חוץ לכותלי בית הדין, ולמה ועל מה אפוא היה לו לעורר התנגדות אם עלה בידו לדחות את הדיון לזמן אחר, ובינתיים קיווה להגיע לסידור ענינו בדרך של שלום.

לפי האמור, לא מובן על יסוד מה ניתנה הרשות לתובעים לתבוע את הנתבע "בכל מקום שימצאו לנכון".

אולם, גם אם לא צדק כב' בית הדין האזורי בהחלטתו הנז' מיום כ"ט ניסן תשי"ז, עם כל זאת הרי לפנינו שטר בוררות, חתום על ידי שני הצדדים, מיום ל' ניסן תשי"ז, אשר בו הם מוסרים את בירור כל הסכסוכים שביניהם לבית הדין הנ"ל "ולהוציא פסק בין לדין בין לפשר", אשר לפיו מוסמך כב' בית הדין האזורי לדון את הצדדים. אלא שהמערער טוען טענת "אונס", כי הוא לא חתם על שטר הבוררות אלא לאחר החלטת בית דין לתת רשות לתובעים ללכת לערכאות.

ומעתה, השאלה העיקרית העומדת לפנינו היא זאת, אם יש תוקף לשטר הבוררות הנז'. ועלינו לדון בשתי נקודות: א) אם טענת אונס – בגוונא דא – כוחה יפה לבטל את ערכו של שטר הבוררות; ב) אם טענה זו מיקרי אונס.

הלכה פסוקה בחו"מ סי' ר"ה:

"מי שאנסוהו עד שמכר [...] ממכרו ממכר [...] שמפני אונסו גמר והקנה [...] בד"א במכר אבל במתנה או מחילה אין צריכין להכיר אונסו."

והוא הדין דאונס בלא מסירת מודעא מבטל המתנה. עיין תוס' ב"ב דף מ"ח ד"ה "אמר רבא", וברא"ש שם, ובטור סי' ר"ה ובב"י שם, ובשו"ע חו"מ סי' רמ"ב סעי' ב' וב"נתיבות" סי' ר"ה.

ובדין אונס ל"ש אנסו האונס להנאת עצמו ל"ש להנאת אחרים, וכמו שכתב המהרש"ך בספר א' שאלה קצ"ז, וז"ל:

"ועוד טוען השואל ואומר דעד כאן לא אמרי' דבאונס שעושה האנס הוא אונס אלא שעושה אותו בשבילו אבל אם הוא בשביל אחר לא דלא דמי לתלויה וזבין [...] עוד אודיע לשואל דמה שרוצה לטעון דע"כ לא אמרי' דהאונס שעשה האנס הוא אונס אלא כשעושה אותו בשבילו, אבל אם הוא בשביל אחר לא, דהא ליתא ואין צד ואופן לספק בזה כלל דמאחר שהנותן או המוכר עשה מה שעושה באונס מה לו אם האונס שעושה האנס הוא להנאת עצמו או יהי' להנאת אחרים וזה פשוט אין צריך להאריך בו" (ועיין כנה"ג סי' ר"ה).

יוצא מדבריו שאין חילוק בין אנסו לצורך עצמו או לצורך אחרים.

והנה בשו"ע חו"מ סי' י"ג בסעיף ב' כתוב:

"כותבים פלוני בירר את פלוני ופלוני בירר את פלוני וכל זמן שלא כתבו יכולים לחזור בהם ומשכתבו אין יכולים לחזור בהם לפיכך אין כותבין אלא מדעת שניהם."

ויש לדון מה דינו במי שהיה אנוס להסכים שפלוני ופלוני הדיינים ידונו אותו (ובאופן שאין כל יסוד להניח שהדיינים שעליהם הסכים יעוותו את דינו ח"ו), האם זה שייך לסוג מכר שאונס גרידא, בלא מסירת מודעא, לא מבטל את המכירה, או למתנה דמי. כלומר: דוקא בתליוה ויהיב לא הוי מתנה ומשום דלא גמיר ויהיב משלו ומפסיד ממונו כשהוא אנוס בנתינת המתנה וכיוצ"ב, לא כן במקרה שאיננו מפסיד מאומה, כי איננו נותן משלו כלום אלא הנידון הוא אם דיין זה ישפוט בדינו או אחר, בזה י"ל דאגב אונס גמר ומקני, גמר ומסכים, או להיפך: דוקא ע"י זוזי או טוה"נ אחרת שהוא מקבל מהאנס בצירוף אונסי' גמר ומקני, ואם איננו מקבל שום טוה"נ גם כשאיננו מפסיד לא גמר ומסכים.

והנה מדברי הרשב"ם ב"ב מ"ח ע"א נראה דעיקר תלוי בזה דנאנס על דבר דלא מפסיד מידי, דעל דברי הגמ' שם דמתיב ר"י על ר"ה דאמר: "תליוהו וזבין זביניה זבינא" ממה דאמרי' גט המעושה בעכו"ם פסול, "ואמאי התם נמי נימא אגב אונסיה גמר ומגרש", כותב הרשב"ם:

"דהא לא מפסיד מידי דומיא דזביני שמקבל דמי שדהו דכיון שאשתו שונאתו ובלא גט נמי לא תעמוד אצלו וגט זה אינו אלא להתירה לאחרים לא מפסיד מידי."

ויוצא מבואר מדבריו אלה דמפרש דהשקלא וטריא שבגמ' שם כבר ידעה דדינו דר"ה הוא רק בדיהיב זוזי וכדכותב: "דומיא דזביני שמקבל דמי שדהו", ובכ"ז כותב דמשום שלא מפסיד כלום נחשב "דומיא דזביני שמקבל דמי שדהו" לעניין שיועיל נתינת הגט כדנאנס עליו, כן מוכח מדבריו דלא ס"ל דמה שנפטר משכו"ע נחשב כאילו קבל, דבאר רק משום ד"לא מפסיד מידי", וכן חוזר ע"ז אח"כ על דברי ר' משרשיא דאמר דבר תורה אפילו בעכו"ם כשר "דאגב אונסיה גמר וגירש דלא מפסיד מידי כדפרישית". וכן על קושיית הגמ' ב"לקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעה"ב" אמאי מקחו בטל התם נמי נימא אגב אונסיה גמר ומקנה, כותב: "כיון דיהיב ליה זוזי ולא מפסיד מידי", גם לפני כן על הנאמר בגמ' אלא ר"ה מסברא דידיה קאמר כותב: "דמתוך יסורים גמיר בלבו ומקני הואיל ואיכא תרתי, יסורים ומתן מעות דלא מפסיד מידי." מכל זה נוכחים דלדעתו עיקר היסוד לכך דתהוי זביני זבינא בדנאנס ע"כ הוא בדלא מפסיד מידי.

אמנם מדברי הרמב"ן בחידושיו לב"ב שם נראה דאין דעתו כך דאחר שמפרש גם הוא בזה כהרשב"ם דבתחלת השו"ט כבר ידעו דדינו דר"ה הוא רק בדיהיב זוזי מקשה על דמדמי ההיא דגט מעושה לדר"ה: "והא ר"ה לא אמר אלא במכר ובשקל דמי, דהא תלויה וזבין אמר כדאמרי' לקמן ושמעתי דאיהו מדמי לה להיכא דשקיל דמי הואיל ופטר נפשיה משאר כסות ועונה", וא"כ מוכח דס"ל דמשום דלא מפסיד מידי אינו בדין דר"ה שאינו אלא בדיהיב זוזי.

וכן מוכח מדברי הרשב"א בחידושיו שם, דהנה הרשב"א לא מפרש כהרשב"ם והרמב"ן דבתחילת השו"ט כבר ידעו ע"ז דדינא דר"ה הוא רק בדיהיב זוזי, ועיין בדבריו שם בד"ה "אמר ר"ה" ומקשה לפי"ז על דמסייע הגמ' לר"ה מזה דאמרי' וכן בגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני –

"איכא למידק כיון דהשתא אסתבר לן דר"ה אפי' בלא זוזא קאמר אמאי לא דחי ליה דילמא שאני הכא דמיפטר מינה משאר כסות ועונה ואגב אונסא והרוחת שכו"ע גמר ומגרש, אלא מיהא דשכו"ע לא חשבי' להו בהא לכלום לא לדידיה ולא לדידה והיינו נמי בגט מעושה שלא כדין דפסול ולא אמרי' אגב אונסיה ושכו"ע דמפטר מינייהו גמר ומגרש."

ויוצא א"כ מבואר גם מדבריו דלא אמרי גמר ומקנה אלא בעד זוזי דמקבל או דבר אחר דמקבל בחיוב, ולא מספיק מה ד"לא מפסיד מידי", דאל"כ דל מהכא מה דמיפטר משכו"ע הלא "לא מפסיד כלום". וכדברי הרשב"ם, אלא אף דמשמעות הדברים מורה על כך, יש להעיר אולי דעתם שונה בזה מדעת הרשב"ם דס"ל במגרש לאשתו באונס מחמת ששונאתו ובלא גט נמי לא תעמוד אצלו נחשב ל"לא מפסיד מידי", אולם פשטות דבריהם מורה לכאורה יותר כנ"ל דס"ל דלא אמרי' אלא במקבל מהאנשים דבר בחיוב.

ולכאורה דווקא להרשב"ם דס"ל שאף בלא מקבל דבר מה בחיוב אלא באם רק לא מפסיד מידי אמרי' דאגב אונסיה גמר ומקנה, צריך להיות לדידיה דלא נאמר במכר וביהיב זוזי אגב אונסי גמר ומקנה אלא בדיהיב כל שווי הקרקע דעיקר תלוי לדידיה בזה דלא מפסיד מידי, וכן מורים דברי הרשב"ם שם שכותב: "דומיא דזביני שמקבל דמי שדהו", והיינו: במקבל כל דמי השדה ולא מפסיד מידי, ויותר מוכח מדבריו שאח"כ דכותב: "כיון דיהיב ליה זוזי ולא מפסיד מידי", והיינו דאף בדיהיב זוזי תלוי בעיקר את זה באופן דלא מפסיד מידי. ודוקא להסוברים דלא אמרי אגב אונסיה גמר ומקנה אלא במקבל בחיוב ולא מועיל בזה מה דלא מפסיד כלום, כבר אפשר לומר דלא תלוי בזה כלל, ונאמר לדידהו אגב אונסיה גמר ומקנה בדיהיב זוזי אף בלא קבל כל השווי. והנה הרשב"א שם בד"ה ד"הא אשה כו' ואמר אמימר תלוה וקדשה קדושיה קידושין" כותב דיש מפרשים משום כסף קידושיה ומכאן דקדקו בתלוה וזבין אפי' בפחות מכדי שווי הקרקע זביניה זביני דהא אשה מתקדשת בפרוטה וחשבי' לה כתלוה וזבין, וא"כ אף קרקע נקנה הוא בכל כסף הלכך אפי' תלוה וזבין בפרוטה זביניה זביני, והרשב"א עצמו סותר לזה מסברא ומהוכחות בגמ' וכותב בתוך השאר (בבא בתרא מח ב):

"ומסתברא לי שאין דברים אלו נכונים חדא דאנן דעתיה דמוכר אמדינן דאגב אונסיה זוזי גמר ומזבין הא בלא זוזי לא ותלוהו ויהיב אין מתנתו מתנה והיאך אפשר שיתרצה בפרוטה על קרקע שוה מאה מנה [...] והיכן הוא רצויו של זה, [...] והא דלא מתרצינן בדרב ביבי בדלא יהיב כדי שיווי הקרקע משום דרב ביבי מלתא פסיקתא קא תני קרקע אין לו מעות יש לו. וקא פסיק ואמר ואף על פי שמנה לו מעות ואפי' בשווי של קרקע אין לו קרקע, [...] ואשה המתקדשת בפרוטה נמי לאו ראיה היא דכל אשה מתקדשת היא בכך ואפי' בנתיה דר' חייא (קדושין י"א א) מתקדשות בפרוטה [...], ועוד נראה לי שאין הטעם בקדושי אשה משום כסף קדושיה שאם אתה אומר כן תלוה וקדיש בשטר א"נ בביאה מאי איכא למימר [...].

אלא מסתברא לי דטעמא דאשה משום דניחא לה דתיפוק עלה שמא דאישות וכדריש לקיש דאמר (כתובות ע"ה א) טב למיתב טן דו ולא למיתב ארמלו ואגב אונסה והנאה זו גמרה ומקניא נפשה."

עכ"פ מבואר בדעתו דס"ל דלא אמרי' בזביני אגב אונסי גמר ומקנה אלא במקבל כל שווי הקרקע.[4]

ועיין בשו"ת מהרח"ש ב"קונטרס המודעה והאונס" בדף ב' ג' שדן בדעת הרשב"א בזה באריכות רבה ומביא מקומות שונים שבתשובות הרשב"א דדנו קדמאי להוכיח משם דלהרשב"א "תלוהו וזבין זביניה זביני" היינו אפי' לא יהיב ליה שוויו, ודוחה לזה ומסיק בדף ג': "אמנם להרב הלוי ורשב"ם והרשב"א והריטב"א והר"ן והריב"ש סי' קמ"ז בעי שיתן לו שיווי ואפי' בקרקע [...]." והיה א"כ לפי הנ"ל כבר להוכיח, לכאורה, דביסוד הדברים הולך בדרכו של הרשב"ם דתלוי בעיקר בזה ד"לא מפסיד כלום". אבל לאחר העיון אין להוכיח מזה, דאפשר דס"ל דבעינן שני התנאים, שלא יפסיד כלום וגם יקבל אגב אונסיה איזו הנאה בחיוב. היוצא מכל האמור דדעת הרשב"ם נראה דתלוי רק בזה ד"לא מפסיד מידי", אף בדלא מקבל בחיוב כלום כבר אמרי' "אגב אונסיה גמר ומקנה", ובדעת הרמב"ן והרשב"א אין לכאורה הכרע ברור בכך.

אמנם מב"י חו"מ סי' ר"ה מבואר דדעתו בשיטת הרשב"א דהעיקר תלוי אם "מפסיד מידי" ובאופן שאינו מפסיד כלום גם אם לא מקבל כסף גמר ומקנה. וזה לשונו:

"ומצאתי שכתב הרשב"א בהניזקין (נה: ד"ה מתניתין) ואף על גב דקיימא לן כרב הונא דאמר תליוהו וזבין זביניה זביני שאני התם דקא יהיב דמי ואגב אונסיה עם קבלת מעות גמר ומזבין ומיהו בהרוגי המלחמה אף על גב דלא יהיב דמי אין בו דין סקריקון דאגב אונסייהו גמרי ומקני הואיל והפקיר אותם המלכות להריגה ואינם מקוים לשוב לנחלתם עוד עכ"ל נראה מדבריו דשאני התם שלא היו מקוים לשוב לנחלתם עוד ומשום הכי הוי כאילו קיבלו דמי השדות שהרי לא היו שלהם כלל ולא היו מקוים לשוב לביתם עוד והילכך אגב אונסייהו גמרי ומקני."

מבואר דדעת הב"י בשיטת הרשב"א דיסוד הדין ד"אגב אונסא וזוזי גמר ומקני" הוא מטעם דאילולא קבלת הכסף היה מפסיד משלו, אבל באותן שאיננו מפסיד גם אם לא מקבל כסף גמר ומקנה.[5]

ואם תאמר הרי נשוא הדיון אשר לפנינו שהוא השטר בוררין בו נאמר: "להוציא פסק בין לדין ובין לפשר", הנה בח"מ סי' ר"ה – וזהו מדברי הרמב"ם – פסק: "פשרה דינה כמכר ומחילה דינה כמתנה", והטעם לזה כמו שכתב הב"י בסי' ר"ה בסוף אות י"ב:

"ולענין פשרה ומחילה כתב הרמב"ם בפרק עשירי מהלכות מכירה (ה"ג) דפשרה דינה כמכר ומחילה דינה כמתנה וטעם המחילה פשוט דמה לי נותן לו עכשיו ומה לי מוחל מה שהוא חייב לו. ופשרה דמיא למכר לפי שהתובע ירא שמא יפסיד כל תביעתו בדין ולכן הוא מתפייס ליטול קצת בפשרה וכן הנתבע ירא שמא יחייבנו לשלם כל מה שתובע ממנו ולכן מתפייס לשלם מקצתו בפשרה והיינו מכר ממש שהוא מוכר לחבירו כל זכות שיש לו בתביעה זו בסך שמתפשרים ביניהם והילכך אם אנסו עד שנתפשר עמו פשרתו פשרה אלא אם כן מסר מודעא."

וכן הוא בב"ח שם. ובמהרי"ט בתשו' חו"מ סי' צ"ח כותב בזה:

"וכי תימא פשרה היא זו ודינה כמכר כמ"ש הרמב"ם בפ"י מה' מכירה וגבי מכר קי"ל תלויה וזבין זביני' זביני אין זו פשרה אלא במה שיש צד חיוב וקודם שידעו היכן הדין נוטה איכא למימר עביד איניש דזבין דיניה שמא יתחייב יותר."

ובנ"ד אכתי לא ידעיני להיכן הדין נוטה, כי עוד לא הגיעו הדברים לפני בית הדין לשלב של דיונים בגוף העניין, וא"כ בנוגע להסכמתו לפשר י"ל דמהני דדינו כמכר (אף שלא ראינו בפרטיכל שהצדדים קיבלו בקנין שביה"ד יפשרו ביניהם והלכה פסוקה היא בחו"מ סי' י"ב סעי' ז': "הפשרה צריכה קנין ואפי' בשלשה", אולם עי' פ"ת שם סקי"ט מ"ש משמיה דמהרש"ך: "מה שטוען זה הבע"ח לו הונח שחתמתי [...] באותה כתיבה לא הי' קנין ואנן קי"ל פשרה צריכה קנין גם זו הטענה אין בה ממש כיון שפשרה כזאת הוא נהוג בין הסוחרים להעשות בלי קנין." והואיל ובמקרה דנן שני הצדדים חתמו לפני בית הדין על שטר בוררות, מודבק בולי מס הכנסה כנהוג, הרי זה כחייב את החותם עליו כאילו קיבל בקנין.)[6]

ומתוך דברי הב"י יוצא ברור שמה דאמרי' שפשרה היכא דהדין מסופק דינה כמכר לעניין אם נאנס עליה, אמרי' כן גם בנוגע לנתבע, דהרי כן הדברים הם בב"י: "ופשרה דומה למכר לפי שהתובע ירא [...] וכן הנתבע ירא [...].", ועיין בספר "אדמת קודש" חו"מ ח"ב סי' ח' שכותב בהסברו לדברי הב"י: "משום דאנן סהדי ששניהם גם יחד מתרצים בפשרה". וכן מורים גם דברי המהרי"ט וב"ח הנ"ל, ועין בכנה"ג חו"מ סי' ר"ה כהגאון הב"י ע"ש דמביא מדברי מהר"ש חסון: "לולי הרב מהרי"ק ז"ל (הכוונה לדברי ב"י הנ"ל) הייתי אומר שמ"ש הרמב"ם ז"ל שפשרה דינה כמכר היינו דווקא לתובע אבל אם הנתבע הוא המערער בפשרה למה נאמר דהרי הוא במכר כיון דאינו לוקח כלום", הנה גם המהר"ש חסון כותב רק דהי' אומר כן לולא דברי המהרי"ק ולא קבע דעה בזה נגד הב"י.

יתר על כן, המעיין בדברי מהר"ש חסון, הובאה תשובתו בשלמות בספר "מקור ברוך" בסופו, רואה שאין דבריו כלל בשייכות למה שלפנינו, דנדון דבריו שם בשמעון שתבע מראובן, וראובן טען להפך כי שמעון חייב לו ובקש משמעון לעשות חשבונות ויבורר צדקת טענתו, ושמעון לא הסכים לכך ואנסו לעשות פשר רק על תביעתו שלו, וגם בכזה נראה לו מדברי הב"י שם דפשרה דינו כמכר גם לגבי הנותן, וע"ז כותב דלולא דברי הב"י הי' אומר שראובן נאנס ע"ז ולא קבל כלל הוי כמו תלוהו ויהיב, ובאמת כפי הנראה מכל הני רבוותא. ועיין גם בשו"ת המבי"ט ח"ב שאלה קט"ו בנדון שכזה לא רק בנתבע אלא גם בתובע לא אמרי' דפשרה דינה כמכר ולא אמרי' כן אלא בלא ידעו להיכן הדין נוטה ובזה הוי דינה כמכר וכנ"ל.

נוסף עכ"ז, נראה דבנ"ד שהנתבע הוא ג"כ תובע והעובדא שלדבריו הגיש תביעה בנדון על התובעים לבי"ד אחר, בכזה אין כלל מקום לחלק בין צד לצד.

והנה ב"באר היטב" בשו"ע שם סק"ה מביא מהגאון מהר"ע ז"ל דהא דאמרי פשרה דינה כמכר דוקא לעניין שצריכין לידע שהוא אנוס, אבל אי ידעינן באונסו אפי' לא מסר מודעה נתבטלה הפשרה דהוי כאנסוהו ליתן. אף ה"נתיבות" שם ב"ביאורים" סק"ט כותב כי לולי דמיסתפי היה אומר כיון דעיקר הדין דפשרה דינה כמכר הוא מהרמב"ם שהוא כלשון המחבר, והר"מ והמחבר לא הזכירו זה רק נגד מודעה בלא אונס, ע"כ אפי' בפשרה בדין מסופק לא אמרי' כן לעניין אונס בלא מודעה, וכותב שם טעם לדבריו. אמנם ה"נתיבות" עצמו מסיק שם: "כיון שמהרי"ט ושאר הפוסקים כתבו דבדין שאינו ברור פשרה כמכר אפי' לעניין אונס בלא מודעה בטלה דעתי", ואנו נוסיף על דבריו שהמחבר עצמו דעל לשונו כאן בא להסתמך דפשרה דינה כמכר, רק לעניין מודעה בלא אונס מפרש דעתו בזה בדבריו בב"י הנ"ל (ודבריו שם להסביר גם שיטת הר"מ) כי גם לעניין אונס בלא מודעה פשרה דינה כמכר, וכדבריו: "ואם אנסו עד שנתפשר עמו פשרתו פשרה אלא א"כ מסר מודעה", וא"כ למעשה אין לנו ללכת אלא בדרך זו.

עוד יש לנו לעמוד על דברי ה"נתיבות" שם ב"חידושים", שכתב:

"והא דאונס לחוד לא מבטל הפשרה, דוקא כשלא אנסו רק לפשר סתם, ועל הפיסוק דמים נתרצה בעצמו, אבל כשאנסו גם על סך הפשר, האונס לחוד מבטל."

ועיין שם ב"ביאורים" סק"ט מ"ש:

ומ"מ נראה דדוקא באנסו לפשר עמו סתם ולא כפהו על הסך בשעה שכפה לפשר, רק שנתפשרו מעצמם אח"כ והנאנס פסק סך הפשר בלא כפיה, מהני, אבל כשכפה אותו על סך הפשר, כגון שלא פטרו מהאונס עד שנתרצה בהסך שאמר האנס, ודאי לא מהני, דהא אפילו במכר כשכופהו על הסך נתבטל המכר כמבואר בסעיף ד' ע"ש."

כוונתו למה שנאמר שם: "אבל אם כופהו ליתן לו בפחות משוויו אף בקרקע אין כאן תורת מקח והוי כמו שאנסוהו ליתן שאינה מתנה", ולדבריו לכאורה בנ"ד דקיבל עליו שבית הדין יפסוק בין דין ובין פשר, ולפי"ד היה אנוס לא רק על עצם דבר ההתפשרות אלא אף בסכום הפשר, וא"כ לא יהיה פשרה דינה כמכר לעניין זה. אולם הדבר תמוה דמה עניין זה למכר שאונסו למכור בפחות משוויו, אחרי שלדברי הב"י והמהרי"ט ושאר פוסקים עיקר הטעם דפשרה דינה כמכר מדין מסופק שכיוון דלא ברור לצדדים מה שיעלה בדין אנן סהדי דשניהם גם יחד מתרצין בפשרה, כן הוא גם להסך שייקבע על ידי בית הדין המפשר שקבלוהו עליו, ומה שייך בזה לומר דסך הפשר יקבע הנאנס בעצמו בלא כפייה.

אולם נראה בכוונת ה"נתיבות", הואיל וכל תוקפו של הפשר שאנו אומרים דינה כמכר הוא מפני "שהוא קונה הספק ואדעתא דהכי נחית לקנות הספק משו"ה חשיב זבינא", ולכן אם האנס קובע לו סכום מסוים, סכום אשר איננו מתאים לפי ערך קניית הספק לכן אין לזה כל ערך וכההיא דסעי' ד' בכפוהו שימכור את שדהו בפחות משוויה, אבל במי שאנסוהו למסור את הסכסוך לבית הדין שהם יוציאו פסק דין של פשרה, והלכה פסוקה היא בשו"ע ח"מ סי' י"ב סעי' ב': "כשם שמוזהר בית הדין לא להטות הדין כן מוזהר שלא יטה הפשרה לאחד יותר מחבירו", א"כ אין זה דומה למי שכפוהו שימכור את שדהו בפחות ממחיר השדה, כי יש לנו להניח שבית הדין – גם במקרה של פשרה – לא יטה ח"ו לאחד יותר מחבירו, והסכום יהיה לפי ערך קניית הספק.

ולא עוד אלא שעיקר דברי ה"נתיבות" סובבים במקרה ונתברר אח"כ "עפ"י בית הדין דהדין עמו", דדי בזה דלהוי כמחילה בטעות, וכתב בזה שנראה דהכא שאני כיון דמתחלה נסתפק לו וקנה הספק ואדעתא דהכי נחית לקנות הספק חשיב זבינא ולא הוי פשרה בטעות, ועל זה מסיק: "דוקא באנסו לפשר עמו סתם [...]." אמנם בנדון שלפנינו עוד לא הגיעו הדברים לידי בירור, והדבר עומד בספק, ועל כן אין מקום לבטל את המעשה הנעשה על ידי המערער בחתימתו על שטר הבוררות.

גם אם נאמר דבנוגע להסכמתו לפשרה מתבטלת – לפי דבריו – שהיה אנוס בחתימתו, מ"מ י"ל דשטר הבוררות קיים עכ"פ בנוגע להסכמתו לדין, עיין חו"מ סי' ר"י: "אמר לו קנה נכסי או חפץ פלוני [...] אתה ועובר זה קנה הוא מחצה", ובסי' ר"ג סעי' י' וסי' ר"מ סעי' ד' ברמ"א.

והמהרי"ט בתשו' חו"מ סי' נ"ב העלה דבקנינים לא נאמר שאם נתבטל מקצתו נתבטל כולו ד"מנין הרגלי' לומר הילכתא בלא טעמא דאין קנין לחצאין דהיכן מצינו בקנין שא"א להתקיים בכלו שלא יתקיים במקצתו [...] וכל מקו' שאתה מוצא דבר שנתבטל מקצתו בטל כלו שם תשובתו בצדו [...]". ושם באותה תשובה:

"לפי דרכנו למדנו שאין להקנאה מקום שתתבטל כלה בהתבטל מקצתה אם לא בא' מב' דרכים או שנאמר הואיל וכלל בה דבר הברור וידוע שאינו נתפס בקניינו משט' היה בו כדברי הראב"ד ז"ל או שנאמר שיש קפידא בדברו למקנה שתהא כל הקנאתו קיימת ולא מקצתה והר"ן ז"ל ושאר רבוותא שחילקו בין מפיק להו בחד כלל למפיק להו בתרי פרטי אינם יוצאים מא' מב' טעמים אלו [...]."

לפי האמור, דבקניינים לא אמרינן "בטל מקצתו בטל כולו" אם לא במקום שיש לדון שמתבטל כולו מטעם הקפדה או השטאה, הרי נראה דבגוונא דאנסוהו למכור שדה ולתת שדה בחדא־מחתא, לא מתבטל המכר משום דאין חלות להמתנה, כי לפי טעם הקפדה הרי לא עדיף הקפדה זו מעצם המכירה שהיא בניגוד לרצונו, ואעפי"כ מחמת אונס גמר ומקני, גם לפי הטעם של השטאה נראה דלא שייך במקום שאילצוהו להקנות שני הדברים יחד והוא מוכרח לעשותו, כ"ש בנ"ד שאין הדבר ברור כ"כ שלא חל הסכמה באונס לפשרה, עד שנאמר שזה דומה ל"קני את וחמור".

יש גם לדון דבמקרה זה דלגבי הסכמתו להתדיין בפני פו"פ הדיינים אין צורך בקנין וכמ"ש בחו"מ סי' י"ג: "משכתבו אין יכולים לחזור בהם ולפיכך אין כותבין אלא מדעת שניהם", ובנוגע לפשרה צריכה קנין, ובכה"ג י"ל דאין אחד נגרר אחר השני. (וע' חו"מ סי' כ"ב סעי' א' ברמ"א: "אבל אם קנו מידו בכל עניין לא יוכל לחזור", זהו רק בדיינים שהם פסולים לדון, ועיין בדברינו להלן שמצד הדין הדיינים בנ"ד הם כשרים לדון.)

וע' תשו' "חמדת שלמה" סי' י"ג שכתב:

"נסתפקתי במי שכפוהו ליתן שטר חיוב דבענין להוי תליוהו וזבין אי נימא דמהני כמו תליוהו וזבין או אפש"ל דעד כאן לא אמרי' תליוהו וזבין זביני' זבינא רק היכא דהוציא תיכף דבר מרשותו כגון מכר או קדושי אשה או גירושין דהמעשה נגמר תיכף, אבל היכא דכפוהו להתחייב עצמו בדבר זה, כיון דלא הוציא שום דבר מרשותו לרשות הלה, י"ל כיון דהוי אונס לא מהני [...] אח"כ מצאתי בהגהת מיימוני סוף ה' שבועות שכתב להדיא דתלוהו וזבין לא מהני רק היכא דהוציא דבר מרשותו אבל היכא שנתחייב על ידי כפי' לא מהני."

לפי"ז אפש"ל דגם בנאנס להסכם שפו"פ ידונו אותו לא אמרינן בזה "דאגב אונסי גמר ומסכים", וכמו בכפוהו להתחייב והדבר לא יצא מרשותו.

אמנם המעיין בתשובה הנז' (מהגהות מיימוניות) יראה שלכאורה אין הכרח לומר בכוונתו "בתליוה וזבין לא מהני רק היכא דהוציא דבר מרשותו אבל היכא שנתחייב כפיה לא מהני". וזה לשון התשובה:

"אשיב הנראה בעיני שכן הוא כאשר כתבת שאין באותו חרם ממש ואין צריכין לקיימו כיון דאנוסים הם שהיו מיסרין אותם כמה מיני יסורים ומגזמין להם לתלות ולהורגם דאפילו תליוה ויהיב לא הוי מתנתו מתנה וכ"ש בנדון זה דאכתי לא יהיב מידי אלא גזרו ליתן ולא בא עדיין הממון לידי האנס ולא דמי לגזירתא קמא ומציעתא דסיקריקון פ' הנזקין כיון דקטלי אגב אונסיה גמר ומקני, חדא דהכא שהיו מגזמין להורגן ולתלותן לא היו רשאין לעשות זה מפני השר [...], ועוד דהתם שייך לומר אגב אונסיה גמר ומקני קרקע דלא מיחסר גוביינא אבל ממון ומטלטלין דמיחסר גוביינא לא קנה הסיקריקון [...] ואע"פ שקבלו עליהם בחרם ע"ד המקום וע"ד הקהל חלילה שתהא דעת המקום מסכמת זולתי לטובה."

משמע שכל הנדון הוא בתליוה ויהיב, ונהי דאיכא למשמע מינה דעדיף טפי כשהוציא הממון מתחת ידו ומסר להאנס מגוונא דלא היה רק התחייבות לתת לו, מ"מ לא נאמר בתשובה הנז' דבתליוה וזבין לא מועיל באופן שלא מסר החפץ להאנס.

אלא שהמהרש"ם ב"קונטרס המודעא והאונס" דף כ"ג הביא תשו' מהרש"ך ח"ב סי' ר"ז שפסק בעניין ראובן שהעלילו עליו ושמוהו בבית הסוהר וכדי להציל עצמו נתחייב לתת לשמעון המעליל עליו שני אלפים ופסק החכם הפוסק דלא הוי כתלוהו ויהיב במה שנתחייב לתת לשמעון הב' אלפים כיון שהאונס היה על דבר אחר וכדי להציל עצמו נתחייב בב' אלפים כו', והביא ראיה מהתירוץ שכ' הרב"י בההיא דסיקריקון כו' וכ' ע"ז המהרש"ך ז"ל:

"מה ראה על ככה וחרד כל החרדה הזאת לדמות נדון דידן לההוא תירוצא שתירץ מוהר"י קארו ז"ל בדינא דסקריקון. כי הנה כל מה שהוצרך הרב ז"ל לתרץ מה שתירץ, היינו משום דבעלמא אמרינן דאפילו נתן הנאנס הקרקע ליד האונס ואקנייה ניהליה, אפ"ה היכא דליכא מתן דמים מפקינן מיד האונס, ואם כן בההיא דסקריקון דליכא מתן דמים מאי טעמא לא מפקינן מיד האונס, אלא אדרבה אמרינן אגב אונסיה גמר ומקנה, משום הכי הוצרך לתרץ ותירץ מה שתירץ. אמנם בנדון דידן שלא בא ליד האונס והמעליל שום דבר מראובן הנאנס רק שנשתייר לפרוע שני אלפים לבנים, מהיכא תיתי לומר שלא יהיה לו דין אנוס לפוטרו ממה שנתחייב לפרוע לשמעון, דלא שייך לומר גמר ומקנה בדבר שלא בא ליד האנס."

ותמה ע"ז המהרח"ש:

"ולכאורה יראה שחילוק זה הוא בלתי הכרעה וראיה מוכחת עליו, דהא מסברא איכא למימר באותו נדון שכיון שנתחייב בחיוב גמור ליתן לו הב' אלפים לבנים, ואילו לא היה אונס בדבר כל אפין שוין דחייב ליתנם, ועכשיו מאיזה טעם היינו רוצים לפוטרו, אי מטעם אונס הא הוכחנו מההיא דהריב"ש דלא חשיב אונס כיון שאין האונס בגוף הדבר אלא בדבר אחר, וכיון דלא חשיב אונס ממילא חל החיוב."

וכותב על זה:

"אמנם מצאתי סעד לדברי הרב ממה שכתב (הרב) המרדכי בהנזקין [רמז שצה] (זוהי התשובה שב"הגהת מיימונית" הנ"ל) [...] ועוד י"ל דלא דמי, דודאי גבי מקרקעי דלא מחסרי גוביינא שייך לומר אגב אונסא גמר ומקנה ליה לסיקריקון, אבל גבי מטלטלי דמחסרי גוביינא לא קנה הסיקריקון וכו' ע"כ. הרי שחילק בין קרקעי דלא מחסרי גוביינא למטלטלי דמחסרי גוביינא, וכעין זה איכא למימר באותו נדון דאע"ג דהיכא שהאונס בדבר אחר לא חשיב אונס וגמר ומקנה, היינו היכא שבא הדבר ליד האנס דלא מחסרי גוביינא וגמר ומקנה אף על גב דאיכא קצת אונס, אבל כל היכא שלא בא עדיין לידו אף באונס גרוע כזה לא גמר ומקנה כיון דעדיין מחוסר גוביינא."

ולמעיין בכל דבריו נראה דהבין בדברי הגה"מ שגם בדבר שהוא בגדר של "תליוה וזבין" באים מכוח החילוק אם בא הדבר לידי גוביינא או לא.

אמנם צ"ל דהלכה זו כשאנסוהו בדבר אחר והוא התחייב לתת ואכתי מחוסר גוביינא דאין תוקף להתחייבותו, זה דוקא באופן שהנאנס מפסיד בדבר, ואיננו מקבל שום טובת הנאה פרט לזה שניצל מהאונס הבא עליו, בזה יש חילוק בין אם הוציא את המתנה מתחת ידו, שאז אמרינן דגמר ומקנה, לבין שלא היה מצדו אלא התחייבות גרידא, אבל במקום דאיכא אונסא וזוזי, שאיננו מפסיד בנתינתו, בזה אין הבדל בין הוציא את הדבר מתחת ידו ללא הוציא מתח"י ואכתי מחוסר גוביינא הוא. תדע שהמהרח"ש בעצמו הביא בקונטרס הנ"ל דף ל"ד תשובת הרשב"א כ"י (אשר הב"י בסוף סי' ר"ה הביאה בקיצור) זה לשונו:

"מה (שאמרת) [שאמרה] שיש לה ב' עדים שבכח השלטון נתחייבה, אם יכולה לברר שהשלטון אנסה עד שעשתה הודאה זו בודאי מבטל [את] הכל ואעפ"י שלא מסרה מודעא כלל, לפי שהמתנה שהיא באונס אינה צריכה מסירת מודעא שהאונס מבטל המתנה, דתלוה וזבין זביניה זביני משום דאגב אונסיה וזוזי גמר ומקנה, אבל תלוה ויהיב אין מתנתו מתנה, והודאה במה שאינה חייבת הרי היא כמתנה, ואגב אונסא לבד בלא קבלת מעות אינה גומרת ומשעבדת עצמה."

הרי נראה מבואר שאם היה אונסא וזוזי אז גומרת ומשעבדת עצמה אף כי עדיין החוב מחוסר גוביינא הוא.

ועיין בשו"ת מהרי"ק שורש קי"ח:

"הנה לא נתבררה שאלה זו כל הצורך שהרי לא פירש בה אופן השעבודים אשר נשתעבד ראובן לשמעון ופשיטא שיש לחלק בהם שאם השעבודים ההם כעין מתנה כלומר שנתחייב ראובן לשמעון בדבר אשר לא תגיע לראובן שום הנאה ותועלת תמורת השעבוד ההוא אלא שמתוך כך נתרצה שמעון לשלם לראובן את אשר לו בידו משלו [...] אלא שלא כדין היה מעכבו עד שהוצרך ראובן להשתעבד לשמעון לתת לו כך וכך או לעשות לו כך וכך בלתי תגי' לראובן תועלת חלף השעבוד ההוא ויתברר זה בעדים שידעו אונס ראובן בשעבוד ההוא אז ודאי יכול ראובן לטעון טענת אונס דהוה כתלוה ויהיב מתנה שפסקי הפוסקים דאין צריך למסור מודעא שגם בלא מודעא תתבטל המתנה [...] אבל אם השעבודי' ההם שהכריח בהם שמעון לראובן היו על דרך מכירה כגון שנשתעבד ראובן לשמעון לתת לו כך וכך או לעשות לו כך וכך ובכן נתחייב שמעון לעשות לו גם הוא לראובן איזה דבר תועלת חלף הדבר ההוא אשר נשתעבד ראובן לעשותו לשמעון בכהאי גוונא דבר פשוט הוא לע"ד דאע"ג שבעיקר הדבר היה ראובן אונס [...] הוה כתלוה וזבין דזבוניה זביני כל זמן שלא מסר מודעא וכיון שלא מסר ראובן מודעא איהו דאפסיד אנפשיה דאיכא למימר דאגב אונסיה גמר ומקני."

מבואר מדבריו דגם בכפוהו ליתן שטר חיוב באופן דהוי תליוה וזבין מהני.

ועיין בסמ"ע חו"מ סי' ר"ה סקכ"ח:

"ודוקא במכר אבל במתנה כל זמן דידעינן באונסיה כו'. כבר נתבאר טעמו, דבמתנה גילוי דעת בעלמא דלא ניחא ליה בהמתנה מבטל המתנה. וה"ה במודה לו בדבר שאינו חייב בו, אף שאמר לפני עדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני כך וכך, כשידוע שאינו חייב לו אלא שבא לחייב נפשו בטענתיה בהודאתו זו, ה"ל כדין מתנה."

הרי מוכח גם מדבריו שלא מועיל בהתחייבות רק באם הוה בדין מתנה.

וכל דברינו האמורים לעיל הם באופן שהיה אונס ברור אבל במקרה אשר לפנינו יש לדון בכלל אם טענה זו, כלומר: "האיום ללכת לערכאות", מקרי אונס.

והנה המהרי"ק בשורש קפ"ו אחרי שהאריך במקרה של "איום" אם בכלל חשיב אונס, ומשום די"ל עביד איניש דגזים ולא עביד, והביא בזה פלוגתא דרבוותא, כפי הנזכר מזה בשו"ע סימן כ"ה בדברי המחבר והג"ה, כתב:

"ועוד נראה לע"ד דאפילו לדברי האי ור"ח פשיטא דלא חשיב אונס בגזום בעלמא אלא היכא דגזים ליה במידי דאי עביד ליה ברי הזיקה או בגופו כגון דגזים ליה למקטליה או למחויי או בממונא כי ההיא דכבישנא שטר משכנתא דפרדיסא בפרק חזקת הבתים (דף לה) היכא שביד המגזים לעשות בלי ספק אבל היכא שמגזמו לעשות דבר דאף כי יעשהו שמא לא יוזק חבירו בכך כגון כיוצא בנדון שאנו עומדים עליו שטוען שגזמו להביאו בערכאות של א"ה דלא חשיב אונס כלל שהרי לא כל המביאים חביריהם /בערכאות/ בערכות של א"ה נוצחים והרבה עשו כן ולא הצליחו."

וכן פסק מהר"י בן לב חלק א סימן קב, זה לשונו:

"גם בזה האיר עינינו (מהרי"ק) כנזכ' באמצע התשובה כתב וזה לשונו היכא שהמגזם יש בידו לעשות בלי ספק אבל היכא שמגזמו לעשות דבר דאף כי יעשהו שמא לא יוזק חבירו בכך כיוצא בנדון דידן שאנו עומדים עליו שטוען שגזמו להביאו בערכאות של גוים דלא חשיב אונס כלל שהרי לא כל המביאים חבריהם בערכאות של גוים נוצחים והרבה עשו כן ולא הצליחו עכ"ל הא קמן בהדיא דנדון דידן כך היה דראובן גזם להביאו בערכאות שלהם ושמעון טוען שמפחד אותו הגיזום נתחייב באותו השטר ושעבד את עצמו באותו החוב ולאו כל כמיניה דשמעון כמו שכתבנו."

וכ"כ בתשו' סי' צ"ז. ועיין בתשו' הרמ"א סי' פ"ו:

"ומה שטוען שמעיה שהיה אונס בפשרה ומחילה זו מכח שהתחיל ליתן פטורין ולהפסיד המשפט, נראה דבאותו ענין לא מקרי אונס מאחר שלא מסר מודעה. כ"ש שכל האונסין שטוען לא היה מוכח, אלא שהוכרח ליתן פטורים לדוכוס ושרצתה להביאו בערכאות וגיזמה לו בזה, וזה לא מיקרי אונס כמו שהאריך מהרי"ק בזה שורש קפ"ה, במי שטוען שנתן לחבירו מפני שגיזמו להביאו בערכאות של כותים אין בטענתו ממש, ולא מקרי אונס אף ע"פ שהפחידו בדבר שהיה בידו לעשות כו'."

יוצא מכל זה שאין באיום ללכת לערכאות משום אונס, וכ"ש בנ"ד שהעו"ד ב"כ המערער הצהיר בפנינו: "דעתי הפרטית היא שילך לערכאות אבל הוא לא הסכים". כלומר, לפי דעתו אותם הסיכויים שיש ל"קליינט" שלו לפי דין תורה יש לו גם בבי"מ אזרחי, ולכן פשוט כי אין בזה משום אונס, אולם ב"כ המערער בכתב הערעור הכניס נימה אחרת בזה והיא: "המערער שהינו מגדולי תורה ומשלומי אמוני ישראל, על מנת למנוע חלול השם, הסכים לחתום על שטר בוררין וזה בניגוד לרצונו", היינו לא איום של הפסד כספי עומד לנגד עיניו וזה אשר המריץ אותו להסכים להתדיין לפני בית הדין האזורי, אלא האונס הוא שלא רצה שיתחלל שם שמים ומשום כך, כדי למנוע זאת, חתם על שטר הבוררות.

אמנם זה מסתברא דלא רק אונס הגוף או אונס ממון מהוה אונס (ע' חו"מ סי' ר"ה סעיף ז' ברמ"א) אלא גם אונס עבירה כגון אם אנסוהו לעבור עבירה אם לא יתן שדה במתנה, הואיל ומצד הדין הוא מחויב לעשות כן, ע' או"ח סי' תרנ"ו: "אבל ל"ת יתן כל ממונו קודם שיעבור", ובכדי למנוע לעשות עבירה נאלץ לתת שדהו, הרי פשוט שדינו בתליוהו ויהיב דלא הוי מתנה. וע' שו"ת מהרש"ך ספר א' שאלה קצ"ז בדברי השואל.

ועיין בתורת חיים (מהרח"ש) חלק ב "קונטרס המודעא והאונס", דף כ"ח ע"ב:

"וא"כ מסתבר לי דדוקא להכלים הבן את אביו או לצערו הוא דאינו רשאי, אבל אם אחרים אונסין לאביו שיתן הבן אינו חייב הבן להפסיד ממונו בשביל כבוד אביו, וא"כ איכא למימר דגם באנסוהו לאביו שיתן הבן מתנה לא חשיב אונס לבן, ולא שייך לתלות אונסו בכבוד אביו במילתא דאית ביה חסרון כיס.

אמנם אם אנסוהו לאביו כדי שימכור הבן בשיוויו, יראה מתוך דברי הריב"ש דחשיב אונס, דהשתא ליכא חסרון כיס וגם אינו לעבור על דברי חכמים, וא"כ בכי הא חייב בכבוד אביו ושייך לתלות אונסו במצות אביו.

[...] א"כ נחזור לנדון דידן דמשמע דאיכא למימר דאם אנסוהו לאביו אונס גמור כדי שימכור הבן בשיוויו דחשיב אונס משום דחייב בכבוד אביו, ואם מסר מודעא המכר בטל, אבל אם אנסוהו שיתן בנו דאית ביה חסרון כיס או אנסוהו לגרש בנו דאיכא משום לעבור על דברי חכמים דלא חשיב אונס."

אולם נתבע אשר הוא נאלץ להופיע בערכאות למשפט שהוגש ע"י התובע הרי אין הנתבע נלכד בעון זה של "לפניהם ולא לפני ערכאות" (גיטין פ"ח), ולא גרע מקרה זה מגוונא ש"בעל דינו הוא אלם ואינו יכול להציל ממנו בדייני ישראל [...] נוטל רשות מבית דין ומציל בדייני עכו"ם מיד בעל דינו" (חו"מ סי' כ"ו סעי' ב), ואיננו מחויב לוותר על שלו ולמנוע חלול השם, וכ"ש בנתבע שאם לא ישתתף במשפט יתקיים המשפט בלעדיו והוא יפסיד על ידי אי־השתתפותו, וא"כ במקרה דנן אין זה בכלל אונס לעבור על דברי תורה, שהרי איננו אנוס לעבור עבירה.

ומה שכתוב ב"תומים" סי' כ"ו סק"א "עכ"פ אסור לו לילך בערכאות אע"פ שבע"ד שכנגדו תבעו בערכאות וא"כ אומר הואיל ותבעני שם אלך ואדון שם קמ"ל דמ"מ אין שומעין לו", אין זה עניין לנ"ד כי ה"תומים" מיירי באופן שהדבר תלוי ברצונו הוא, היינו שבעל דינו מזמינו לערכאות אבל הבע"ד מוכן גם להתדיין בבית דין, אלא שהוא טוען "הואיל ובעל דיני תבעני בערכאות פקע עי"ז האיסור ממני", בזה כ' ה"תומים" שאין הדבר כן, ואכתי באיסורו קאי, אבל במקרה שאין הדבר מסור בידו להטות את מקום המשפט, והמשפט יתקיים בהכרח בערכאות, בכה"ג אין עליו איסור להופיע שם.

ואף כי בנ"ד המשיבים הרי רצו להתדיין עפ"י ד"ת בבית דין זה, ורק במקרה והמערער יסרב לדון בבית הדין, אז – לפי דבריו – היו מגישים את המשפט בערכאות, לפי"ז הרי לכאורה היה המערער אנוס להסכים לבית דין זה כדי לא לעבור באיסור של "לפניהם ולא לפני ערכאות", בהתאם לדברי ה"תומים".

אמנם אליבא דאמת אין הדבר כן, שהרי האפשרות הזאת אשר ניתנה בידי המשיבים לתובעו בערכאות, למעשה הצד שכנגד עוד לא השתמש בה, והמשפט עוד לא הוגש בערכאות, ומה אם כן המריץ את המערער לקשור את עצמו ע"י חתימת שטר הבוררות לפני הגשת המשפט בערכאות [ורק במקרה שהמשפט יוגש לערכאות אז מוטל עליו להודיע (לפי"ד ה"תומים") כי הוא רוצה להישפט עפ"י ד"ת בבית הדין, וגם אם דבריו לא יתקבלו ע"י הצד שכנגד והמשפט יתקיים בערכאות, אין עליו שום חטא ועון, כאמור לעיל], ובינתיים היה בידו להגיש ערעור על החלטת בית הדין, דבר שעשה לאחר מעשה של חתימת שטר הבוררות.

ועיין ב"י חו"מ סי' ר"ה:

"ומכל מקום מדברי הרמב"ן (ב"ב דף מ') [...] משמע שאם בית דין של ישראל יש לו הורמנא דמלכא לכוף הבעלי דינין שידונו לפניו לא כתבינן מודעא דהוה ליה כמו היכא דאיכא בי דואר (גיטין דף נ"ח ע"ב) דכיון דלא אזיל אחולי אחיל ולא ראיתי כן בדברי שום אחד מהפוסקים והמפרשים ולכן צריך לומר [...] דהיינו טעמייהו משום דפעמים שאין בית דין מזומן מיד."

וכ"ז הוא כשהאונס כבר הגיע אליו והוא מפחד לסרב למאנס ולפנות לבית הדין כי "פעמים אין בית דין מזומן מיד", משא"כ בנדון דידן שאכתי לא הגיע אונס העבירה אליו, מספיק מה שישנו בית דין קבוע ומזומן.

ואם הכוונה "למנוע חלול השם", היינו: להציל את הצד השני מעבירה של "לפניהם [...]", אי משום הא, הרי לא ברור כלל שזה יהווה אונס ושעל ידי זה יתבטל מעשה הנעשה על ידו.

 (גם מגופי' דעובדא דנן שביום לפני חתימת שטר הבוררות אמר ב"כ המשיבים בבית הדין: "אשמח להתדיין כאן ובתנאי שיחתום על שטר בוררות [...] בלי אונס ומסירת מודעא" ולמחרתו חתמו שניהם על שטר בוררות והיה שהות בידו למסור מודעא על חתימתו ובפרט לאחר שנפלט מפי ב"כ המשיבים עניין מסירת מודעא, והוא לא עשה את זאת – מזה מתקבל הרושם שבשעה שחתם על שטר הבוררות גמר והסכים לכך בלב שלם.)

כן אין אנו מוצאים כל יסוד בטענת המערער לפסול דיין אחד משום שהוא אוהב למשיב – הנהלת המוסד – שלמד בו פעם. והנה בחו"מ סי' ז' ה"ז בהג"ה כתוב: "וכ"ש שהרב יכול להיות דיין לתלמידו". ועיין ב"באר הגולה" דכותב "אע"פ שמקבל שכר תלמודו", ומקור דבריו במהרי"ק שורש א', וכותב שם בטעם הדבר ד"שכר טרחו הוא נותן לו ואין כאן שום צד מתנה", ואם אמרי' כן אף שהוא תלמידו בשכר בעת שדן דינו, גם קרוב הדעת הגדול שיש בין רב לתלמידו, לא משמש כלל לסיבה לפסלו מלהיות דיין לו, ועאכו"כ דאין שום מקום לפסול אף ממידת חסידות לתלמיד שלמד פעם בישיבה, שלא יוכל להיות לדיין לאותה הישיבה, בגלל הכרת התודה שיש לו לאותו המוסד שלמד בו פעם ונהנה מאותו המוסד בעת למדו שם.^[7]

ומה שטוען על דיין שני שפסול להיות לו לדיין משום שונא, כי שנאה ישנה יש ביניהם וכבר כשלוש שנים שלא דברו יחד ופוסלו ע"כ כשונא ממש שלא דיבר עמו ג' ימים מתוך איבה, דיש הסוברים דגם בדיעבד אין דינו דין במבואר בהג"ה שם, וטען עוד שמפני כך שהוא חשבו לפסול להיות דיין בדין זה הלך לבית הדיין הזה לשוחח עמו בנדון ומסר לו טענותיו שלא בפני בע"ד השני, דבריו בזה לא מתקבלים כלל על הדעת ומופרכים מעיקרן, ואם הוא שונא שלו ממש ולא דיבר עמו מתוך איבה כבר כשלש שנים – איך הלך לשונא כזה לשוחח עמו יחדיו למסור לו טענותיו, אחת משתיים: או שלא היו כלל בשנאה, או שנתפייסו כפי שראוי להיות בין תלמידי חכמים, ומי שהי' פעם שונא הרי אינו פסול לו לדין לאחר שפסקה השנאה.

(אם אמת כדבריו והלך להשמיע דבריו לפני דיין אחד שלא בפני בע"ד חברו, הי' לכאורה מקום שהמשיב יטעון נגד הדיין הזה דאסור לדיין לשמוע דברי בע"ד אחד שלא בפני בע"ד חברו, וכמובא בשו"ע סי' י"ז סעי' ה'. אמנם מאחר שהמשיב מסכים ומקבל עליו להתדיין לפני אותו דיין, אין שום שאלה בדבר באם אפי' הי' כדברי המערער דמסר לו טענותיו שלא בפני בע"ד חברו, ולא יכול המערער לטעון דאם נפסל לאחד פסול גם לשני והוא לא מסכים, דלא גרע מאוהב ושונא ממש דליש אומרים אין דיניהם דין אף בדיעבד, ולכתחלה לכו"ע לא ידונו, בכ"ז אם בע"ד אחד מסכים לשושבין של חברו, או לשונא שלו, אין חברו יכול לעכב, דאין זה פסול ממש דשניהם יוכלו לעכב, ועיין בשו"ת חו"י סי' ב', ב"תומים" שם סקי"ט, ב"אורים" סקי"ח, ובעה"ש שם סעי' ג'.) עכ"פ זה ודאי כי לא הוכח עיקר טענתו כי שני דיינים פסולים לשבת בדין משום אוהב ושונא. ובשו"ע בהג"ה שם: "מי שאומר על הדיין שהוא שונאו או אוהב בעל דינו אינו נאמן וצריך ראי' לדבריו."

ואם בכ"ז נחוש לדברי ה"משכנות יעקב" הובאו דבריו בפ"ת שם סקי"ז: "דזהו מצד עיקר הדין [...] אבל [...] הדיין צריך להשמט שלא לדון מי שחושדו בשנאה" – יש לבא בנ"ד מטעם אחר שאין לפסול הדיינים משום אוהב ושונא אף באם הי' מקום מעיקר הדין לקבעם כאוהב ושונא, אחר שקבענו שאין לערער על השטר בוררות שחתם עליו שקיבל ע"ע לדון בפני אותו בי"ד, דהלכה פסוקה היא בסי' כ"ב דמי שקיבל עליו קרוב או פסול בין להיות דיין בין להיותו עד, כשרים להעיד עליו או כג' בית דין מומחים לדון לו, ואין לנו לומר דאף בכזה אמר ה"משכנות" את דבריו דהדיין צריך להשמט שלא לדון מי שחושדו בשנאה, ועוד נבוא בסוף דברינו בטעם נוסף לזה דלא שייך כאן לבוא מכוח ההיא ד"משכנות יעקב".

באשר לטענת המערער שלפי ההל' עשיר ואלם בעירו מוציאין אותו לדון בעיר אחרת, ישנה השפעה למוסד הזה על בית הדין בירושלים, דין זה מובא בשו"ע סי' י"ד ס"א בהג"ה: "עשיר מוחזק לאלם בעירו מוציאין אותו לדון בעיר אחרת אע"פ שהב"ד שבעירו יותר גדול". ועיין בפ"ת שם סק"ה מביא דעות שונות בזה אם דין זה הוא דווקא בעשיר שהוחזק לאלם, וכמו שנראה מדברי הרמ"א, או אפי' באינו מוחזק לאלם רק אם הוא בעירו גדול בחכמה ומעשה או אפי' אינו בחכמה רק רוב בני עיר סרים למשמעתו הרי השני יכול לטעון אלך ואדון בעיר אחרת, ומובא כן מדברי התשב"ץ – גם לפי"ז צריך להיות למוחזק ומקובל שרוב בני עיר סרים למשמעתו, ועיין מה דמובא שם משו"ת נו"ב תנינא סי' ב' דמ"ש הרמ"א עשיר מוחזק לאלם אינו סותר לדברי הגדולים הנ"ל, דהרמ"א מיירי באינו גדול בחכמה ומעלה ובודאי מחמת עשרו לחוד אין שום חשש שהדיינים יסבירו לו פנים ולא מסתתמי טענה שכנגדו. ועיין ב"ערוך השולחן" שם סעי' ה' דכותב:

"מי שהוא מוחזק לאלם בעירו שהכל יראים ממנו ונושאים לו פנים מחויב מדינא לדון בעיר אחרת בין שהוא תובע בין שהוא נתבע [...] ואם הוא אינו אלם רק נכבד בעירו מפני עשרו או חכמתו ואומר בעל דינו לא אדון עמו כאן אלא בעיר אחרת תלוי בראיית עיני הדיינים שבמקום זה דאם באמת יש חשש שישאו לו פנים בכאן יכפוהו לדון בעיר אחרת ואם לאו אין שומעין לבעל דינו וידונו בכאן."

ולפי ראות עיני בית הדין האזורי, וכן נראים הדברים, אין לבוא בנ"ד מכוח דין זה. ובר מן דין, אחר שכבר קיבל עליו המערער להתדיין בפני בית הדין האזורי בירושלים, כנ"ל, כבר לא יכול לבא בטענה זו באם אפילו הי' מקום לכך.

לפי האמור יוצא שלפי שורת הדין אין מקום להוציא את הדיון בסכסוך שבין שני הצדדים מידי בית הדין האזורי עליו הסכימו המתדיינים, ושטר הבוררות בתוקפו עומד, וצו העיקול שניתן ע"י כב' בית הדין שריר וקיים.

והנה הוגש לפנינו ערעור נוסף (בתיק תשי"ז/146‏) ביום ה' מנ"א תשי"ז על צו שני שהוצא ע"י כב' בית הדין האזורי ביום ב' תמוז תשי"ז, אחרי דיון שהתקיים בבית הדין כתוצאה מהחלטתו מיום ל' בניסן תשי"ז.

בצו השני נאמר בין היתר:

"והיות ובינתיים הוצא הספר לאור ע"י הרב רבינוביץ אשר צורת הופעתו מתפרשת כעשיית דין לעצמו והעמדה לפני עובדא קיימת ומה גם שהוגש לפנינו מסמך החתום ע"י מרן ראש הרבנים הגריא"ה שליט"א מתאריך כ"ד סיון תשי"ז שמתוכו יוצא כי הדברים שהושמו בפיו בראש דברי הספר לקויים ביתר וחסר ומכילים דברי סילוף – כפי שנוכחנו לדעת מהצגת הספר בפנינו והשוואתו להקדמה המקורית שהוגשה לפנינו, לכן מחליטים לאסור באיסור מוחלט את הפצת הספר חוקת משפט בכל צורה שהיא [...] ומכאן מודעה לרבים כי כל מי שהגיע לידו הספר הנ"ל מאחרי תאריך ח' ניסן תשי"ז, הזמן בו יצא מאתו צו העיקול והאיסור על הס' הנ"ל עד לגמר המשפט, עליו למסרו למשמרת לבית הדין הרבני [...]. הרשות נתונה לפרסם צו זה ברבים בכל צורה שהיא."

בכתב הערעור נאמר:

"בית הדין טעה בזה שהוא הסתמך רק על מסמך שהוגש והוחתם ע"י כב' הרב הראשי הרצוג מבלי לחקור בנכונות המסמך ומבלי לחקור את תכנו. בית הדין טעה בזה שקבע על סמך המסמך שהוגש כי הדברים שהושמו בפיו בראש דברי הספר לקויים ביתר וחסר מכילים דברי סילוף. לא הובאו כל הוכחות שהמערער הפיץ כרך או עשה כל מעשה בניגוד לצו שניתן מיום ל' ניסן תשי"ז [...]. המערער מאמין שההחלטה נתנה בפזיזות ומתוך גישה עוינת למערער [...]. אי לזאת מבקש המערער לבטל את ההחלטה מיום ב' תמוז תשי"ז ולצוות על פרסום המבטל את ההחלטה הנ"ל."

ב"כ המערער הוסיף לטעון בעל־פה:

"הספר לא חולק אחרי מתן העיקול. הספר הזה מודפס ומופץ עוד לפני מתן צו העיקול. על שום מה הוציא את פסה"ד בכלל, כל הכתוב בהקדמה היה בהסכמתו המלאה של הרב הרצוג, לא הוכח שהרב הרצוג חתם על המכתב שהוגש ע"י עו"ד אמדור, הם הטעו אותו הוציאו ממנו חתימה בצורה בלתי הוגנת. הצו הזה פוגע קשות בשמו הטוב של המערער."

תשובה מצד המשיבים:

"בישיבת חברון הופץ הספר אחרי העיקול, הם (כלומר בית הדין) לא ביקשו עדים והוכחות. בית הדין ביקש מהרב רבינוביץ שימציא לו את הספר, אבל הוא לא עשה זאת. בית הדין נפגע מכך, אח"כ אנו המצאנו את הספר והוא ערך השוואות. מארה"ב נתקבלו ידיעות שנתקבלו ספרים אחרי העיקול, אז פנינו לבית הדין וביקשנו צו והרשות לפרסם, הבאנו מכתב מהרב הרצוג, איש לא יעיז להכחיש את חתימתו שלו."

המערער:

"אני הודעתי לבית הדין לפני העיקול שחלקתי 50–100 ספרים עם שער והיו גם ספרים בלי שער עם כל ההקדמות. יכול להיות שהספר הגיע לישיבת חברון אחרי העיקול הראשון ע"י ידידים ששלחו להם. אני רוצה לשאול, מה יש אם אני לוקח ספר שנתתי לידיד ואח"כ שלחתי לישיבת חברון, זה לא שלי, זה של חברי."

והנה אין צורך שיהיה לפני בית הדין הוכחות מספיקות לטענת התובע בכדי להוציא צו עיקול. עיין הרא"ש בתשובותיו כלל צ"ז דין ד':

"ועל כיוצא בזה נאמר: אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות, הכל לפי הענין. וכן נמי מי שבא לב"ד ואמר: יש לי תביעות על פלוני, ומצאתי מנכסיו במקום ידוע, ואני ירא שאם יבאו לידו שיבריחם ולא אמצא מקום לגבות חובי, ומבקש שיעכבו בית דין הנכסים עד שיברר תביעתו; וכן ראובן שיש לו שטר על שמעון ולא הגיע עדיין זמנו, ובא בתוך הזמן וטען כזאת. הכל לפי הענין, אם רואה הדיין אמתלא בדברי התובע, או שלא יוכל ראובן לגבות חובו משמעון כשיגיע הזמן, מצווה הדיין לעכב ממון הנתבע עד שיברר התובע תביעתו, או שיגיע זמן השטר. וכן מצאתי כתוב בשם הגאונים, דתקנתא דרבנן היא באיניש דאפסיד נפשיה (אנפשיה), משום השבת אבדה; ואני אומר דלא צריכין לתקנת רבנן, אלא דין גמור הוא שחייב אדם להציל עשוק מיד עושקהו בכל צד שיוכל לעשות."

ועיין גם מה דכתב בזה הרא"ש בפ"ק דב"ק סי' ה'.

הטור בסי' ע"ג מביא מדברי הרא"ש בתשובה ובמקום: "אם רואה הדיין אמתלא" שלפנינו בהרא"ש, כתוב בטור: "אם רואה הדיין שום אמתלא", וכן הוא בשו"ע שם, וברמ"א שם כותב (וזהו מת"ה בפסקיו ותשובותיו): "וה"ה בכ"מ שנראה לבי"ד לעכב מעות הנתבע, ומזה נשתרבב המנהג לעקל המעות אע"פ שאין בו צורך כולי האי", וכן נמשך המנהג בזמננו. ועיין בשו"ת "דברי חיים" ח"ב חו"מ סי' ז': "וכמו שמנהג שלנו דאפי' על טענה כל דהו מעקלים", וכפי הנ"ל כ"ז לפי מה שעיני הדיין רואות. ועיין בש"ך שם סקל"ג וסקל"ד, ואם על הדיין לעקל לפי תביעת התובע ולפי ראות עיני הדיין על נכסי התובע, עאכו"כ דדין הוא לעקל הנכסים השנויים במחלוקת כמו בנ"ד.

והדבר אפוא מסור לשיקול דעת בית דין, והוא למראה עיניו ישפוט בענייני עיקול, אם רק לכאורה נראה לבית הדין שיש מקום למה שחושש התובע, לכן בהמקרה אשר לפנינו אין אנו מוצאים פגם בהחלטת בית הדין להוציא צו שני לחזק את העיקול ולפרסם את הצו ברבים אם אמנם היה נראה לו שאין כוחו – של הצו הראשון – יפה להבטיח את קיום העיקול והדבר – לפי דעת בית הדין – היה צריך חיזוק.

אבל מה שכן יש להעיר על הצו המעורער הוא בקשר לנוסח בו נכתב הצו. כוונתנו להקדמת הצו שהוכנסו דברים אשר לפי דעתנו לא היה להם מקום בצו הזה.

בצו נאמר בין השאר:

"ומה גם שהוגש לפנינו מסמך החתום ע"י מרן [...] שמתוכו יוצא כי הדברים שהושמו בפיו בראש דברי הספר לקויים ביתר וחסר ומכילים דברי סילוף – כפי שנוכחנו לדעת מהצגת הספר בפנינו והשוואתו להקדמה המקורית שהוגשה לפנינו [...]."

אמנם נכון הדבר שאין כב' בית הדין האזורי קובע כאן עובדה שהמערער סילף, בית הדין אומר רק שלפי המסמך החתום שהוגש לפניו "[...] מתוכו יוצא [...]", אבל מכיוון שעניין זה של סילוף הקדמת ראש הרבנים שליט"א עוד לא נתברר בירור מספיק לפני כב' בית הדין, והלכה ד"מפיהם ולא מפי כתבם" שייך גם במקרה זה, ומה ראה אפוא כב' בית הדין לתת לפרסום דברים הפוגמים בכבוד אחד מן הצדדים, שהם עדיין בשלב של דיון ובירור. אך בנוגע לעצם החלטת בית הדין לחזק את הצו, אין בידינו לחלוק על שיקול דעת בית הדין הואיל והדבר – כאמור לעיל – מסור ללב בית הדין וכפי ראות עיניו.

וברצוננו להוסיף, אף כי שמענו מצד המשיבים כי במהלך הדיון השני (כלומר: לאחר שחתמו הצדדים על שטר בוררות):"נפגע בית הדין על ידי המערער", וגם מצד המערער נאמר: "כי הצו הזה ניתן מתוך גישה עוינת להמערער", וה"משכנות יעקב" הנ"ל כתב ש"הדיין צריך להשמט שלא לדון מי שחושדו בשנאה", מ"מ נראה כי לפי סדרי בתי הדין בארץ, שיש לכל צד זכות להגיש ערעור על פסק דין הניתן על ידי בית הדין האזורי, הרי יש לדון שאין על הדיין להשמט במקרים כאלה הואיל ופסק הניתן על ידו עומד להתברר שנית על ידי בית דין אחר במקרה וצד א' ירצה בכך. אין זה דומה למה שכתוב בזוה"ק (במדבר פ' בלק) שממנו נובע דברי ה"משכנות יעקב": "ובגין דחב במדבר במלולא לגבי משה חשיבו דמשה אנטיר דבבו [...] כיון דחמא משה כך [...] מיד אתפרש משה מן דינא הדא הוא דכתיב (שם כז) ויקרב משה את משפטן לפני ה' (אמר משה לא אתחזי לי דינא דא), ענותנותא דמשה אקריב את משפטן לפני ה', דיינין אחרנין ארחא דא לא נטלי [...] דייני אקרון עזי פנים לית בהו מענותנותא דמשה כלל", משא"כ בפסק דין הניתן לערעור.

לאור כל האמור לעיל אנו קובעים ומחליטים:

א) החלטת כב' בית הדין הרבני האזורי מיום כ"ט ניסן תשי"ז "לתת רשות לתובעים לתבוע את הנתבע בכל מקום שימצאו לנכון", לא היתה מוצדקת.

ב) הקטע שהוכנס בהקדמה לצו השני שהוצא על ידי כב' בית הדין הנ"ל ביום ב' תמוז תשי"ז, והאומר:

"ומה גם שהוגש לפנינו מסמך החתום על ידי מרן [...] שמתוכו יוצא כי הדברים שהושמו בפיו בראש דברי הספר לקויים ביתר וחסר ומכילים דברי סילוף – כפי שנוכחנו לדעת מהצגת הספר בפנינו והשוואתו להקדמה המקורית" –

דברים אלו עודם בשלב של דיון ובירור, ולא היה – לדעתנו – מקום להכניסם בצו הנ"ל.

ג) שטר הבוררות שנחתם על ידי הצדדים ביום ל' ניסן תשי"ז, הנו בר תוקף ומחייב את הצדדים.

ד) צווי העיקול אשר הוצאו על ידי כב' בית הדין הרבני האזורי ירושלים בימים ל' ניסן תשי"ז וב' תמוז תשי"ז, נשארים בתוקפם.

אין צו להוצאות.

הודע בפני ב"כ הצדדים ביום י"ב אדר תשי"ח.

הרב יצחק מאיר בן־מנחם           הרב יעקב הדס        הרב יוסף שלו' אלישיב