אנציקלופדיה תלמודית:ערב

הגדרת הערך - המתחייב לשלם חוב של חברו

הדין ומקורו

הדין

האומר לחבירו הלוהו ואני ערב, וחבירו הלוהו, נשתעבד הערב^[1]. שלשה סוגי ערב הם: א) ערב סתם, הדין הוא שהמלוה אינו יכול לפרוע את החוב ממנו, אלא דוקא אחרי שתובע את הלוה, ואינו משלם, ואי אפשר לגבות מנכסיו^[2]. ב) קבלן, הדין הוא שהמלוה יכול לפרוע את החוב ממנו תחילה, או מהלוה כרצונו - ויש סוברים, שיכול לגבות מהקבלן תחילה, דוקא כשעשה תנאי על מנת שאפרע ממי שארצה^[3] - ואף אחד מהם אינו יכול לדחותו אצל השני^[4]. ג) ערב שלוף דוץ^[5], הדין הוא שהערב מתחייב כלפי המלוה כאילו הוא החייב העיקרי, והלוה עצמו פטור מאחריות כלפי המלוה, ואף אם ירצה המלוה לתבוע מהלוה עצמו, יכול הלוה לדחותו שיגבה מהערב, והערב יחזור ויתבע את הכסף מהלוה^[6], ורואים ערב זה כאילו הוא לוה מן המלוה, והלוה ללוה^[7]. ומכל מקום כתבו אחרונים, שהלוה לא נפטר לגמרי מהמלוה, ואם אין לערב לשלם, יכול המלוה לגבות את החוב מהלוה^[8].

מקור מיהודה

מנין לערב שמשתעבד - באמירה בעלמא בלא קנין^[9], ויש שפירשו שמשתעבד אף על פי שיש בו אסמכתא*^[10] - אמר רב הונא שנאמר: אנכי אערבנו מידי תבקשנו^[11], שיהודה היה ערב ליעקב להשיב את בנימין, ומכאן למדנו שערב משתעבד, שאם לא שקיבל יהודה מאביו שערב משתעבד, לא היה מתחייב להיות ערב^[12]. בביאור הערבות של יהודה, מצינו כמה שיטות: א) יש סוברים, שיעקב נתן את בנימין לראובן ושאר אחיו, וחשש יעקב שמא אדוני הארץ יתפוס את בנימין ולא יחזירנו^[13], ויהודה נעשה ערב להחזירו, וזהו שאמר יהודה: אנכי אערבנו מידי תבקשנו, כלומר תתן להם את בנימין, על סמך הערבות שלי^[14]. ב) ויש סוברים, שהערבות לא היתה על נתינת בנימין על סמך ערבות, אלא יהודה התחייב להחזיר את בנימין, וסובר רב הונא שאף התחייבות להחזיר חשובה ערבות^[15]. ג) ויש סוברים, שבנימין היה החייב עצמו, ויהודה היה ערב לו^[16], ולדעתם הערבות של יהודה היתה כנגד החשש של יעקב שעל ידי סכנת הדרך יבא קטרוג על בנימין, שהשטן מקטרג בשעת הסכנה, ויהודה קיבל להיכנס תחת בנימין לעונשים שיגזרו עליו, וזוהי ערבותו, שאם יבא קטרוג על בנימין, הוא יענש ולא בנימין^[17].

הסוברים שא"א ללמוד מיהודה

רב חסדא סובר שאי אפשר ללמוד מיהודה שערב משתעבד, מפני שזו היתה קבלנות, שנאמר: תנה אתו על ידי ואני אשיבנו^[18], וביארו גאונים וראשונים בכמה דרכים: א) יש אומרים, שרב חסדא סובר שיהודה היה קבלן, שכיון שאמר תנה אתו על ידי - היינו כאילו מקבלו בידו^[19] - והוא לשון קבלנות^[20], ואם כן אינה ערבות אלא קבלנות, ואי אפשר ללמוד שערב משתעבד^[21], ואף על פי שהכתוב תנה אותו, ראובן אמרו ולא יהודה^[22], מכל מקום כתבו אחרונים, שיהודה סמך על דברי ראובן שאמר לאביו מקודם לכן, תנה אותו על ידי ואני אשיבנו לך, שהוא לשון קבלנות^[23], ויש שכתבו, שרב חסדא סובר שיש הכרח שההתחייבות של יהודה היתה כמו של ראובן על קבלנות, שלא מסתבר שיהודה יציע ליעקב פחות ממה שהציע ראובן, ועל כרחך שאף יהודה היה קבלן, אלא שלא הוזכר בכתוב, וסמך דבריו על הכתוב בראובן שאמר בלשון קבלנות^[24]. ב) ויש מן הגאונים שגרסו בתלמוד בדעת רב חסדא, שהוא סובר שאי אפשר ללמוד מיהודה, לא מפני שהוא קבלן, אלא מפני שההתחייבות של יהודה להביא את בנימין לא היתה ערבות כלל, אלא שיהודה היה החייב עצמו, שהתחייב להחזיר את בנימין, שנאמר: שלחה הנער אתי^[25], וממילא לא שייך ללמוד משם ערבות^[26].

מקור מהכתובים במשלי

מקור הדין שערב משתעבד לדעת ר' יצחק, מהכתוב: לקח בגדו כי ערב זר - ופירושו, שהמלוה יקח את בגדו של הערב, בשביל פריעת החוב שנתערב עליו^[27] - ובעד נכריה חבלהו^[28] - ופירושו שיכול המלוה לחבלו דהיינו למשכנו שישלם שיעבודו - וכן נאמר: בני אם ערבת לרעך תקעת לזר כפיך וכו', עשה זאת אפוא בני והנצל כי באת בכף רעך לך התרפס ורהב רעיך^[29], וכוונת הכתוב, שאם יש למלוה ממון בידך - משום שאתה ערב לו על הממון^[30] - התר לו פיסת יד^[31], כלומר פתח לו כף ידך לשלם לו^[32].

למסקנא

למסקנא נחלקו ראשונים ואחרונים: א) יש סוברים, שערב שמשתעבד נלמד מהכתוב, שיהודה היה ערב על החזרת בנימין, שנאמר: אנכי אערבנו^[33]. ואף על פי שרב חסדא הוכיח שאי אפשר ללמוד על ערב מיהודה, מפני שיהודה היה קבלן^[34], מכל מקום כתבו ראשונים ואחרונים, שלמסקנא אפשר ללמוד מיהודה, שהוכחת רב חסדא, אינה אלא לשיטתו שסובר, שאף על פי שאת ההתחייבות אומר בלשון ערבות, אם על נתינת הכסף אומר בלשון קבלנות, הרי זה קבלן^[35], וכיון שיהודה אמר תנה על ידי, שהוא לשון קבלנות, הרי זה קבלן, אבל לסוברים שאין אדם נעשה קבלן, אלא אם כן דבריו הן לגבי נתינת הכסף, והן לגבי ההתחייבות לשלם, הם בלשון קבלן^[36], אפשר ללמוד ערבות מיהודה, שאף על פי שיהודה אמר תנה אותו על ידי, מכל מקום כיון שאמר אנכי אערבנו, הרי זו ערבות^[37]. ויש שכתבו, שערבות נלמד מן הכתוב ביהודה אנכי אערבנו, משום שהפסוקים במשלי שערב משתעבד^[38], מגלים שאף מה שנאמר בכתוב אצל יהודה, יש לפרש שבערבות לבד משתעבד^[39]. ב) ויש סוברים, שלמסקנא ערבות נלמד מהכתוב במשלי^[40], ומהכתוב מיהודה אנכי אערבנו נלמד קבלן^[41]. ג) ויש סוברים, שלמסקנא ערבות לא נלמד מהכתוב אלא מסברא*, שערב משתעבד מחמת הנאה שיש לו, שהוא רואה שהמלוה מחשיבו לאדם נאמן וסומך עליו^[42], והנאה חשובה כסף, וחשוב כאילו קיבל כסף^[43]. והלימוד מהכתובים, יש מן הראשונים שסוברים, שאינו אלא אסמכתא וזכר לדבר בלבד^[44]. לסוברים שערבות נלמד מהכתובים, כתבו אחרונים, שמה שאמרו, שערב משתעבד מחמת הנאה שיש לו, שהוא רואה שהמלוה מחשיבו לאדם נאמן וסומך עליו, אינו טעם לשעבוד הערב, אלא הוא טעם למה אין בערבות משום אסמכתא^[45].

משתעבד מן התורה

שעבוד הערב, כתבו ראשונים שהוא מן התורה^[46], שהרי נלמד מהכתוב, שיהודה היה ערב על החזרת בנימין, שנאמר: אנכי אערבנו^[47]. ואף לסוברים שהלימוד הוא מהכתובים במשלי^[48], כתבו אחרונים, שערב משתעבד מן התורה^[49], שהכתובים הללו מגלים על הלימוד מיהודה מהכתוב: אנכי אערבנו מידי תבקשנו^[50], שאף על פי שהקשו על הלימוד מיהודה, שאצלו לא היתה ערבות אלא קבלנות^[51], אבל כיון שמצאנו בספר משלי שערב לבד משתעבד, לכן יש לפרש אף מה שנאמר אצלו שהיא ערבות, והערבות היא מן התורה^[52]. ויש מן הראשונים שסוברים, שהלימוד מהכתובים שערב משתעבד, אינו אלא אסמכתא*, וזכר לדבר בעלמא^[53], והאסמכתא מיהודה נדחתה מקושיית רב חסדא, שיהודה היה קבלן^[54], ומכל מקום ערב משתעבד מן התורה מהלכה-למשה-מסיני*, ולמדו באסמכתא מהכתוב בדברי קבלה^[55], או שערב משתעבד מסברא*^[56], ודבר הנלמד מסברא, הוא מן התורה^[57].

מקור שקבלן משתעבד

מקור הדין שקבלן משתעבד, יש מן האחרונים שכתבו, שנלמד מהכתוב: אנכי אערבנו מידי תבקשנו^[58], שיהודה היה קבלן, שאמר תנה אתו על ידי, וזהו קבלן^[59], ולדעתם ערב לומדים מהכתוב במשלי^[60]. ויש מן האחרונים שנראה מדבריהם, שקבלן לא נלמד מהכתוב, שדוקא ערב שמשתעבד שיש בו דין אסמכתא^[61], לכך צריך ללמוד מהכתוב שמועילה התחייבותו^[62], אבל קבלן שאין בו דין אסמכתא, לסוברים כן^[63], משתעבד מסברא, ואין צורך ללמוד מהכתוב שמשתעבד^[64].

ערב מקיים מצוה

הנעשה ערב, כתבו ראשונים ואחרונים, שמקיים מצוה^[65], כמעט כמו שהמלוה מקיים מצוה^[66]. ומה שאמרו לעולם יתרחק מן הערבונות^[67], כתבו אחרונים שהדברים אמורים, כשההלואה היא לפרקמטיא, שצריך להתרחק מלהיות ערב על זה, אבל הלואה למזונות או לנדוניא וכדומה, שיש בזה חשש פקוח נפש, אם החשש שיבא לידי הפסד הוא רחוק, מצוה להיות ערב^[68].

בחיוב שאינו ברור

המשתעבד להיות ערב על חיוב שיש ספק אם הוא קיים, נראה מדברי ראשונים, שחלה הערבות, כגון אלמנה שבאה לגבות כתובתה, והיתומים רוצים שתתן ערבות, שאם ימצאו אחר כך בעלי חוב המוקדמים שתחזיר את מה שגבתה, שבערבות כזאת אף על פי שלא ברור שימצאו בעלי חובות מוקדמים, הערב משתעבד – אם עושה קנין^[69] - ומכל מקום האלמנה אינה חייבת להעמיד ערבים על כך^[70]. וכן לוה שמת, ויורשו הקרוב ביותר נמצא במקום מרוחק, ונכסי הלוה מופקדים בידי אדם אחר, המלוה יכול לגבות את החוב מנכסי הלוה, אבל הוא צריך להמציא ערב על כך, שאם יבא איזה יורש של הלוה לתבוע את הנפקד, על שמסר את הנכסים ללוה, יחזיר לו את מה שקיבל ממנו^[71]. וכן מלוה שאיבד שטר, שהיה כתוב בו שכל מי שיוציא שטר זה יקבל את החוב, והמלוה תובע את החוב בלא שטר, יכול הלוה לדרוש ממנו להעמיד ערב, על חיוב שאפשר שיחוייב המלוה, שאם לאחר שיפרע לו, ימצא אחר את השטר ויתבענו, יפרע לו המלוה את מה שפרע לו הלוה^[72].

המצוה לחבירו להזיק

אם ציוה לחבירו להזיק, כגון שאמר קרע את כסות של חבירך, ואני אשלם, נחלקו אחרונים: א) יש אומרים, שכיון שכל שמוציא כסף על פיו משתעבד^[73], לסוברים שאף אשה שאומרת זרוק מנה לים ואקדש, שמקודשת מדין ערב^[74], הוא הדין שהאומר קרע את כסות של חבירך, ואני אשלם, שחייב לשלם^[75]. ב) ויש סוברים, שאפילו אם אמר לו שיתחייב לשלם לו - כיון שמזיקו - אינו חייב לשלם, ואף על פי שכל שמוציא ממון על פיו, חייב לשלם מדין ערב, מכל מקום כשאמר לו להזיק, לא הוציא ממון על פיו, ואף מה שחייב לשלם על נזק, אינו מחמת שהתחייב על זה, אלא שהדין הוא שמזיק חייב לשלם^[76].

מלוה שהתחייב לא לגבות חוב

מלוה שהתחייב ללוה שלא יגבה ממנו את החוב, כתבו אחרונים, שאינו יכול לגבות את החוב מהערב, שכל שהלוה אינו חייב למלוה, אין הערב חייב^[77].

ערב יכול לחזור בו

אם נעשה ערב, אפילו בקנין, או שנעשה קבלן, וחזר ואמר למלוה לפני שהלוה את הכסף ללוה, שהוא חוזר בו, כתבו ראשונים, שהערבות בטלה^[78], שהשתעבדות הערב אינה חלה אלא בנתינת הכסף ללוה, וכיון שחזר בו קודם הנתינה, שוב אינו משועבד למלוה^[79]. ויש שהוסיפו, ששעבוד הערב הוא מפני שעל אמונתו הלוהו, שיש לערב הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו, וגומר בדעתו לשעבד עצמו בלב שלם^[80], לכן אם הערב חוזר בו לפני נתינת המעות, שאז אינו מלוה על אמונתו, הערב אינו משתעבד^[81].

בקידושין ובמכר

אשה שאמרה תן מנה לפלוני ואקדש אני לך ונתן, אמר רבא מקודשת מדין ערב, כמו שערב אף על פי שלא הגיע הנאה לידו, הוא משתעבד, כך האשה אף על פי שלא הגיע הנאה לידה משתעבדת ומקודשת^[82]. ואף על פי ששעבוד הערב הוא משום שיש לו הנאה, כאשר הוא רואה שהמלוה סומך עליו, גומר בדעתו לשעבד עצמו בלב שלם^[83], ובקידושין אין לאשה את ההנאה שמחשיבים את הערב לאדם נאמן, מכל מקום כתבו אחרונים, שדוקא בערבות על ממון אם אין לו הנאה, אינו משתעבד, לפי שיש בו דין אסמכתא, אבל בקידושין שאין בו דין אסמכתא, שהרי האשה אינה מתחייבת ממון, יש דין ערב, אף על פי שאין לאשה הנאה שסומכים עליה^[84]. ויש מן הראשונים שסוברים, שאף אם האשה אומרת זרוק מנה לים, ואקדש אני לך, שמקודשת מדין ערב^[85]. וכן האומר לחבירו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך, כיון שנתן קנה הבית מדין ערב^[86].

קידושין במלוה

אשה שהיתה חייבת כסף לאדם אחד, והגיע זמנו לפרוע, ובא אדם אחר ונותן למלוה פרוטה, להאריך את זמן הפרעון, ומקדשה באותה הנאה, וכן בתחילת הלואה, אם המקדש נותן למלוה פרוטה להלוות לה כסף, ובאותה פרוטה מקדש אותה, כתבו ראשונים שמקודשת^[87], יש מן האחרונים שכתבו שמקודשת מדין ערב, שכיון שמקדשה באותה פרוטה, בעל כרחך שהוא מדין ערב^[88].

בתנאי שחשוב ריבית

האומר לחבירו שמלוה לו ארבעה זוזים, על מנת שיתן זוז אחד לאדם אחר, כתבו ראשונים שאם חבירו נתן זוז לאדם אחר, על המלוה לתת ללוה זוז, כיון שהוא קצץ אתו שיתן זוז לאדם אחר, הרי זו רבית*, ועליו להחזיר את הריבית^[89], וביארו אחרונים, שכיון שהתנה אתו שיתן זוז לאדם אחר, הרי זה כמו ערב שמוציא ממון על פיו, וכיון שבערב למדנו שחשוב כאילו הוא קיבל את כסף ההלואה ונתנם ללוה, לסוברים כן^[90], אף כאן כשהוציאו ממון על פיו, חשוב כאילו הוא קיבל את הממון, ולכן הזוז שנתן זה ריבית^[91]. ויש מן האחרונים שכתבו, שלסוברים שבערב אינו חשוב שקיבל את הכסף^[92], אין זו ריבית^[93].

ערב על הלואה בריבית

אם התחייב להיות ערב על הלואה בריבית, כגון שאמר לישראל הלוה כסף לגוי בריבית, והלוה כסף לגוי בריבית - שהלואה בריבית לגוי מותרת^[94] - נחלקו ראשונים, יש סוברים שאינו משתעבד אלא בערבות על הקרן, ולא בערבות על הריבית^[95]. בטעם הדבר: א) יש שכתבו, שדוקא בערבות על הקרן משתעבד, ככל ערב בשעת מתן מעות שמשתעבד בלא קנין, לסוברים כן^[96], אבל על הריבית שהמלוה לא הלוה לו, כלומר שלא הוציא כסף על ידו, והרי זה כמו ערב שלא בשעת מתן מעות^[97], ואינו משתעבד^[98]. ולדעתם אם יעשה קנין על ההתחייבות לשלם את הריבית, חייב הוא לשלם אף את הריבית^[99]. ב) ויש שכתבו, שהטעם שאינו חייב לשלם את הריבית, משום שהגויים דרכם ללכת לערב, ואם כן הגוי כשאומר למלוה לתבוע מהערב, הרי זה כמו שהמלוה הלוה לערב, ונמצא שהערב משלם ריבית שאסורה^[100], ולכן אף אם יעשה קנין על הריבית, לא ישתעבד לשלמו^[101]. ויש סוברים שהערב משתעבד לשלם את הריבית^[102], שבנתינת ההלואה מתחייב הערב אף בריבית וחשוב זמן נתינת מעות^[103].

גדרו

גדר השעבוד

שעבוד הערב - וכן הקבלן^[104] - לשלם את החוב, נחלקו ראשונים ואחרונים בגדרו:

א) יש סוברים, ששעבוד הערב הוא, מפני שהמלוה מוציא כסף על פיו^[105], וזה חשוב כמו שהערב קיבל בעצמו את הכסף מיד המלוה^[106], מפני שהוצאת הכסף על פי הערב, חשובה השתמשות של הערב בכסף, שהרי נעשה רצונו בכספי חבירו, וההנאה של הערב היא מהכסף עצמו, והוא כסף קנין^[107]. ומבארים כן אף אותה שכתבו ראשונים, שהערב משתעבד, משום שכאילו הערב קיבל את הכסף מהמלוה והלוה אותן ללוה, והמלוה הוא שליחו של הערב לתת את הכסף^[108], שיכול המלוה לומר לערב, שאם הוא לא היה ערב, לא היה מלוה כלל^[109], וכיון שהמלוה נותן את ההלואה, משום שסומך על הערב, לכן רואים כאילו הערב הוא שנותן את הכסף ללוה, והמלוה הוא שליחו של הערב לתת את הכסף, וממילא יש לו חוב ושעבוד שהכסף שנתן יחזור למלוה^[110], והוא טעם על עיקר שעבוד הערב^[111], שכל שמוציא כסף על פיו, חשוב כאילו הערב משתמש בכסף שמוציא על פיו^[112], ולדעתם מה שחשוב כאילו הערב עצמו משתמש במעות האלו להלוותן ללוה, שייך דוקא כשהמלוה הוא שלוחו של הערב, שבמה שהמלוה עשה שליחותו, חשוב שנשתמש הערב בכסף להלוותו לפלוני, וכאילו הכסף בא לידו^[113]. ומה שאמרו שלערב יש הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו, ולכן גומר בדעתו לשעבד עצמו בלב שלם^[114], כתבו ראשונים ואחרונים, שאין הדברים אמורים לעצם חובת הערב, אלא לבאר למה שעבוד הערב אינו אסמכתא^[115].

ב) ויש סוברים, ששעבוד הערב מחמת הנאה שיש לו, שהוא רואה שהמלוה מחשיבו לאדם נאמן וסומך עליו^[116], שהנאה חשובה כסף^[117], וחשוב כאילו קיבל כסף^[118]. ומה שאמרו שערב משתעבד אף על פי שלא הגיע אליו הנאה^[119], הכוונה שלא הגיע לידו הנאת הכסף שהוציא המלוה, שלא קיבל כסף ולא שוה כסף, אלא משתעבד בהנאה שהגיע אליו שהלוה לזה על אמונתו, והנאה בכל מקום חשובה ככסף^[120]. ואף על פי שבכל מקום הנאה חשובה ככסף^[121], מכל מקום הוצרכנו ללימוד מהכתוב שהערב משתעבד מחמת הנאה^[122], שבכל מקום הנאה חשובה ככסף, אינה אלא הנאה שמגיעה מפעולה שנעשית בשבילו שהיא ככסף, אבל הנאה של ערב שאינה לא מכסף ולא מפעולה, אלא הרי היא כעין שבח בעלמא שחבירו משבח אותו ומחזיק אותו לאיש ישר ונאמן, שאפשר לסמוך על פיו ועל אמונתו, שאמנם יש לאדם הנאה, אבל אין להנאה והרגש זה שייכות לכסף, ולכן הוצרכנו ללימוד מהכתוב שערב משתעבד, שאף זה חשוב הנאה שבכלל כסף^[123]. ויש מן האחרונים שכתבו, שאף לדעתם, הערב חייב לשלם מפני שהתחייב, שאדם יכול לחייב עצמו כסף לחברו^[124], אלא שהם סוברים, שאי אפשר להתחייב בלא קנין, לכן ביארו שההנאה שהערב מקבל הוא כמו קבלת כסף, והוא מעשה קנין כסף שתחול ההתחייבות, ואף על פי שההתחייבות אינה עבור אותו כסף, מכל מקום הכסף אינו ניתן לשווי דמי המקח, אלא למעשה קנין, וכמו שמועיל לקנות חפץ, מועיל הוא לקנין להתחייבות^[125]. וכן בקידושין, האשה שאמרה תן מנה לפלוני ואקדש אני לך, שמקודשת מדין ערב^[126], יש מן הראשונים שכתבו, שמתקדשת באותו מנה שנותן פלוני^[127], שבדין ערב חשוב כאילו הגיע אותו מנה לידה^[128]. ולדעתם מה שאמרו, שלערב יש הנאה שהמלוה סומך עליו, זהו טעם לבאר למה הערב משתעבד, מפני שהוא רואה שהמלוה סומך עליו, לכן גומר בדעתו לשעבד עצמו בלב שלם^[129]. הנאה זו שסומכים עליו שחשובה ככסף, נחלקו אחרונים: יש סוברים, שההנאה של הערב אינה בכל סכום ההלואה, אלא כמה ששוה הנאה שסומכים עליו^[130]. ויש סוברים, שההנאה של הערב היא בכל סכום ההלואה^[131].

ג) ויש מן הראשונים שנראה מדבריהם, שההתחייבות* של הערב לשלם היא המשעבדת אותו, שאדם יכול לחייב עצמו בממון לחברו, אף בלא קנין^[132]. ומה שאמרו שלערב יש הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו, ולכן גומר בדעתו לשעבד עצמו בלב שלם^[133], אינו סיבת החיוב שמשתעבד בגלל הנאה, אלא משום שההתחייבות של הערב יש לה דין אסמכתא*, שמשעבד עצמו על הספק^[134], ואסמכתא אינה מחייבת, משום שאין סמיכות דעת^[135], וכיון שלערב יש הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו, יש לו סמיכות דעת ואינה אסמכתא, ומשתעבד^[136]. יש מן הראשונים והאחרונים שכתבו, שהשתעבדות הערב משום שמן התורה אסמכתא קונה^[137], וכתבו אחרונים, שאילו היה הדין שאסמכתא אינה קונה מן התורה, שהתחייבות שאדם מקבל על עצמו על צד הספק, אינו חייב, לא היה מועיל מה שיש לו הנאה, לעשות גמירות דעת להתחייב, שמכל מקום ההתחייבות שלו היתה על צד הספק, אלא שמן התורה אסמכתא קונה, שהתחייבות שאדם מקבל על עצמו אף אם היא על צד הספק, חייב, ומכל מקום כיון שראו חכמים שעל כל פנים הוא מקנה שלא ברצונו, לכן אמרו שמדרבנן אסמכתא אינה קונה, ובערבות, כיון שיש לו הנאה, יש לו סמיכות דעת ומתחייב ברצון גמור, ואינה אסמכתא^[138].

ד) ויש סוברים, שהשעבוד של הערב הוא משעבוד הלוה לשלם את החוב, שאותו קנין עצמו שמשעבד את הלוה, יוצר הוא אף את חיוב הערב, שאין חיובו של הערב חיוב אחר, אלא מסתעף ומקושר הוא בחיובו ושיעבודו של הלוה^[139], ואותו הכסף עצמו שהמלוה נותן להלוה או למקבל, כמו שהוא קנין המועיל לחייב את הלוה, מועיל הוא לחייב את הערב, שאין חיובו של הערב חיוב חדש, אלא הוא חלק מההלואה^[140].

ה) ויש סוברים, שאין ערב משתעבד מסברא, שלא מצינו קנין באמירה בלבד^[141], אלא שערב למדנו מהכתוב^[142], וגזירת הכתוב הוא שבאמירה בלבד משתעבד^[143].

אם ערב יש בו דין אסמכתא

אם שעבוד הערב לשלם למלוה, תלוי בדין אסמכתא*, נחלקו אמוראים: א) אמימר סובר, שתלוי בדין אסמכתא, ולכן שעבוד הערב תלוי במחלוקת התנאים, אם אסמכתא קונה^[144]. בטעם הדבר שתלוי בדין אסמכתא, יש מן הראשונים שסוברים, שמשעבד עצמו על הספק, שאם לא יפרע הלוה, יפרע הוא, והוא סומך ובוטח בלבו שהלוה יפרע, ואילו היה יודע שלא יפרע הלוה, לא היה מקבל על עצמו להיות ערב^[145]. ויש סוברים, שכל שאדם מחייב עצמו במה שאין הנאה מגעת לידו דרך גזום הוא^[146], וכאילו קנס עצמו באם חברו לא ישלם^[147]. ומכל מקום יש מן הראשונים והאחרונים שסוברים, שערב אינו אסמכתא גמורה^[148], מהם שכתבו, לפי שאסמכתא אינה אלא כשתולה בדעת עצמו^[149], וערב תולה בדעת אחרים הוא, שאדם עשוי לפרוע את חובו, או שיפרעו מנכסיו, והערב בודאי סומך על זה, ולכך אינו אסמכתא, אלא שהוא דומה לאסמכתא^[150]. ומהם שכתבו, שערבות אינה אסמכתא גמורה, שאינו חיוב שתלוי במה שיהיה, אלא שכבר בשעת ההלואה הוא ערב על ההלואה - וחייב לפרוע את החוב^[151] - אלא מפני שבפועל אינו מתחייב אלא כשהלוה אינו פורע, לכך זה דומה לאסמכתא^[152]. יש מן האחרונים שכתבו, שאף על פי שערב שמשתעבד למדנו מהכתובים^[153], מכל מקום כתבו ראשונים, שלסוברים שאסמכתא אינה קונה, ערב אינו משתעבד, שלא למדנו אלא שעצם ההתחייבות של ערב חשובה דבר הנקנה וראויה לחול, אבל כדי לגמור דעתו להתחייב, יתכן וצריך מעשה קנין, ואם כן מה שאמרו שלסוברים שאסמכתא אינה קונה, אין הערב משתעבד, הכוונה שאינו משתעבד בלא קנין, ומה שלמדנו מהכתוב שערב משתעבד, הכוונה בקנין^[154]. ב) רב אשי הוכיח, שערב משתעבד אף לסוברים שאסמכתא אינה קונה, שהרי מעשים בכל יום שאסמכתא אינה קונה, וטעם הדבר, לפי שלערב יש הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו, ולכן גומר בדעתו לשעבד עצמו בלב שלם^[155]. נחלקו ראשונים ואחרונים: יש סוברים, שאין דברי רב אשי טעם על עיקר שעבוד הערב - שנלמד מהכתוב^[156], ומהטעמים המבוארים להלן (לעיל)^[157] - אלא הוא טעם למה ערבות אינה אסמכתא, מפני שיש לערב הנאה שסומכים עליו^[158]. ויש סוברים, שאמנם דברי רב אשי הם בטעם הדבר שאינה אסמכתא, מכל מקום כיון שרב אשי ביאר שלערב יש הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו, שעל אמונתו הלוהו, והיינו שהמלוה נותן על פי דבריו, חשוב כאילו הערב עצמו נותן את ההלואה, והמלוה עושה את שליחותו של הערב, לסוברים כן^[159], לכך אינה אסמכתא, ממילא הוא אף טעם לעצם התחייבות הערב, שמשתעבד משום שכאילו הערב קיבל את הכסף מהמלוה והלוה אותן ללוה, והמלוה הוא שליחו של הערב לתת את הכסף^[160]. יש מן הראשונים שסוברים, שמהכתובים שלמדים שערב משתעבד^[161], למדנו שאסמכתא קונה מן התורה^[162], ומה שאמרו שערב משתעבד ואינו אסמכתא, לפי שיש לו הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו, ולכן גומר בדעתו לשעבד עצמו בלב שלם, הוא לבאר, שאף על פי שאסמכתא קונה מן התורה, אבל מדרבנן אינה קונה, אלא כיון שלערב יש הנאה משתעבד ואינה אסמכתא אף מדרבנן, אבל אם אסמכתא אינה קונה אף מן התורה, מה שיש לו הנאה אינו קנין^[163]. כתבו אחרונים, שערב אינו צריך לעשות מעשה המוכיח שדעתו להשתעבד, ואינו כשאר התחייבויות שצריך להוכיח שדעתו להתחייב, ודבריו אינם פטומי מילי^[164], מפני שיש לו הנאה שסומכים עליו, ולכן יש לו גמירות דעת ואינו צריך לעשות מעשה המוכיח שדעתו להשתעבד^[165].

ערב מדין שליחות

לסוברים שערב משתעבד, משום שחשוב שהמלוה הוא שליחו של הערב לתת את הכסף^[166], נחלקו אחרונים אם הוא שליחות ממש: א) יש סוברים, שהוא ככל עניני שליחות והלכותיהן^[167], ולכן אם המלוה אינו יכול להיות שליח של הערב, כגון כשיש בדבר איסור, ואין-שליח-לדבר-עבירה*, לא נעשה ערב^[168]. וכן אין קטן נעשה ערב, ואין נעשים ערב לקטן, שאין שליחות לקטן^[169]. וכן אם הערב אינו מתחייב לאדם מסויים, אלא אומר שמי שילוה כסף הוא משתעבד, אינו נעשה ערב, שאז אין ההלואה נעשית בשליחות הערב^[170]. ב) ויש סוברים, שאינו ככל עניני שליחות והלכותיהן^[171], דהיינו שאין צריך שהמלוה יהיה ממש שלוחו של הערב, ויהיה כמותו - ששלוחו של אדם כמותו^[172] - אלא שיעשה על פי דבריו של הערב^[173], שאז חשוב כאילו הערב משתמש בכסף, לכן הערב מתחייב^[174]. ולכן לדעתם אף אם יש בדבר איסור, נעשה ערב, אף על פי שאינו יכול להיות שליח^[175]. וכן, אף ישראל נעשה ערב לנכרי, אף על פי שאין שליחות לנכרי^[176]. וכן, אף אם הערב אינו מתחייב לאדם מסויים, אלא אומר שמי שילוה כסף הוא משתעבד, נעשה ערב^[177]. ולכן שייך ערבות על כתובה^[178], אף על פי שהערב אינו יכול להתחייב לתת כתובה לאשה של אחר, וממילא הבעל אינו יכול להיות שליחו, אלא שהמלוה אינו ממש שליח של הערב, אלא שעושה בציויו, ושייך אף בכתובה^[179]. ג) ויש מן האחרונים שסוברים, שערב משתעבד, אינו משום שהמלוה חשוב שליחו של הערב לתת את הכסף^[180].

אם החיוב משעת ההלואה

אם חיוב הערב משעת ההלואה, נחלקו ראשונים ואחרונים: א) יש סוברים, שחיובו אינו משעת ההלואה^[181], ואין למלוה על הערב שום זכות ממונית אלא אחרי שתובע את הלוה, ואינו פורע^[182]. ולכן אם לפני שהמלוה תבע את הלוה, הערב שילם למלוה, הלוה פטור מלשלם לו, לסוברים כן^[183], ואף על פי שערב שמשלם את חוב הלוה, על הלוה לשלם לערב, מכל מקום אין הדברים אמורים אלא אחרי שהמלוה תבע את הלוה ולא שילם לו, שאז כיון שהערב חייב לשלם את החוב, הלוה חייב להחזיר לערב, אבל אם הערב שילם את החוב לפני שהמלוה תבע את הלוה, שאז הערב אינו חייב כלל, ואם הוא משלם, אינו משלם מפני שחייב, ואינו אלא פורע חובו של חבירו, שהלוה פטור מלשלם^[184]. ב) ויש סוברים, שכיון שבערבות חשוב הדבר כמו שנוטל בעצמו את המעות ומלוה אותן ללוה, לסוברים כן^[185], לכן חיוב הערב הוא משעת ההלואה^[186], כלומר שיש למלוה על הערב זכות ממונית כבר מזמן ההלואה, ומה שאין תובעים את הערב לפני שתובעים את הלוה, אינו אלא שזמן הפרעון של הערב הוא כשהלוה אינו פורע, או שבסדרי גביית חוב קודם תובעים את הלוה, ולכן אף אם הערב שילם את החוב לפני שהמלוה תבע את הלוה, הלוה חייב לשלם לו, לסוברים כן^[187], ואינו חשוב כמו פורע חוב של חבירו^[188], שהוא חוב שהוא בעצמו חייב^[189].

אם הוא חיוב עצמי

לסוברים שהערב אינו חייב משעת הלואה, אלא משעה שהגיע זמן הפרעון, והלוה אינו משלם^[190], אם חוב הלוה מוטל על הערב, או שהוא חיוב עצמי, נחלקו אחרונים: א) יש סוברים, שאין חוב הלוה מוטל על הערב, אלא הוא חיוב עצמי, והוא חיוב אחריות על חוב הלוה, כאשר הלוה אינו פורע את חובו^[191], ולכן אותה שכתבו ראשונים, שהמלוה אינו יכול להפרע מהערב, עד אחר שלשים יום מיום שנתחייב הערב לשלם, שלא יהא כחו של הערב גרע מכחו של לוה עצמו^[192], יש לפרש, שביום שהערב מתחייב, חשוב כאילו אז הוא קיבל הלואה, ולכן אינו חייב לשלם עד שלשים יום, כדין סתם הלואה^[193]. ב) ויש סוברים, שחיוב הערבות הוא, שחוב הלוה מוטל על הערב כשהלוה אינו משלם, ואינו חיוב עצמי^[194], ולכן אותה שכתבו ראשונים, שנותנים לערב זמן שלשים יום, אי אפשר לפרש שביום שהערב מתחייב לשלם חשוב כאילו אז הוא קיבל הלואה, שאין זו הלואה חדשה, שהערב כבר השתעבד בזמן שהלוה קיבל את ההלואה, ולא שייך לומר סתם הלואה שלשים יום אחרי שהוא אצל הלוה זמן רב^[195], ודין זה שנותנים לערב זמן שלשים יום, הוא עניין אחר, ועל כך עי' להלן^[196].

ערב כשאין ללוה נכסים

אם ערב משתעבד, כאשר ללוה אין - בזמן ההלואה - נכסים, נחלקו אמוראים: יש סוברים שמשתעבד, ויש סוברים שאינו משתעבד^[197]. בדעת הסוברים שאינו משתעבד, כתבו ראשונים בכמה דרכים: א) יש שפירשו, שדוקא אם ללוה יש נכסים, שהערב סומך עליהם, גומר בדעתו ומשתעבד, ואם ללוה אין נכסים, מפני שהוא מפחד שיפסיד, אינו רוצה להיות ערב, ודבריו להיות ערב אינם אלא פטפוטי דברים^[198]. ב) ויש שפירשו, שדוקא אם ללוה יש נכסים בשעת הלואה, שאז יש לערב הנאה שיוצא עליו קול שהוא איש נאמן, שמאמינים לו יותר מהלוה, שהלוה יש לו נכסים ואף על פי כן אין מאמינים לו, שדורשים ממנו ערבות, ולערב מאמינים, ולכן גומר בדעתו להשתעבד, ולדעתם הוא דומה לערב של בית דין, שאף על פי שמתחייב שלא בשעת מתן מעות, משתעבד בלא קנין, הואיל ויש לו הנאה שהאמינוהו בית דין^[199], אבל אם ללוה אין נכסים, אינו משתעבד, שאין לו את ההנאה שמאמינים לו יותר מהלוה^[200]. להלכה, ערב משתעבד אף אם אין ללוה נכסים^[201].

ערב שביקש את החוב

דיני ערבות וקבלנות - דהיינו שהלוה הוא החייב, והערב והקבלן ערבים לתשלום החוב - כתבו ראשונים, שאינם אלא כשהלוה ביקש מהמלוה שילונו, והערב נכנס עם המלוה בדברים בלשון ערבות או קבלנות, אבל אם הלוה לא דיבר עם המלוה כלום, אלא שהערב ביקש מהמלוה הלואה בשביל הלוה, והוא יהיה ערב, אפילו אם המלוה הלוה ללוה מיד ליד, אין הלוה חייב למלוה, והמלוה אינו תובע אלא את הערב שאמר לו הלוהו^[202], והערב חוזר ותובע את הלוה^[203]. וביארו אחרונים, שאף על פי שהמלוה נתן את הכסף ללוה, אין הוא יכול לתבעו, מפני שכשקיבל הלוה את הכסף, רואים כאילו זכה בכסף בשביל הערב, וכאילו הערב הלוה את הכסף ללוה, ולא המלוה, ולכן אין המלוה יכול לתבוע את הלוה, אלא שהערב חייב למלוה מה שהוציא על פיו, והלוה חייב לערב, שהרי הלוה לו הערב מה שזכה זה בשבילו^[204]. וכיון שהלוה חייב לערב, אם אין לערב לפרוע את החוב, יכול המלוה לגבות את החוב מהלוה, שיכול אדם לגבות חוב ממי שחייב לאותו אדם שחייב לו^[205]. וכתבו אחרונים, שיהודה שהיה ערב לבנימין^[206], לא היה ערב מעצמו, שהרי באופן כזה אינו חשוב ערבות, אלא יעקב התחיל לדבר עם יהודה שילך למצרים לקנות תבואה, ואז יהודה נכנס עמו אחר כך בדברים ונתערב בעד בנימין^[207].

גדר חיוב קבלן

קבלן, כתבו אחרונים שחובו הוא מתורת לוה^[208], שחשוב כאילו הוא קיבל את הכסף, ולכן נפרעים ממנו תחילה, לסוברים כן^[209], שאף הוא כלוה^[210].

קבלן שמשתעבד

קבלן שמשתעבד, נחלקו גאונים וראשונים אם יש בו דין אסמכתא: א) גאונים וכמה ראשונים ואחרונים, סוברים שאין בו דין אסמכתא^[211], שדוקא ערב יש בו דין אסמכתא^[212], שמשעבד עצמו על הספק, שכל זמן שיש נכסים ללוה אי אפשר לפרוע ממנו, ואינו חייב לשלם את החוב אלא אם הלוה לא יפרע^[213], אבל קבלן, שהמלוה יכול לפרוע ממנו אף אם ללוה יש נכסים^[214], נמצא שאינו משעבד את עצמו מהספק, ואינו אסמכתא^[215]. ב) וכמה אחרונים סוברים, שאף קבלן יש בו דין אסמכתא^[216], מפני שסומך בדעתו שהלוה יפרע, ולא יצטרך לשלם^[217].

ערב בדבר איסור

ערבות שיש בה איסור, נחלקו אחרונים: א) יש סוברים, שנעשה ערב^[218], ואף על פי שהערב משתעבד, משום שחשוב שהמלוה הוא שליחו של הערב, לסוברים כן^[219], ובדבר איסור אינו יכול להיות שלוחו של הערב, שאין-שליח-לדבר-עבירה*, מכל מקום הערבות אינה ככל עניני שליחות והלכותיהן, אלא שיעשה על פי דבריו של הערב, לסוברים כן^[220], ולכן אף בדבר שאין בו שליחות, נעשה ערב, שעושה על פי דבריו של הערב^[221]. ב) ויש סוברים, שלא נעשה ערב^[222], מפני שהערב משתעבד, משום שחשוב שהמלוה הוא שליחו של הערב, והיא ככל עניני שליחות והלכותיהן, לסוברים כן^[223], לכן בדבר איסור שאינו יכול להיות שליח של הערב, כיון שאין-שליח-לדבר-עבירה*, לא נעשה ערב^[224]. ויש שכתבו, שאף לסוברים שהערבות אינה ככל עניני שליחות והלכותיהן^[225], וממילא אין בערבות מניעה מצד שאין שליח לדבר עבירה, מכל מקום בדבר איסור לא נעשה ערב, משום שאף לדעתם המלוה צריך לעשות בציווי הערב ובשבילו^[226], ובדבר עבירה לא שייך לומר שנעשה בציווי הערב ובשבילו, מפני שדברי-הרב-ודברי-התלמיד-דברי-מי-שומעים* - שאין לאדם לשמוע ולציית לדברי מי שאומר כנגד ציווי התורה^[227] - אם כן אין זה חשוב שעושה על פי ציוויו, שלא היה לו לשמוע מה שאמר הערב^[228].

חובת הראיה

מי שהיה ערב לחבירו במלוה על פה, ובא המלוה לתבוע את הערב, והרי הלוה במדינת הים, כתבו ראשונים, שאומר לו הערב: הבא ראיה שלא פרעך הלוה, ואני אשלם לך^[229]. בקבלן נחלקו ראשונים ואחרונים: א) יש מן הראשונים שסוברים, שאפילו מהקבלן אין נפרעים אלא בראיה, לפי שכל זמן שיש תביעה למלוה על הלוה ואין שטר, יש לחוש לפרעון, שהלוה היה נאמן בשבועתו בלא שובר, וטוענים לערב שמא נפרע המלוה^[230]. ב) ויש מן האחרונים שסוברים, שדוקא בערב אינו פורע בלא ראיה, לפי שזה כאומר איני יודע אם אני חייב לך, שאין החיוב על הערב, אלא כשהלוה אינו פורע, וכיון שיש ספק שמא פרע לו, נמצא שחיוב הערב אינו אלא ספק, ומספק פטור, אבל קבלן ש בזמן ההלואה כבר התחייב, ולא נפטר מחיובו אלא אם כן הלוה פרע את החוב, וכיון שאינו ידוע אם הלוה פרע, הרי זה כאומר איני יודע אם פרעתיך, שחייב לשלם^[231].

קטן

קטן שערב לאחרים, כתבו גאונים וראשונים, שאינו חייב לשלם אף לכשיגדיל^[232], שאין לקטן דעת כדי לשעבד עצמו בדבר שאינו חייב בו, ולא בערבנות^[233]. ויש שכתבו, שקטן אינו נעשה ערב, מטעם שאין שליחות לקטן^[234]. ויש מן הראשונים שסובר, שקטן שערב ממון לאחרים, חייב לכשיגדיל^[235].

סוגי החיובים

דבר שאינו קצוב

ערב על דבר שאינו קצוב, כגון שאמר לו כל מה שתתן תן לו ואני ערב, או הלוהו ואני ערב, נחלקו ראשונים, ושלש שיטות בדבר: א) יש סוברים, שאין הערב משתעבד^[236], משום שיש בו דין אסמכתא*, כיון שאינו יודע על איזה סכום התחייב, לא סמכה דעתו, ולא שיעבד עצמו^[237]. ב) ויש סוברים, שאפילו הלוה מאה אלף - או עשרת אלפי דינרי זהב^[238] - נשתעבד הערב בכל^[239]. וכתבו אחרונים, שאף לסוברים שאי אפשר להתחייב על דבר שאינו קצוב, כגון שאומר הריני חייב לזון אותך או לכסותך חמש שנים, שאינו חייב^[240] - לפי שאסמכתא היא - ערב משתעבד על דבר שאינו קצוב^[241]. בטעם החילוק, יש מן האחרונים שכתבו, שדוקא ערב משתעבד על דבר שאינו קצוב, מפני שהתחייבות של ערב יש בה דין אסמכתא^[242], ואף על פי כן הערב משתעבד^[243], ולכן אף על דבר שאינו קצוב משתעבד, אבל בהתחייבות על דבר שאינו קצוב, מפני שהיא אסמכתא, אי אפשר להתחייב^[244]. ויש מן האחרונים שכתבו, שהחילוק בין ערבות להתחייבות לתת מתנה, שבהתחייבות לתת מתנה, מפני שאינו דבר קצוב, מסתמא אינו מתכוון כלל להתחייב, אלא לדחות אותו בדברים, אבל ערב, אף על פי שהוא ערב לדבר שאינו קצוב, מכל מקום לא מסתבר שאין כוונתו להתחייב, שהרי המלוה הוציא מעות על פיו^[245]. ויש מן האחרונים שכתב, שאין חילוק בין ערבות להתחייבות לתת מתנה, שהסוברים שאי אפשר להתחייב על דבר שאינו קצוב, סוברים שהוא הדין שערב אינו משתעבד על דבר שאינו קצוב^[246]. ג) ויש סוברים, שאינו משתעבד לא ברב ולא במעט, אלא כדי שהדעת מגעת לשם שהוא רגיל ואמיד נשתעבד^[247]. וטעם הדין ביארו אחרונים, שהערב לא הסכים להשתעבד, אלא לסכום שהוא יכול ורגיל ויש ביכלתו לשלם את החוב^[248].

אם צריך קנין

לסוברים שערב משתעבד, אף על דבר שאינו קצוב^[249], נחלקו אחרונים: א) יש סוברים, שאינו משתעבד אלא כשעושה קנין^[250], ב) ויש סוברים, שמשתעבד אף בלא קנין^[251].

להלכה

להלכה, כתבו הפוסקים שבדבר שאינו קצוב, משתעבד^[252], ואף על פי שהרמב"ם סובר שאינו משתעבד^[253], מכל מקום כיון שכל הבאים אחריו חולקים עליו, הלכה שמשתעבד^[254]. ואם יכול לומר קים-לי* כסוברים שאינו משתעבד, נחלקו אחרונים: א) יש סוברים, שיכול לומר קים לי, ואינו חייב לשלם^[255]. ב) ויש סוברים, שאינו יכול לומר קים לי^[256], מפני שהוא דעת יחיד נגד כל הפוסקים^[257], ואין אומרים קים לי נגד פסק השלחן ערוך^[258].

מתי אינו חשוב דבר שאינו קצוב

המתחייב על ערבות לכל סכום שיהיה פחות מסכום מסויים, כתבו אחרונים, שמשתעבד לדעת כולם, שאינו חשוב דבר שאין לו קצבה^[259]. אם הערב יודע בשעת הערבות את סכום החיוב, כתבו אחרונים, שאף על פי שבשטר לא נכתב הסכום, הערבות חשובה כדבר קצוב^[260]. אם הערב מקבל שכר על ערבותו, משתעבד אף לסוברים שדבר שאינו קצוב אינו משתעבד^[261].

ערבות על הגוף

מי שערב לחבירו שיעמידנו בדין, שאמר לו הלוהו ואני ערב לגופו של לוה, ואינו ערב על הכסף, אלא כל זמן שתרצה אביאנו לך - להעמידו בדין - או שאמר לו אחר שהלוהו ותבעו, הניחהו כל זמן שתתבענו אביאנו לך, וקנו מידו על זה, נחלקו גאונים וראשונים, ושלש שיטות בדבר:

שיטת הגאונים

יש סוברים, שאם ערב לגופו של לוה, ולא הביא את הלוה, חייב הוא לשלם^[262], ואף על פי שאינו ערב אלא לגופו של לוה, ולא התחייב לשלם אם לא יביאנו^[263], מכל מקום כתבו ראשונים, שסתמו כפירושו, שאין-אדם-מוציא-דבריו-לבטלה*^[264], והערב לגופו הרי זה כאילו ערב לתשלומים, שאם לא יביא את הלוה, ישלם, שאם לא כן מה יחייבו להביא את הלוה^[265]. ואין חילוק בין ערב לתשלומין ובין ערב לגופו, בכל ענין אם הוא בזמן ההלואה משתעבד לשלם, ואין צריך קנין^[266]. אף על פי שערבות שנעשית בתנאי, חשובה אסמכתא ואינו משתעבד, לסוברים כן^[267], מכל מקום דוקא אם הערב עושה תנאי חיצוני שאינו קשור לערבות, כגון שמתחייב לשלם אם יהיה כך, חשוב הדבר אסמכתא, שכל התולה שיעבוד שאינו חייב בו באם יהיה ואם לא יהיה, אינו גומר בדעתו להשתעבד^[268], ומה שאין כן בערבות לגופו של לוה, שנכלל שאם לא יביא את הלוה, הוא ישלם, הרי זה כמו ערבות רגילה שמתחייב לשלם אם הלוה לא יפרע, ובערבות רגילה אין בה דין אסמכתא^[269]. יש מן האחרונים שכתב, שערב לגופו של לוה, אפילו אם אמר מפורש שאינו ערב לממון, חייב הוא לשלם^[270], וחלקו עליו, שאם הערב אומר מפורש שאינו ערב לממון, לדעת כולם אינו חייב לשלם^[271]. יש מן הראשונים שסוברים, שאותה שכתבו הגאונים, שאם הערב הביא את הלוה ערב שבת בין השמשות, ובמוצאי שבת ברח, לא נפטר הערב בכך, ודוקא אם הביאו בערב שבת כשיצא כוכב אחד, שאז אפשר עדיין לקבלו, אם לא קבלו אותו, נפטר הערב מחיובו, עד שישבע הלוה, ואם הביאו אחרי שיצאו שלושה כוכבים של שבת, לא נפטר הערב מחיובו^[272], שהדברים אמורים בערב לגופו של הלוה, לסוברים שמשתעבד^[273]. ויש מן הראשונים שנראה מדבריהם, שאין הדברים אמורים בערב לגופו של הלוה^[274], אלא לעניין אחר, ועל כך עי' להלן (לעיל)^[275].

שיטת הרמב"ם

ויש סוברים, שהערב לגופו של לוה, אינו משתעבד, ואף אם לא יביא את הלוה אינו חייב - ואפילו אם בזמן ההלואה התחייב, שאם לא יביא את הלוה, הוא ישלם^[276] - לפי שאסמכתא היא^[277]. ואף על פי שכל ערב אסמכתא היא, ואף על פי כן משתעבד, לפי שלערב יש הנאה, שרואה שהמלוה סומך עליו^[278], כתבו אחרונים בכמה דרכים: א) יש סוברים, שדוקא ערב על כסף, שהלוה מוציא את הכסף, הערב יודע שיתכן והוא יצטרך לשלם את החוב, משתעבד בהנאה שסומכים עליו, אבל ערב לגופו של לוה, ואינו ערב על הכסף, חושב הערב שהגוף כמו שנמצא עכשיו יהיה אחר כך, ובודאי יביא את הלוה, ולא יצטרך לשלם, ולכן זו אסמכתא^[279]. ב) ויש סוברים, שדוקא בערב רגיל אינו חשוב אסמכתא, לפי שמתחייב לשלם בכל אופן שהלוה לא ישלם, אבל בערב לגופו של לוה, אינו מתחייב לשלם בכל אופן שהלוה לא ישלם, אלא דוקא כאשר הוא לא יביא את הלוה^[280]. ג) ויש סוברים, שערבות שאין בה דין אסמכתא חידוש הוא, ואין לך בו אלא חידושו, דהיינו כשערב להלואה, ולא כשערב לגופו של הלוה^[281]. ד) ויש סוברים, שמה שאמרו שכל ערב אסמכתא היא, ואף על פי כן משתעבד, לפי שלערב יש הנאה, אינו אלא לענין חיוב ממון, שהערב משתעבד ומתחייב ממון, אבל מה שמתחייב להביא את גופו של לוה בזה לא מצינו שעבוד^[282], ואף על פי שהתחייב ממון אם לא יביאנו, מכל מקום, כיון שהערבות על גופו בטל, ממילא אף מה שמתחייב ממון עבור ערבות גופו בטל^[283]. ה) ויש סוברים, שכיון ששעבוד הערב הוא מפני שחשוב כאילו המלוה נתן לו את כסף ההלואה והוא נתן ללוה^[284], וזכיית הלוה והערב באים כאחת, לסוברים כן לכן בערב לגופו שלא שייך לומר שכאילו זכה לערב, והערב נתן להלוה, אינה ערבות^[285].

שיטת הראב"ד

ויש סוברים, שהערב לחבירו שיעמידנו בדין, אם התחייב לשלם במקרה שלא יביא את חבירו לדין, שהתנה ואמר בשעת מתן מעות, אם לא אביאנו, או שהוא ימות, או יברח, אהיה חייב לשלם, אינו חשוב אסמכתא, וחייב לפרוע לו הסך ההוא אם לא העמידו בדין^[286], שכל ערב אסמכתא היא, שאומר אם לא יפרע הלוה אני אפרע, ואם יפרע לך לא אפרע, ומכל מקום אין בערבות דין אסמכתא, לפי שלערב יש הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו^[287], הוא הדין כשהוא ערב לגופו של לוה, והתנה שאם לא יביאנו ישלם, שאין בזה דין אסמכתא^[288]. ומכל מקום דוקא אם אמר מפורש שאם לא יביא את הלוה ישלם, אבל אם לא התחייב לשלם אלא להביאו, אינו חייב לשלם^[289].

ערב לגופו ואומר מעכשיו

לסוברים שהערב לגופו של לוה, אפילו אם התנה ואמר אם לא אביאנו, אהיה חייב לשלם, לא נשתעבד, לפי שהיא אסמכתא^[290], אם אומר מעכשיו, נחלקו גאונים ראשונים ואחרונים: א) יש סוברים, כיון שכל האומר מעכשיו אין בו דין אסמכתא^[291], הערב משתעבד וחייב לשלם^[292]. ואפילו אם לא התנה שאם לא יביא את הלוה ישלם, יש אומרים שהערב משתעבד וחייב לשלם^[293], ואף על פי שאינו ערב אלא גופו של לוה, ולא התחייב לשלם אם לא יביאנו, מכל מקום, כמו שהערב לגופו שמשתעבד לשלם, לסוברים כן^[294], מטעם שסתמו כפירושו, שהערב לגופו הוא כאילו ערב לתשלומים, שאם לא יביא את הלוה הוא ישלם, שאם לא כן מה יחייבו להביא את הלוה^[295], כך הערב לגופו שאומר מעכשיו ואין בו דין אסמכתא, חייב לשלם, שערב לגופו הוא כאילו ערב לתשלומים^[296]. ב) ויש סוברים, שהערב לגופו של לוה, אפילו אם אומר מעכשיו, אינו משתעבד, ולדעתם אמירת מעכשיו אינו מבטל אסמכתא אלא כשיש הנאה כגון הנאה בערב שסומכים עליו^[297], אבל בערבות לגוף שאין הנאה כלל, שהרי לא סמך עליו, אף באמירת מעכשיו אינו משתעבד^[298].

ערב לגופו של לוה להלכה

להלכה, מי שערב לחבירו שיעמידנו בדין, שאמר לו הלוהו ואני ערב לגופו של לוה, ואינו ערב לעצמו של ממון, אלא כל זמן שתרצה אביאנו לך יש מן הראשונים שכתב, שאינו יכול להכריע^[299].

ואחרונים נחלקו: א) יש שפסקו, כדעת הסוברים שאינו משתעבד^[300]. ב) ויש שפסקו, כדעת הסוברים שמשתעבד^[301]. ולא נחלקו אלא כאשר התנה במפורש שאם הוא לא יביא את הלוה שישלם, אבל אם לא התנה במפורש, לדעת כולם אינו משתעבד, שהרי לא השתעבד לשלם אם לא יביאנו^[302].

חיוב להביא את גופו

מי שערב לחבירו שיעמידנו בדין, שאמר לו הלוהו ואני ערב לגופו של לוה, ואינו ערב לעצמו של ממון, אלא כל זמן שתרצה אביאנו לך, להעמידו בדין, אם מחוייב להביאו להעמידו בדין, נחלקו ראשונים: א) יש סוברים, שנשתעבד להביאו לדין^[303], שיבא גוף תחת גוף עד שיתפשר עמו^[304], כלומר שאם לא יבא הלוה, אז יבא הערב בעצמו שם^[305]. ויש מן הראשונים והאחרונים שכתבו, שכן משמע בתלמוד שהמתחייב להיות ערב לגופו של לוה, משתעבד להביא את הלוה לבית דין, שהרי רבה ורב יוסף סוברים, שאין הערב חייב כלל לפרוע את החוב, וכל הערבות אינה אלא שהלוה לא יברח, ולכן הערב אינו צריך אלא להביא את הלוה לבית דין, לפי שהערב יכול לומר למלוה: הפקדת בידי איש, ואני החזרתי לך את האיש, כלומר שאין הערבות אלא להעמידו לך בדין^[306], ומוכח שהמתחייב להיות ערב לגופו של לוה, משתעבד להביאו לבית דין^[307]. ויש שהקשו על החיוב הזה, מה יעשה גוף הערב בבית דין, וכשהוא יהיה בבית דין ויאמר שאינו יכול להביא את הלוה, איזו כפיה יכפוהו בית דין אם לא בתשלומין, האם יחבשו אותו עד שיתפשר עם המלוה, או יעמוד שם לעולם, והיכן מצינו כפיה כזו, ועוד שאם כן יותר הוא משועבד מערב אחר, שודאי גופו חביב עליו מממונו, ורוב בני אדם כן^[308]. ב) יש סוברים, שהערב אינו חייב להביא את הלוה להעמידו בדין^[309], לפי שאין אדם יכול לשעבד עצמו בדבר שאינו חיוב ממון^[310]. ומה שרבה ורב יוסף אמרו הפקדת בידי איש, ואני החזרתי לך את האיש, אין כוונתם שהערב מחוייב לעשות כן להביאו לדין, אלא דחיה בעלמא היא שלא התכוון להיות ערב, אלא להביא את הלוה לדין^[311].

ערבות על המחוייב עונש

בחיוב נפש, כתבו ראשונים, שלא שייך להיות ערב, שאין ערבות אלא על ממון^[312], ולכן אדם שנחשד שעבר עבירה, שצריך לענשו על זה, כגון שנחשד שהוא מסור, ואסרו אותו בבית האסורים, עד שיתברר הדבר, אין להוציאו מבית האסורים, אף אם ישנם ערבים בטוחים בסך נורא ובקנסות, שיהיו הערבים חייבים בכל מה שיהיה המסור חייב אם יתברר הדבר שהוא חייב, שהרי העובר אם יראה שיתחייב בדין יברח, ומה יעשו בית דין לערבים, ומה יועילו כי יפגעו בהם והם לא עשו עבירה, ואם מפני שנתחייבו ונשתעבדו לכך, אין אדם יכול לשעבד עצמו במה שאינו מחוייב אלא בדבר שבממון, אבל לא בחיוב נפש, וזהו ששנינו, על הכתוב ונקה המכה^[313], יכול יתן ערבים ויטייל בשוק, תלמוד לומר: אם יקום והתהלך בחוץ^[314], מגיד שחובשים אותו עד שיתרפא^[315], ולכן אם ראו בית דין שיש ממש בדברי התובע, ושאם יתברר הדבר שיהיה העובר חייב עונש בגופו, אין מקבלים על זה ערבים^[316].

ערב וקבלן

נשא ונתן ביד בקבלן

אם לקח הקבלן את המעות מידו של המלוה, ונתן אותן ללוה, אין למלוה על הלוה כלום^[317], ואינו יכול לתבוע אלא את הקבלן^[318] - שאז מראה הקבלן שהוא מוכן להיחשב כמי שבעצמו לוה את המעות, אף על פי שלא נטלן לעצמו - ומכל מקום כתבו ראשונים, שאם אין לקבלן נכסים, חוזר המלוה אצל הלוה וגובה ממנו - שאף על פי שהקבלן הוא שחייב למלוה, מכל מקום כיון שהלוה חייב לקבלן, שהרי קיבל ממנו את הכסף, לכן יכול המלוה לגבות את החוב מהלוה - מדין שעבודא-דרבי-נתן*^[319].

נשא ונתן ביד בערב

אם הדין נשא ונתן ביד, שאין למלוה על הלוה כלום^[320], הוא דוקא בקבלן, או אף בערב, נחלקו ראשונים: א) יש סוברים, שבערב אינו כן, ואינו יכול לתבוע תחילה את הערב, שאף בנשא ונתן ביד הוא ערב, שאין גובים ממנו תחילה^[321]. ב) ויש סוברים, שאף בערב, אין למלוה על הלוה כלום, ויכול לתבוע תחילה את הערב^[322], שאין חילוק בין קבלן לערב^[323].

לשונות ערב וקבלן

אין אדם נעשה ערב או קבלן - ואף אחר מתן מעות באופנים שמשתעבד^[324] - אלא כשכולל בדבריו שני ענינים: א) שהוא מצוה למלוה להלוות^[325], שאז יש לו הנאה, שעל סמך ערבותו הוא מלוה את הכסף, ולכן משתעבד^[326]. ב) התחייבות לשלם את החוב, אם הלוה לא יפרענו^[327], ונחלקו אמוראים איזה הוא ערב, ואיזה הוא קבלן, וכמה שיטות בדבר:

דעת רב הונא

רב הונא סובר, שאם אומר: הלוהו ואני ערב - ויש שאין גורסים הלוהו ואני ערב^[328] - הלוהו ואני פורע, הלוהו ואני חייב, הלוהו ואני אתן, הוא ערב, שכולם לשון ערבות הן, ואם אומר תן לו ואני קבלן - ויש שאין גורסים תן לו ואני קבלן^[329] - תן לו ואני פורע, תן לו ואני חייב, תן לו ואני אתן, הוא קבלן, שכולם לשון קבלנות הן^[330]. וביארו ראשונים, שרב הונא סובר שאם אומר על נתינת המעות הלוהו, הוא ערב^[331], שלשון הלוהו, הוא לשון המורה על ערבות, שיש לוה ועיקר החיוב עליו, והאומרו אינו אחראי לפרעון אלא אם הלוה לא יפרע, ולכן אינו קבלן אלא ערב^[332]. ויש מן האחרונים שביארו, שקבלן חיובו מפני שהוא חשוב לוה^[333], וכשאומר הלוהו, משמע שהלוה חייב, ולכן אינו קבלן^[334]. ואם אומר על נתינת המעות תן לו, שאינו לשון הלואה, הוא קבלן^[335], שאינו אומר לשון הלואה, נמצא שמקבל המעות אינו חשוב לוה, אלא האומרו תן לו חשוב לוה, ולכן הוא קבלן^[336], וכן מאחר שאמר ואני נותן, הרי סלקו מתביעה לאותו שהלוה^[337], או שלשון נתינה הוא לשון קבלנות, שקבלן למדנו מהכתוב: תנה אותו על ידי, לסוברים כן^[338], או שמשתמש בלשון שמשמעותו שהנתינה ללוה היא בשליחות הערב, והרי זה כאילו הערב קיבל את הכסף מהמלוה, והלוה אותן ללוה, והוא מתחייב לפרוע, ואם כן הוא קבלן^[339].

דעת ר' יצחק

אם הערב אומר: הלוהו ואני קבלן, או תן לו ואני ערב, נסתפקו בתלמוד אם הוא קבלן או ערב^[340], אם דנים אותו לפי מה שאומר הלוהו שהוא לשון ערב, או שאומר תן לו שהוא לשון קבלן^[341], או שדנים לפי מה שאומר אני קבלן או אני ערב^[342]. ואמר ר' יצחק - בדעת רב הונא^[343] - לשון ערבות ערבות, לשון קבלנות קבלנות^[344], שאם אומר אני ערב, אף על פי שאומר תן לו, הוא ערב - ומה שרב הונא אמר הלוהו ואני ערב, לאו דוקא הלוהו, אלא אף אם אומר תן לו ואני ערב, הוא ערב, ולא אמר הלוהו ואני ערב, אלא אגב אחרים^[345] - ואם אומר אני קבלן, אף על פי שאומר הלוהו, הוא קבלן^[346], ומה שרב הונא אמר שתן לו ואני קבלן, הוא קבלן, לאו דוקא אם אומר תן לו, אלא הוא הדין כשאומר הלוהו, ולא אמר תן לו אלא אגב אחרים^[347]. ובדעתו יש מן הראשונים שכתבו, שסובר תפוס לשון אחרון^[348], שאם מסיים אני קבלן, אף על פי שהתחיל בלשון הלוהו, הוא קבלן, ואם מסיים אני ערב, אף על פי שהתחיל בלשון תן לו, הוא ערב^[349]. ויש מן הראשונים שנראה מדבריהם, שאין טעמו של ר' יצחק מפני שסובר תפוס לשון אחרון, אלא שסובר שכל מה שאמר רב הונא שאם אומר הלוהו שהוא ערב, ואם אומר תן לו שהוא קבלן, הוא מפני שאינו אומר מפורש שהוא ערב או קבלן, שאז אם אומר הלוהו משמעותו שהוא ערב, ואם אומר תן לו משמעותו שהוא קבלן, אבל אם אומר מפורש שהוא ערב או שהוא קבלן, הוא ערב או קבלן לפי מה שאומר, אף על פי שיש משמעות אחרת מדבריו, מפני שאומר מפורש מה שהוא, וזהו שאמרו: לשון ערבות ערבות, לשון קבלנות קבלנות, שתלוי איזה לשון אומר מפורש^[350].

דעת רב חסדא

רב חסדא סובר, כולם לשון קבלנות הן, חוץ מהלוהו ואני ערב^[351]. נחלקו ראשונים: יש אומרים, שרב חסדא חולק על רב הונא, וסובר שכל הלשונות שאמר רב הונא שהם לשון ערבות, דהיינו: הלוהו ואני פורע, הלוהו ואני חייב, הלוהו ואני נותן, הם לשון קבלנות^[352], וכמה שיטות בדבר: א) יש אומרים שרב חסדא סובר, שכל שאומר את ההלואה עצמה, או את ההתחייבות לשלם בלשון של קבלן, הוא קבלן, ודוקא כשאומר את שניהם, דהיינו את ההלואה עצמה, ואת ההתחייבות לשלם, בלשון ערבות, הוא ערב, ולדעתם כשאומר תן לו ואני ערב, רב חסדא סובר שהוא קבלן, וחולק על ר' יצחק^[353], אף על פי שעל ההתחייבות לשלם אומר בלשון ערבות, מכל מקום מפני שעל ההלואה עצמה אומר בלשון תן לו שהיא קבלנות, הוא קבלן^[354]. ב) ויש אומרים שרב חסדא סובר, שכל שלא הזכיר מפורש ערב, הוא קבלן, ודוקא הלוהו ואני ערב, הוא ערב, מפני שאומר מפורש ערב, וכן אם אומר תן לו ואני ערב, סובר רב חסדא - כדעת ר' יצחק - שהוא ערב, מפני שאומר מפורש ערב^[355]. ג) ויש אומרים שרב חסדא סובר, שהלשונות ואני פורע, ואני חייב, ואני נותן, הם לשונות קבלנות, שמשמע שהוא מתחייב לפרוע עד שלא יתבע את הלוה, ודין זה אינו אלא בקבלן שאפשר לפרוע ממנו אף לפני שתובע את הלוה^[356], ולכן כל הלשונות שאמר רב הונא שהם לשון ערבות, הם לשון קבלנות, חוץ מהלוהו ואני ערב, שמשמעותו שאינו קבלן^[357]. ויש אומרים, שרב חסדא אינו חולק על רב הונא, ומה שאמר שכולם לשון קבלנות הן, אין כוונתו אלא על שני המקרים בלבד שנסתפקו בתלמוד, הלוהו ואני קבלן, תן לו ואני ערב^[358], שכולם לשון קבלנות, היינו שבשני המקרים האלו הוא קבלן, ולדעתם קבלן נעשה אף בלשון אחד על קבלנות, ולכן הלוהו ואני קבלן, שיש בו לשון קבלן, וכן תן לו ואני ערב, שיש בו לשון קבלן באמירת תן לו, הוא קבלן, אבל מודה הוא לרב הונא, שאם אומר: הלוהו ואני פורע, או הלוהו ואני חייב, או הלוהו ואני נותן, הוא ערב ולא קבלן, שהלשון הלוהו הוא לשון ערבות, וסובר רב חסדא, שהלשונות פורע, חייב, ונותן, אינם לשון ערבות ולא לשון קבלנות, וכיון שאומר הלוהו עם הלשונות האלו הוא ערב, וכן אם אומר לשונות אלו עם לשון קבלנות שאומר תן לו, הוא קבלן, ומה שרב חסדא אמר חוץ מהלוהו ואני ערב, שאינו לשון קבלנות אלא ערבות, אין כוונתו דוקא להלוהו ואני ערב, אלא כוונתו שמודה לכל דברי רב הונא, ונקט את המקרה הראשון של רב הונא, וכוונתו אף לשאר הלשונות^[359].

דעת רבא שיטה א'

רבא סובר שכולם לשון ערבות הן, חוץ מתן לו ואני נותן^[360]. נחלקו ראשונים: יש אומרים, שרבא חולק על רב הונא, שאמר שאם אומר תן לו ואני פורע, תן לו ואני חייב, שהם לשון קבלנות^[361], וסובר שכל הלשונות האלו הם לשון ערבות, חוץ מתן לו ואני נותן - ויש סוברים, אף בתן לו ואני קבלן^[362] - שהוא קבלן^[363]. וטעמו, שאין אדם נעשה קבלן, אלא אם כן דבריו הן לגבי ההלואה עצמה, והן לגבי התחייבותו לשלם, הם בלשון קבלן, ולכן דוקא כשאומר תן לו ואני נותן, ששניהם לשון מתנה, משמע קבלנות, שבאותו לשון שציוה אותו למסור לזה, קיבל עליו לפורעו, שמשמע כאילו הערב קיבל את הכסף מהמלוה, והלוה אותן ללוה, והוא מתחייב לפרוע, ואם כן הוא קבלן - או תן לו ואני קבלן, לסוברים כן^[364] - אבל כשאומר הלוהו, שהוא לשון ערב, הדין כרב הונא שהוא ערב, ואין נפקא מינה באיזה לשון אומר את ההתחייבות לשלם, ולכן הלוהו ואני ערב, הלוהו ואני פורע, הלוהו ואני חייב, הלוהו ואני נותן, הוא ערב^[365], ואפילו בהלוהו ואני קבלן שר' יצחק סובר שהוא קבלן^[366], סובר רבא שהוא ערב, לפי שאומר הלוהו^[367], וכן אם אומר את ההתחייבות לשלם בלשון חייב ופורע, דהיינו שאומר: תן לו ואני פורע, תן לו ואני חייב, מפני שהם לשונות של ערב, שלא סיים בלשון קבלן, הוא ערב, ואף בתן לו ואני ערב שנסתפקו בתלמוד^[368], הוא ערב, מפני שעל התחייבותו לשלם אינו אומר בלשון קבלנות, אלא ערב, אינו נעשה קבלן^[369]. ויש מן הראשונים שאומרים בדעת רבא, שסובר שכולם לשון ערבות הן, חוץ מתן לו ואני אתן לך, שלא הזכיר לשון הלואה, או לשון פרעון, או לשון ערבות^[370]. ויש מן הראשונים שנראה מדבריהם, שאמנם רבא חולק על רב הונא, וסובר שאם אומר תן לו ואני פורע, תן לו ואני חייב הם לשון ערבות, מכל מקום אינו חולק על ר' יצחק, וסובר שאם אומר הלוהו ואני קבלן, שהוא קבלן, שלשון קבלנות קבלנות^[371], שאף על פי שאומר הלוהו והוא לשון ערבות, מכל מקום מפני שאומר ואני קבלן שהוא לשון מפורשת שהוא קבלן, הוא קבלן^[372]. ואם אומר: תן לו ואני קבלן, נחלקו ראשונים: יש סוברים, שכל שכן שהוא קבלן^[373] - ואפילו אם אומר הלוהו ואני קבלן, יש סוברים, שהוא קבלן^[374] - שכיון שאומר אני קבלן, משמע שהוא קבלן^[375], והרי אף כשאומר תן לו ואני נותן לך, שנעשה קבלן, הוא מפני שחשוב כאילו הוא אומר שהוא קבלן, וכל שכן כשאומר מפורש שהוא קבלן, שדינו קבלן^[376]. ויש סוברים, שאינו קבלן^[377], שכך משמע מדברי רבא שאמר שכולם לשון ערבות הן, חוץ מתן לו ואני נותן, משמע שדוקא כשאומר תן לו ואני נותן הוא קבלן, אבל אם אומר תן לו ואני קבלן, אינו קבלן אלא ערב^[378], והרי האומר הלוהו ואני קבלן הוא ערב, לסוברים כן^[379], ומוכח מזה שמה שאומר ואני קבלן אינו מועיל להיות קבלן, הוא הדין אם אומר תן לו ואני קבלן, שאינו קבלן^[380]. ובטעם הדבר שאינו קבלן, אף על פי שאומר ואני קבלן, כתבו ראשונים ואחרונים בכמה דרכים: א) יש סוברים, מפני שקבלנות למדנו מהכתוב, תנה אותו על ידי ואני אשיבנו אליך, לסוברים כן^[381], שזו קבלנות גמורה^[382] - דהיינו הן לגבי ההלואה עצמה, והן לגבי ההתחייבות לשלם, הם בלשון נתינה - לכן דוקא בלשון תן לו ואני נותן הוא קבלן, ששניהם לשון מתנה, שבאותו לשון שצוהו להלוות, קיבל עליו לפורעו, שמשמע כאילו הוא עצמו קיבל מיד המלוה, אבל אם אומר תן לו ואני קבלן, שאין הערבות בלשון מתנה, אינו קבלן^[383]. ב) ויש סוברים, מפני שאינו אומר ואני אתן לך, שאז היה משמע שהוא יתן לו מחמת עצמו, לכן אינו קבלן^[384]. ג) ויש סוברים, שקבלן אינו אלא כשאומר לשון שוה על עצמו ועל הלוה, שאומר תן לו ואני נותן, שנראה שכוונתו לשעבד את עצמו בשוה ללוה, דהיינו שלמלוה יהיה רשות לתבוע מאיזה מהן שירצה תחילה, ואם כן הוא קבלן^[385], אבל כשאומר תן לו ואני קבלן, שאומר על עצמו לשון שונה ממה שאומר על הלוה, נראה שאינו רוצה להיות שוה ללוה, אלא מתחייב לשלם דוקא כשהלוה לא ישלם, ולכן הוא ערב^[386]. ולדעתם שגרסו בדברי רבא - והיא הגירסא שלפנינו - שאומר כולם לשון ערבות הן, חוץ מתן לו ואני נותן, משמע שחולק על רב הונא, שאם רבא היה אומר: כולם לשון ערבות, חוץ מתן לו ואני קבלן, שהם תחילת דברי רב הונא, היה אפשר לפרש שכוונתו שכולם לשון ערבות, חוץ מהמקרים שרב הונא אמר, ונקט תחילת דבריו, אבל כיון שאמר חוץ מתן לו ואני נותן, משמע שדוקא בתן לו ואני נותן סובר שהוא קבלן, אבל בשאר המקרים של רב הונא חולק עליו וסובר שהוא לשון ערבות^[387].

תן לו ואני נותן

בטעם הדבר שתן לו ואני נותן הוא לשון קבלן^[388], כתבו ראשונים ואחרונים, בכמה דרכים: א) יש סוברים, שמשמעות הלשון שהערב אומר למלוה, שלא יבקש מהלוה כלום^[389]. ב) ויש סוברים, שכאשר אומר תן לו ואני נותן, ששניהם לשון מתנה, משמע קבלנות, שבאותו לשון שציוהו למסור לזה, קבל עליו לפרעו, שמשמע כאילו קיבל הוא עצמו מיד המלוה בערבות^[390]. ג) ויש מן האחרונים שכתבו, שמפני שקבלן חובו הוא מתורת לוה^[391], לכן כשהוא מתחייב צריך לפרט שלא תהיה משמעות שיש חוב שהוא ערב עליו, או שיש מישהו שחייב וצריך לשלם, והוא הערב אחראי על כך, וכשאומר הלוהו, משמע שיש הלואה או איזה חוב, שהלוה חייב והוא ערב לזה, ולכן אינו נעשה קבלן, וכן כשאומר לשון פורע, או ערב, או חייב, משמע שיש מישהו שחייב, והוא פורע את חובו של האחר, ולכן אינו קבלן, שקבלן הוא חשוב לוה, ומה שאין כן כשאומר תן לו ואני נותן, שהוא קבלן, מפני שלא הוזכר לשון שהוא חייב, אלא התחייבות לתת מה שהמלוה נתן על פיו^[392]. ויש מן הראשונים שסוברים, שדעת רבא שאם אומר תן לו ואני נותן, שהוא ערב, לגירסתם בדברי רבא: כולם לשון ערבות, חוץ מתן לו ואני קבלן^[393], ולדעתם סובר רבא שדוקא בתן לו ואני קבלן, הוא קבלן, אבל בתן לו ואני נותן, הוא ערב^[394], ומכל מקום אף לדעתם שרבא סובר כן, נראה מהתלמוד שאין הלכה כמותו, והוא קבלן^[395].

דעת רבא שיטה ב'

בדעת רבא, יש מן הגאונים והראשונים שגורסים בדברי רבא, כולם לשון ערבות חוץ מתן לו ואני קבלן^[396], וסוברים שמה שאמר רבא כולם לשון ערבות הן, אין כוונתו אלא על מה שנסתפקו בתלמוד, הלוהו ואני קבלן, ותן לו ואני ערב^[397], ששניהם הוא לשון ערבות, אבל אינו חולק על רב הונא שסובר שאם אומר: תן לו ואני פורע, ותן לו ואני חייב, הוא קבלן^[398], ומה שאמר רבא, חוץ מתן לו ואני קבלן, כוונתו לכל דברי רב הונא שאמר שהוא קבלן, ולא אמר חוץ מתן לו ואני קבלן, אלא מפני שהוא תחילת דברי רב הונא, לגירסתם בדברי רבא: כולם לשון ערבות חוץ מתן לו ואני קבלן^[399]. וטעמו של רבא לפי שיטה זו, שכל שאומר לשון אחד של קבלן בין על ההלואה ובין על הפרעון, נעשה קבלן, ובתנאי שהלשון השניה לא תהיה לשון ערבות, ולכן אם אומר הלוהו הוא ערב ולא קבלן, ואפילו אם אומר הלוהו ואני קבלן, שלשון הלוהו היא לשון של ערב, וכן כשאומר תן לו ואני ערב, מפני שאומר ואני ערב שהוא לשון ערבות, אינו קבלן, אבל אם אומר תן לו ואני פורע, או תן לו ואני חייב, הוא קבלן, אף על פי שפורע וחייב אינם לשון קבלן, מכל מקום כיון שאומר תן לו שהוא לשון קבלן, והלשונות האלו אינם לשונות של ערב, הוא קבלן^[400].

דעת אמימר

אם אומר: תן לו ואני נותן, שלדעת רב הונא, ור' יצחק, ורב חסדא, ורבא, הוא קבלן^[401], סובר אמימר שאין למלוה על הלוה כלום^[402] - כלומר שאינו קבלן, אלא שהערב קיבל עליו אחריות מוחלטת לפרעון החוב במקום הלוה, ואין למלוה שום תביעה על הלוה, והרי זה כאילו אומר הערב למלוה תן מעות עבורי לאדם אחר שאותן אני אפרע, ונמצא שהערב הוא הלוה, ואין למלוה שום תביעה על מקבל המעות - אבל בתלמוד דחו את דבריו, שדוקא אם לקח הערב או הקבלן את המעות מידו של המלוה, ונתן אותן ללוה, אין למלוה על הלוה כלום^[403], ולא כשאומר תן לו ואני נותן^[404].

להלכה

להלכה נחלקו גאונים וראשונים: א) יש מן הראשונים שסוברים, איזהו ערב ואיזהו קבלן, אם אומר לו תן לו ואני נותן לך, זהו קבלן, אם אומר לו הלוהו ואני ערב, הלוהו ואני פורע, הלוהו ואני חייב, הלוהו ואני נותן וכו', תן לו ואני פורע, תן לו ואני חייב, תן לו ואני ערב, כולם לשון ערבות הן^[405], שלהלכה כולם לשון ערבות הן, חוץ מתן לו ואני נותן^[406], כרבא שהוא אחרון^[407]. וכן אם הערב אומר למלוה הנח לו, כתבו אחרונים שהוא לשון קבלנות^[408]. ואם אומר תן לו ואני קבלן, הדבר תלוי במחלוקת הראשונים בדעתו של רבא, לסוברים שרבא סובר שתן לו ואני קבלן הוא קבלן^[409], להלכה הוא קבלן^[410], ולסוברים שרבא סובר שתן לו ואני קבלן הוא ערב^[411], להלכה הוא ערב^[412]. ואם אומר הלוהו ואני קבלן, הדבר תלוי במחלוקת הראשונים בדעתו של רבא, לסוברים שרבא חולק על ר' יצחק^[413], להלכה הוא ערב^[414], ולסוברים שרבא אינו חולק על ר' יצחק^[415], להלכה הוא קבלן^[416]. ב) ויש מן הגאונים ומן הראשונים שכתבו, שהלכה כרב הונא, ולכן הלוהו ואני ערב, הלוהו ואני פורע, הלוהו ואני חייב, הלוהו ואני אתן, כולם לשון ערבות הן, תן לו ואני קבלן, תן לו ואני פורע, תן לו ואני חייב, תן לו ואני אתן, כולם לשון קבלנות הם^[417], ובדעתם כתבו ראשונים, שאף על פי שרבא סובר שכולם לשון ערבות^[418], והלכה כמותו שהוא אחרון^[419], מכל מקום רבא אינו חולק על רב הונא, ואף לדעתו אם אומר תן לו ואני פורע, או תן לו ואני חייב, הוא קבלן^[420], ואם אומר הלוהו ואני קבלן, ותן לו ואני ערב, שנסתפקו בתלמוד^[421], הלכה כרבא, שכולם לשון ערבות^[422]. ויש מן הראשונים שנראה מדבריהם, שסוברים שהגאונים שפסקו כרב הונא, סוברים שרבא שאמר כולם לשון ערבות, כוונתם אף אם אומר תן לו ואני פורע, או תן לו ואני חייב, שהוא ערב, וחולק הוא על רב הונא שאמר שהוא קבלן, אלא שאין הלכה כמותו, אלא כרב הונא^[423].

בשאר לשונות

אף המתחייב בשאר לשונות, כתבו ראשונים שיש חילוק בין לשון ערב ללשון קבלן^[424], שאם מתחייב בלשון נתינה הוא קבלן, ואם יש משמעות של הלואה, או חוב, או פרעון, הוא ערב^[425], ולכן אם אומר ייט"י דונראי - שפירושו אני אתן לך^[426] - הוא קבלן, ואם אומר: ייט"י דיברא"י - שפירושו אני אתחייב לך^[427] - הוא ערב^[428].

סתם ערב קבלן

שטר שכתוב בו בסתם ערב קבלן - או שהערב אומר שהוא קבלן^[429] - נחלקו ראשונים: א) יש סוברים, שאינו קבלן^[430], שיש ספק שמא הערב אמר: הלוהו ואני קבלן, שאינו קבלן אלא ערב^[431], ויש אומרים שמא הערב אמר: תן לו ואני קבלן, לסוברים שאינו קבלן^[432], ולכן יש לכתוב בשטר: שאני אמרתי לו תן לו ואני נותן^[433]. ב) ויש סוברים, שהוא קבלן, מפני שכתב שהוא קבלן^[434] - ויש אומרים שכתב שהוא קבלן גמור^[435] - שמסתמא כוונתו בלשון המועיל להיות קבלן^[436], ואנו אומרים שכן אמר לו: תן לו ואני נותן^[437], או כיון שכתב או אמר אני קבלן גמור, הרי הוא כמו שאומר: תן לו ואני נותן^[438].

קבלן ופרען

שטר שכתוב בו שהוא קבלן פרען, נחלקו אחרונים: א) יש סוברים, שאף לאומרים שבקבלן סתם נעשה קבלן^[439], בקבלן פרען אינו קבלן, שלשון פרעון הוא לשון של ערב סתם, ולא של קבלן^[440]. ב) ויש סוברים, שאף לאומרים שבקבלן סתם לא נעשה קבלן^[441], בקבלן פרען הוא קבלן, שלא אמרו שלשון פרעון אינו לשון של קבלן כשלא הזכיר לשון קבלן, כגון שאומר הלוהו ואני פורע, אבל אם אומר לו ואני קבלן ופרען, בודאי מיפה את כחו ועשה אותו קבלן גמור^[442].

קבלן על ידי אומדנא

ערב שיש אומדנא שהוא קבלן, דינו כקבלן^[443].

האומר כל המלוה אני נעשה ערב

אם ערב אינו מתחייב לאדם מסויים, אלא אומר - או כותב - שמי שילוה כסף הוא משתעבד להיות ערב, נחלקו ראשונים ואחרונים: יש סוברים, שאינו נעשה ערב^[444]. וכמה טעמים בדבר: א) יש שכתבו, שדוקא כשהערב מתחייב למלוה, גומר בדעתו להשתעבד, אבל אם אינו ממתחייב למלוה, אינו משתעבד^[445]. ב) ויש שכתבו, מפני שלא אמר למלוה בלשון ציווי תן לו^[446], והרי זה כמו שמותר לומר למודר הנאה כל הזן לפלוני הזן אינו מפסיד^[447]. מפני שאינו לשון ציווי, ואינו לשון שפונה לאדם מסויים^[448]. ג) ויש שכתבו, מפני שאין ערבות אלא כשהמלוה נותן בשליחות הערב, לסוברים כן^[449] - ויש שפירשו שאין הכוונה לשליחות ממש אלא שנעשה על פי ציווי הערב^[450] - וכשאומר כל מי שיתנדב להלוות לפלוני, אני אהיה ערב, אין ההלואה נעשית בשליחות הערב^[451]. ויש סוברים, שנעשה ערב^[452], ואף על פי שבלשון הזאת אינו נותן בשליחות הערב, מכל מקום ערב משתעבד אף אם המלוה אינו נותן בשליחות הערב, לסוברים כן^[453]. ומה שאמרו שמותר לומר למודר הנאה כל הזן לפלוני אינו מפסיד, אינו אלא משום שהאומר "אינו מפסיד", אינו מתחייב לשלם, אבל כשאומר שהוא משתעבד או מתחייב, אסור למודר הנאה, ולכן כשאומר שמי שילוה כסף הוא נעשה ערב, משתעבד^[454]. ומכל מקום אם יאמר כל מי שילוה לפלוני, אינו מפסיד, אינו נעשה ערב^[455].

תנאי ההתחייבות

שעת מתן מעות

ערבות בשעת מתן מעות, אם צריכה קנין, נחלקו גאונים וראשונים: א) הרבה גאונים וראשונים סוברים, שאינה צריכה קנין^[456], שהם גורסים בתלמוד: והלכה היא, ערב בשעת מתן מעות אינו צריך קנין, אחר מתן מעות צריך קנין^[457]. ב) ויש מן הגאונים ומן הראשונים שסוברים, שאף בשעת מתן מעות, אין הערב משתעבד אלא בקנין^[458], שהם גורסים בתלמוד והלכה היא, כולם צריכים קנין, חוץ מערב של בית דין שאינו צריך קנין^[459]. ג) ויש מן הראשונים שסוברים, שמחלוקת אמוראים בדבר, שר' יוחנן שאמר שהלכה כר' ישמעאל^[460], סובר שאפילו אחר מתן מעות ערב משתעבד בלא קנין, כל שכן שסובר שבשעת מתן מעות משתעבד בלא קנין, וכן שמואל שאמר שחנוק וקנו מידו משתעבד^[461], דייקו בתלמוד שערב בעלמא אינו צריך קנין^[462], סובר שדוקא ערב אחר מתן מעות צריך קנין, אבל ערב בשעת מתן מעות, אינו צריך קנין, ורב נחמן שאומר שערב של בית דין אינו צריך קנין, ודייקו בתלמוד שלדעתו ערב בעלמא צריך קנין^[463], סובר שכל ערב חוץ מערב של בית דין, אפילו בשעת מתן מעות, צריך קנין^[464]. וכמה ראשונים סוברים, שאין חולק בדבר, ולדעת כולם ערב בשעת מתן מעות אינה צריכה קנין, ומה שאמרו שלדעת רב נחמן ערב בעלמא שאינו ערב של בית דין שצריך קנין, אינו אלא בערב שלאחר מתן מעות^[465].

אחר מתן מעות

אם ערב יכול להשתעבד אחר מתן מעות, נחלקו ראשונים: יש סוברים, שמחלוקת תנאים בדבר, במה ששנינו, ערב היוצא לאחר חיתום שטרות - היינו אחר שחתמו העדים על השטר, הוסיף הסופר וכתב "פלוני ערב", ואותו פלוני מודה שנכתב כן בהסכמתו^[466], ומסר בפני עדים את השטר למלוה^[467], ויש שפירשו, שהחתימה על הערבות היא בסוף השטר מתחת לחתימת העדים^[468], וניכר שכתב ידו הוא זה, או שהעדים מעידים עליו^[469], ויש שפירשו, שדוקא אם הערב כתב בכתב ידו, ונעשיתי לך ערב אני פלוני בן פלוני^[470], ולא בחתימת הערב בסוף השטר אחרי חתימת העדים, שיתכן שהחתימה מזוייפת^[471] - שר' ישמעאל סובר, שגובה מנכסים בני חורין, ובן ננס סובר, שאינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא מנכסים בני חורין^[472], שלדעת בן ננס ערב אחר מתן מעות אינו יכול להשתעבד, ולכן אינו גובה כלל, ולדעת ר' ישמעאל ערב משתעבד אף אחר מתן מעות^[473], וכן חנוק ולא עשה קנין - שמשמע במשנה שדומה לערב היוצא לאחר חיתום שטרות^[474] - משתעבד^[475], אף על פי שהוא לאחר מתן מעות^[476]. וטעם הדבר שערב משתעבד, אף על פי שהוא אחר מתן מעות ולא הלוהו על אמונתו, מפני שלערב יש הנאה אף אחרי הלואה, שהמלוה סומך עליו - שמחמתו אינו דוחק את הלוה^[477] - ויש לו גמירות דעת להשתעבד^[478]. ואף לדעת רב נחמן שסובר שלאחר מתן מעות אינו משתעבד אלא בקנין, לסוברים כן^[479], מכל מקום אינו אלא לגבות ממשועבדים, אבל לגבות מבני חורין משתעבד אף בלא קנין^[480]. והרבה סוברים, שלדעת כולם ערב אחר מתן מעות, אינו משתעבד^[481]. ומה ששנינו שערב היוצא לאחר חיתום שטרות שסובר ר' ישמעאל שמשתעבד^[482], כמה שיטות בדבר: א) יש שפירשו, שמדובר שעשה קנין, ובקנין הערב משתעבד, אפילו אחר מתן מעות^[483]. ובן ננס סובר, שאחר מתן מעות אין הערב משתעבד אפילו אם עושה קנין^[484]. ב) ויש שפירשו, שר' ישמעאל סובר, שהשתעבדות הערב בשטר חשובה קנין^[485]. ובן ננס שסובר שאינו משתעבד, מפני שלדעתו השתעבדות הערב בשטר אינה חשובה קנין^[486]. ג) ויש שפירשו, שר' ישמעאל סובר שערב היוצא לאחר חיתום שטרות שמשתעבד, הוא מפני שתולים שהתחייב בשעת מתן מעות, ומה שחתם אחרי העדים, משום שלא רצה שיהיה שעבוד נכסים^[487]. ובן ננס סובר שלא תולים שהתחייב בשעת מתן מעות, שכיון שחתם לאחר חיתום שטרות, מוכח שלא התחייב בשעת מתן מעות^[488]. לדעת כולם מה שבן ננס אמר: שלא על אמונתו הלוהו, שאם מתחייב אחר מתן מעות, אינו משתעבד, לפי שאז המלוה אינו סומך עליו^[489], אינו לבאר למה הוא חולק על ר' ישמעאל, שהרי לדעת ר' ישמעאל הערב משתעבד מפני שעשה קנין^[490], או מפני שהשטר חשוב קנין^[491], או שתולים שהתחייב בשעת מתן מעות^[492], ולא משום שהמלוה סומך עליו, ודבריו אינם אלא לבאר למה אינו משתעבד משום ערבות רגילה, שהוא מטעם שלא על אמונתו הלוהו^[493], וזהו שאמרו, אמר רבה בר בר חנה אמר ר' יוחנן, אף על פי שקילס ר' ישמעאל את בן ננס - שאמר: הרוצה שיעסוק בדיני ממונות ישמש את שמעון בן ננס^[494] - הלכה כמותו^[495], ופירשו ראשונים, שר' ישמעאל לא קילס את בן ננס על הדין של ערב היוצא לאחר חיתום שטרות שלא ישתעבד, שאם היה מקלסו על זה, למה אין הלכה כמותו, אלא קילסו על סברתו שערב אחר מתן מעות אינו יכול להשתעבד^[496].

הודאה על ערבות

ערב החתום בשטר אחר מתן מעות, אם כתוב בשטר הודאה מהערב על ערבותו, יש מן הראשונים שסוברים שאף בזה נחלקו בן ננס ור' ישמעאל, שבן ננס סובר שאינו חייב, ור' ישמעאל סובר שחייב^[497].

מנכסים בני חורין

לסוברים שערב אחר מתן מעות משתעבד, בין אם הוא מדין ערבות^[498], בין אם הוא מהתחייבות הערב^[499], אינו גובה מנכסים משועבדים, שכך שנינו במשנה: ערב היוצא לאחר חיתום שטרות, גובה מנכסים בני חורין^[500], שהתחייבות הערב אין לה תורת שטר, שעידי השטר אינם חתומים על הערבות, ואינה אלא כמלוה על פה, שאינו גובה מנכסים משועבדים^[501].

אחר מתן מעות בחנוק

המלוה את חבירו, והיה חונקו בשוק ליתן לו - כלומר מלוה שמחזיק את בעל חובו שיפרענו^[502], ויש מפרשים שהוא ממש חונקו^[503] - ומצאו חבירו ואמר לו הנח לו ואני אתן לך, נחלקו תנאים: א) בן ננס סובר שאינו משתעבד, לפי שהוא אחר מתן מעות^[504]. ב) ר' ישמעאל סובר שמשתעבד, אף על פי שהיה מקום לומר שאינו משתעבד - לפי שאין כוונתו אלא לעשות מצוה להציל את חבירו מחניקה, ואינו מתכוון להשתעבד^[505] - מכל מקום אמרו שסובר שמשתעבד^[506], שמשום צערו של חבירו שנחנק, גומר בדעתו להשתעבד^[507]. יש מן הראשונים שכתבו, שרב יהודה אמר שמואל שאמר שחנוק וקנו מידו משתעבד^[508], סובר שלדעת ר' ישמעאל ערב משתעבד, אפילו אחר מתן מעות^[509], ודוקא בחנוק שאמרו במשנה שמשתעבד אינו אלא כשעושה קנין^[510]. ורב נחמן שאמר שערב של בית דין לא צריך קנין, וערב בעלמא צריך קנין^[511], סובר שלדעת ר' ישמעאל ערב אחר מתן מעות, אינו משתעבד אפילו אם אינו חנוק, ולכן צריך קנין, ומה שר' ישמעאל סובר שבחנוק משתעבד אף על פי שהוא אחר מתן מעות, הרי זה לפי שמדובר שעשה קנין^[512]. ויש אומרים שזהו שאמרו, שלהלכה כולם צריכים קנין, לסוברים כן^[513], שהכוונה שבין בחנוק בין בלא חנוק צריך קנין^[514].

הטעם בערבות אחר מתן מעות

בטעם הדין שערב לאחר מתן מעות, אינו משתעבד, לסוברים כן^[515], שנינו: הרי החונק את אחד בשוק, ומצאו חבירו ואמר לו הנח לו ואני אתן לך, פטור, שלא על אמונתו הלוהו^[516], שכל ערב שלאחר מתן מעות אינו משתעבד, שלא על אמונתו והבטחתו של ערב זה הלוהו^[517], לפי שלא היה בשעת מתן מעות^[518], וביארו ראשונים ואחרונים, שדוקא אם הערב מתחייב בשעת מתן מעות, שהמלוה מוציא מעות על פיו, ויש לו הנאה שהמלוה סומך עליו, שעל סמך ערבותו הוא מלוה את הכסף, גומר בדעתו להשתעבד^[519], אבל אם הערב מתחייב אחרי הלואה, שההלואה לא היתה על סמך ערבותו, אין לו הנאה, ואינו משתעבד^[520]. כתבו אחרונים, שזה הטעם למה ששנינו, שהאומר: אני ערב בלבד, ואינו אומר הלוהו - או שאומר אני קבלן בלבד ואינו אומר הלוהו או תן לו - לא נעשה ערב^[521], שכיון שלא אמר הלוהו, יתכן שכוונתו היא: אחרי שתלוה לו אני אהיה ערב, ונמצא שהוא ערב אחר מתן מעות שאינו משתעבד, שלא על אמונתו הלוהו^[522]. יש מן הראשונים שכתבו, שטעמו של בן ננס, מכיון שערבות למדנו מהכתוב מיהודה, שביקש מיעקב: שלחה הנער אתי, אנכי אערבנו^[523], לכן ערבות אינה אלא בשעת מתן מעות, כיהודה שערבותו היתה כמו שעת מתן מעות, שבזמן שיהודה לקח את בנימין, אז התחייב להיות עליו ערב^[524].

חנוק והלך למדינה אחרת

לסוברים שאם המלוה חונק את הלוה, ומצאו חבירו ואמר לו הנח לו ואני אתן לך, הערב פטור, שלא על אמונתו הלוהו^[525], יש מן הראשונים שסוברים, שדוקא אם הלוה נשאר באותה מדינה, שהשתעבדות הערב לא גרמה למלוה הפסד, שהרי הוא יכול לגבות את החוב מהלוה^[526] - ועל הערב להביא בידו את החנוק שיהא בידו לכופו כבתחילה^[527] - אבל אם הלוה הלך למדינה אחרת, שאינו יכול לגבות ממנו את החוב - שאז נמצא שהמלוה מפסיד מחמת הערב, שהרי הניח מלגבות את החוב מחמת הערבות - הערב חייב^[528].

להלכה

להלכה, נאמר בתלמוד: א) אמר רבה בר בר חנה אמר ר' יוחנן, אף על פי שקילס ר' ישמעאל את בן ננס, הלכה כמותו^[529] - היינו כר' ישמעאל^[530] - שערב היוצא לאחר חיתום שטרות - והיינו לאחר מתן מעות - משתעבד^[531], וכן בחנוק, אמר רבין אמר ר' יוחנן, שר' ישמעאל חולק - וסובר שמשתעבד - והלכה כמותו אף בזה^[532]. ב) להלכה אחר מתן מעות, ערב צריך קנין^[533], וכדברי רב נחמן שאומר שדוקא ערב של בית דין אינו צריך קנין, אבל ערב בעלמא צריך קנין^[534], שכל ערב לאחר מתן מעות צריך קנין להשתעבד^[535]. לבאר את פסקי ההלכה, שהלכה כר' ישמעאל, והלכה שאחר מתן מעות צריך קנין להשתעבד, סוברים גאונים והרבה ראשונים, שכיון שלהלכה אחר מתן מעות ערב צריך קנין, בהכרח שמה שאמרו שהלכה כר' ישמעאל, היינו שערב לאחר חיתום שטרות, משתעבד לפי שעשה קנין^[536], או שהשתעבדות הערב בשטר חשובה קנין^[537], וכן בחנוק שהלכה כר' ישמעאל שמשתעבד אינו אלא כשעושה קנין^[538]. ויש מן הראשונים שסוברים, שמה שאמרו שלהלכה אחר מתן מעות ערב צריך קנין, אינו אלא לגבות מנכסים משועבדים, אבל לגבות מנכסים בני חורין ערב משתעבד אף בלא קנין, ומה שאמרו שהלכה כר' ישמעאל בחנוק שמשתעבד, אף על פי שאין בדבר קנין לדעתם^[539], אינו אלא משום שדברי ר' ישמעאל שחנוק משתעבד, הם לגבות מנכסים בני חורין בלבד, ומה שאמר רב יהודה אמר שמואל חנוק וקנו מידו, משתעבד^[540], אינו חולק על מה שאמרו שהלכה כר' ישמעאל, שערב משתעבד אחר מתן מעות אף בלא קנין, שדברי ר' ישמעאל שהערב משתעבד אף בלא קנין, אינו אלא לגבות מנכסים בני חורין, ודברי רב יהודה אמר שמואל שאינו משתעבד אלא בקנין, לגבות מנכסים משועבדים^[541]. ויש מן הראשונים שגורסים בתלמוד, שלהלכה כולם צריכים קנין^[542], והביאורש, שכל ערבות שלא בשעת מתן מעות, לעניין לגבות ממשועבדים, צריך לעשות קנין^[543]. יש מן האחרונים שכתבו שסברת יחיד היא, שפוסקים להלכה שערב שמתחייב בלא קנין שלא בשעת מתן מעות לגבות מנכסים בני חורין, ולדעת הרבה ראשונים, ערב שמתחייב בלא קנין שלא בשעת מתן מעות, אינו משתעבד כלל, ואין גובים ממנו אף מנכסים בני חורין^[544].

שיטת שמואל

להלכה, יש מן הראשונים שכתבו, ששמואל שאמר שחנוק וקנו מידו משתעבד, ודייקו שערב בעלמא - כלומר שאינו חנוק - משתעבד בלא קנין^[545], סובר שלהלכה יש חילוק בין חנוק ללא חנוק, שאם הוא חנוק הלכה כבן ננס שאינו משתעבד אלא בקנין, ואם אינו חנוק הלכה כר' ישמעאל, שמשתעבד בלא קנין^[546].

המתחייב בשטר אחר מתן מעות

לסוברים שערב אינו משתעבד אחר מתן מעות אלא בקנין^[547], נחלקו ראשונים, אם יש חילוק איך התחייב הערב, וכמה שיטות בדבר: א) יש סוברים, שאין חילוק בין אם מתחייב בעל פה, או שמתחייב בשטר, אם ההתחייבות היא אחר מתן מעות, אינו משתעבד^[548]. ואף על פי שהמתחייב לחבירו וכתב לו בשטר אני חייב לך מנה, שחייב אפילו בלא קנין^[549], מכל מקום ערבות, לפי שהיא אסמכתא, אינו יכול להתחייב אפילו כשעושה שטר^[550]. ולדעתם יש לפרש מה שאמרו בתלמוד, שלהלכה בשאר הדברים כולם צריכים קנין, לגורסים כן^[551], שבאו לכלול בזה שאף ערב בשטר, אינו משתעבד אלא בקנין^[552]. וזהו שכתבו ראשונים, המלוה את חבירו בשטר, ואחר שהעידו העדים בשטר, בא ערב וערב את הלוה, אף על פי שקנו מידו ונשתעבד לשלם, כשיבא המלוה להפרע מנכסי הערב הזה, אינו טורף מנכסים משועבדים^[553], שסוברים שערב היוצא לאחר חיתום שטרות, בין אם מתחייב בעל פה, ובין אם מתחייב בשטר, אינו משתעבד אלא אם עושה קנין^[554]. כתבו אחרונים שכן משמע במשנה, ששנינו בדין זה, ערב היוצא לאחר חיתום שטרות, שאפילו המתחייב בשטר אינו משתעבד^[555], וכן בן ננס דימה במשנה חנוק לערב היוצא אחר חיתום שטרות^[556], וכמו שבחנוק אינו משתעבד אלא בקנין^[557] כך ערב היוצא לאחר חיתום שטרות, אף על פי שיש שטר, אינו משתעבד אלא בקנין^[558]. וכן המלוה את חבירו, ואחר שהלוהו אמר לו אחד אני ערב וכו', או שהיה חונק את חבירו בשוק ליתן לו ואמר לו הנח ואני ערב, אין הערב חייב כלום, אלא אם קנו מידו שהוא ערב ממון זה^[559]. ב) ויש סוברים, שבערבות אחר מתן מעות, יש חילוק, שאם הערב הוא קודם חיתום שטרות, דהיינו שהוא חתם בשטר לפני חתימת העדים, משתעבד בלא קנין, שכיון שכתוב בשטר אף על פי שלא קנו ממנו משתעבד כמו מלוה בשטר, ואם הערב הוא אחר חיתום שטרות, דהיינו שהוא חתם בשטר אחרי חתימת העדים, שאין לחתימתה שלו תוקף של שטר, אינו משתעבד בלא קנין^[560]. ג) ויש סוברים, שיש חילוק בין אם מתחייב בשטר, או שמתחייב בעל פה, שאם מתחייב בשטר יכול הערב להשתעבד בלא קנין אפילו אחר מתן מעות - משום שהחתימה בשטר הרי היא קנין, ובקנין יכול להשתעבד אף אחר מתן מעות^[561] - וכמו ששנינו שהכותב בשטר הריני חייב לך מנה, סובר ר' יוחנן שחייב, ואמרו שהוא סובר כר' ישמעאל, שאמר שערב היוצא לאחר חיתום שטרות משתעבד^[562], וכיון שהלכה כר' יוחנן^[563], ממילא יוצא שהלכה כר' ישמעאל שערב היוצא אחר חיתום שטרות משתעבד, ומה שאמרו שאם קיבל על עצמו ערבות אחר מתן מעות, צריך לעשות קנין כדי להשתעבד^[564], אינו אלא כשמתחייב בעל פה^[565]. וכן פירשו ראשונים, שמה שאמר רבה בר בר חנה אמר ר' יוחנן: אף על פי שקילס ר' ישמעאל את בן ננס, הלכה כמותו^[566], אף על פי שזה אחר מתן מעות, מכל מקום כיון שזה בשטר משתעבד^[567]. וכתבו ראשונים, שאותה שאמרו, שאמר רבין אמר ר' יוחנן: חלוק היה ר' ישמעאל אף בחנוק, והלכה כמותו אף בחנוק^[568], אין הכוונה לערבות בעל פה, שהרי להלכה בערבות בעל פה אינו משתעבד אחר מתן מעות אלא בקנין^[569], אלא הכוונה לערבות שבשטר שמשתעבד אף אחר מתן מעות^[570], או שעשה קנין על ההתחייבות, אבל בלא שטר ובלא קנין אינו משתעבד^[571]. ויש מן האחרונים שכתבו, שלאו דוקא אם מתחייב בשטר, הוא הדין אם מתחייב בקנין כסף*^[572], שהמלוה נותן לערב פרוטה שבשכר זה ישתעבד, נקנה בשעבודו בפרוטה זו אף לאחר מתן מעות^[573]. וכן אם מתחייב בתקיעת-כף*, או בסיטומתא*, במקום שנהגו לקנות בהם^[574]. ואף אם נהגו הסוחרים להתחייב בלא קנין, אפילו שלא בשעת מתן מעות, מנהגם מנהג^[575]. ואף על פי שבן ננס הוכיח שערב היוצא לאחר חיתום שטרות, שאינו משתעבד, מהחונק את אחד בשוק, ומצאו חבירו ואמר לו הנח לו ואני אתן לך, שפטור^[576], והרי אינם באותו אופן, שערב היוצא לאחר חיתום שטרות מדובר בשטר, והחונק בשוק שאין הערב משתעבד, מדובר שעשה קנין, לסוברים כן^[577], מכל מקום, בן עזאי הוכיח שכיון שבחנוק פטור אף על פי שעשה קנין, כל שכן שערב היוצא לאחר חיתום שטרות, שלא עשה קנין, שלא ישתעבד^[578]. ולדעתם מה שיש גורסים בתלמוד שלהלכה בכל המקרים צריך קנין^[579], אין הכוונה לערב אחר חיתום שטרות, אלא לערב אחר מתן מעות, וערב של כתובה^[580].

גביה מנכסים משועבדים בחנוק

להלכה, אמרו ערב שקיבל על עצמו ערבות אחר מתן מעות, צריך לעשות קנין כדי להשתעבד^[581]. לדעת ר' ישמעאל שסובר שערב היוצא לאחר חיתום שטרות, אינו גובה מנכסים משועבדים אלא מנכסים בני חורין^[582], אם בחנוק שעשה קנין גובה אף מנכסים משועבדים, נחלקו גאונים וראשונים: א) יש סוברים, שאין גובים מנכסים משועבדים, שכל ערב שמשתעבד אחר מתן מעות, אפילו כשעושה קנין, אין גובים מנכסים משועבדים^[583]. ב) ויש סוברים, שבחנוק שעשה קנין גובה אף מנכסים משועבדים^[584], ודוקא בערב היוצא לאחר חיתום שטרות אינו גובה ממשועבדים, משום שהעדים החתומים בשטר אינם מוציאים קול, אבל כשעושים קנין, לפי שסתם קנין לכתיבה עומד, והעדים שזוכרים את הקנין, לפי שאפשר שהיום או למחר יצטרכו לכתוב לו שטר, והם מוציאים קול, ועל הלקוחות להזהר, ולכן גובים מהם^[585]. ויש מן הראשונים שנראה מדבריהם, שאם עושה קנין, לדעת כולם גובה אף מנכסים משועבדים^[586].

מקום ונוסח חתימת הערב

לסוברים שערב היוצא לאחר חיתום שטרות, גובה דוקא מנכסים בני חורין^[587], אמר רב, אם ההתחייבות של הערב כתובה קודם חיתום שטרות - דהיינו לפני חתימת העדים על השטר - גובה מנכסים משועבדים, ואם היא כתובה לאחר חיתום שטרות - מתחת לחתימת העדים - גובה מנכסים בני חורין, ומכל מקום אמרו בתלמוד בדעתו של רב - וכן סובר ר' יוחנן^[588] - שאף ערב הבא קודם חיתום שטרות, יש שאינו גובה מנכסים משועבדים - אבל גובה מבני חורין^[589] - והדבר תלוי מה הערב כתב בשטר, אם כתב: "פלוני ערב" - היינו אני פלוני ערב, או שכתב על עצמו ראובן בן יעקב עד ולא כתב אני^[590] - או כתב: "ופלוני ערב"^[591], שאם כתב: פלוני ערב, אינו גובה מנכסים משועבדים, אבל אם כתב: ופלוני ערב, גובה מנכסים משועבדים^[592]. בביאור ההבדל, כתבו ראשונים בכמה דרכים: א) יש סוברים, שההבדל הוא בחתימת העדים, אם הם מעידים על התחייבות הערב, שאם כתוב פלוני ערב, חתימת הערב היא כעניין בפני עצמו, ולא כהמשך לדברים הכתובים בשטר, וממילא יתכן והעדים אינם מעידים על התחייבות הערב, ושעבוד הערב אינו בשטר אלא כמלוה על פה, ולכן אינו גובה מנכסים משועבדים, ואם כתוב ופלוני ערב, משמע שהתחייבות הערב מחוברת לעיקר השטר, וממילא חתימות העדים הם אף על התחייבות הערב, ויש לזה תוקף של שטר, ולכן גובה מנכסים משועבדים^[593]. ב) ויש סוברים, שההבדל הוא אם יש לערבות תוקף של שטר, שאם הערב כתב פלוני ערב, לשון זה משמע שהתחייבות הערב אינה שייכת לשטר, וכאילו אמר על מנת שאין עליו אחריות, שלכך כתב כך, שלא יכנס בשעבוד שקיבל עליו לוה למלוה, ולכן אינו גובה מנכסים משועבדים, אבל כשכתב ופלוני ערב, משמעותו שהתחייבות הערב שייכת לשטר, וכל אחריות ושעבוד שקיבל עליו לוה למלוה, קיבל הערב עליו, לכן גובה ממשועבדים^[594]. וביארו אחרונים, שהגביה מנכסים משועבדים של הערב היא, משום דין מלוה בשטר, ששעבוד נכסים שיש ללוה, מועיל לעניין זה שיגבו אף מהערב מנכסיו המשועבדים, מפני שהערב מעורב עם שטר הלוה ביחד^[595]. ג) ויש סוברים, שההבדל הוא בהלואה אם היא כמלוה בשטר, שאם הערב כתב פלוני ערב, שאז הערבות הכתובה בשטר, אינה ביחד עם ההלואה אלא כדבר בפני עצמו, וממילא העדים החתומים בשטר אינם מעידים על ההלואה אלא על הערבות בלבד, ונמצא שההלואה היא כמלוה על פה, שאין גובים אותה מנכסים משועבדים, וכיון שחיוב הערב תלוי בחיוב הלוה, לכן כמו שמהלוה אין גובים מנכסים משועבדים, כך אין גובים מהערב מנכסים משועבדים, ואם כתוב ופלוני ערב, המשמעות היא שהערבות היא הוספה על ההלואה, והעדים החתומים בשטר, חותמים על כל הנכתב בשטר, וממילא כמו שגובים מהלוה מנכסים משועבדים, כך גובים מהערב מנכסים משועבדים^[596]. כתבו ראשונים, שהחילוק בין אם כתב פלוני ערב לבין אם כתב ופלוני ערב, אינו אלא בערב היוצא קודם חיתום שטרות, אבל לאחר חיתום שטרות, אפילו אם כותב ופלוני ערב, אינו גובה מנכסים משועבדים אפילו אם עשה קנין, מפני שלאחר חיתום שטרות, הערבות אינה שייכת לשטר, אף אם כותב ופלוני ערב^[597].

אם קבלן משתעבד בלא קנין

לסוברים שערב שלא בשעת מתן מעות אינו משתעבד אלא בקנין^[598], אם קבלן משתעבד בלא קנין, אף שלא בשעת מתן מעות, נחלקו ראשונים: א) יש סוברים, כשם שאין הערב משתעבד אלא בקנין, או בשעת מתן מעות, כך הקבלן אינו משתעבד אלא באחד מהדרכים הללו^[599]. ולדעתם מה שאמרו בתלמוד שכולם צריכים קנין, לגורסים כן^[600], אפשר לבאר שבא לרבות שלא ערב בלבד, שאם מתחייב שלא בשעת מתן מעות צריך קנין, אלא אף קבלן כן^[601]. ומכל מקום אם כתב בשטר, ואני בתוקף כל שטרי שיעבוד וקבלנות העשוים כראוי וכתיקון חכמים, מועיל השטר כאילו נתקן כראוי בענין המועיל^[602]. ב) ויש סוברים, שקבלן משתעבד בלא קנין אף שלא בשעת מתן מעות^[603], שדוקא ערב יש לו דין אסמכתא^[604], לכך אינו משתעבד אלא אם עושה קנין, ומה שאין כן קבלן, שאין לו דין אסמכתא, לסוברים כן^[605], לכן משתעבד אף בלא קנין^[606].

כשעושים קנין

אף לסוברים שערב שאחר מתן מעות אינו משתעבד^[607], אם הוא עושה קנין משתעבד^[608]. בטעם הדבר שערב שעושה קנין משתעבד, אף על פי שערבות אסמכתא היא, שאומר אם לא יפרע הלוה אני אפרע, ואם יפרע לך לא אפרע^[609], כתבו אחרונים, לפי שאסמכתא אם יש בה קנין משתעבדים, לסוברים כן^[610]. ולסוברים שבאסמכתא אף אם התחייב בקנין אינו משתעבד^[611], כתבו ראשונים ואחרונים, שערבות אינה אסמכתא גמורה, ולכן מועיל קנין, וכמה דרכים בדבר: א) יש סוברים, שכל ערבות אינה אסמכתא גמורה^[612], מהם שכתבו, מפני שאין אסמכתא אלא תולה בדעת עצמו, אבל התולה בדעת אחרים, אינו אסמכתא, ולא אמרו שערבות אסמכתא היא, אף על פי שהוא תולה בדעת אחרים, אלא שחשוב קצת תולה בדעת עצמו, שהערב חושב שלא יצטרך לשלם את החוב, משום שסומך על זה שאדם עשוי לפרוע את חובו - כדי שלא יהיה רשע שנאמר: לוה רשע ולא ישלם^[613] - ועוד שהערב חושב שיוכל לכפות את הלוה לשלם את החוב, וכיון שאינה אסמכתא גמורה, לכך מועיל קנין^[614]. ומהם שכתבו, שכל ערבות אינה אסמכתא גמורה, שאינו חיוב שתלוי במה שיהיה, אלא שכבר בשעת ההלואה הוא ערב על ההלואה^[615], ואמנם כיון שבפועל אינו מתחייב אלא כשהלוה אינו פורע, לכך זה דומה לאסמכתא, וכיון שאינה אסמכתא גמורה מועיל קנין^[616]. ומהם שכתבו, שעיקר ערבות אינה אסמכתא כלל, כיון שהתורה שיעבדו בדברים בעלמא, אלא שאחרי מתן מעות, כיון שלא הלוהו על אמונתו, לא גמר בלבו להיות ערב, ולכן כשעושה קנין ודאי שבלב שלם נעשה ערב^[617]. ב) ויש סוברים, שערבות שלא בשעת מתן מעות אינה אסמכתא גמורה^[618], מהם שכתבו, מפני שאף שלא בשעת מתן מעות יש הפסד למלוה מחמת הערב, שעל ידי זה מניח מלדחוק את הלוה, ויש לערב גמירות דעת להשתעבד, ולכן אם עשה קנין משתעבד^[619]. ומהם שכתבו, שאף אחר מתן מעות, יש לערב קצת הנאה במה שמאמינו, ולכך מועיל קנין, דהיינו קצת הנאה בצירוף הקנין, מועיל כמו הנאה גדולה שיש בשעת מתן מעות^[620].

הארכת זמן

ערב שלא השתעבד בזמן מתן מעות, אלא שאומר למלוה שיאריך את זמן הפרעון, והוא ערב לפרעון החוב, אם משתעבד בלא קנין, נחלקו ראשונים ואחרונים: א) יש סוברים, שאינו משתעבד^[621], שאין ערב משתעבד אלא בזמן מתן מעות שאז על אמונתו הלוהו^[622]. והרוחת הזמן אינה חשובה כזמן מתן מעות, לפי שאין המלוה מחסר ממון על פיו^[623]. ב) ויש סוברים, שמשתעבד^[624], ואף על פי שאין ערב משתעבד אלא בזמן מתן מעות, מכל מקום אם אומר לו שיאריך את זמן הפרעון, חשוב כמו זמן מתן מעות, שמשתעבד בלא קנין, שהרוחת הזמן חשובה כזמן מתן מעות^[625].

שעת מתן מעות

שעת מתן מעות כתבו ראשונים, שחשובה כל זמן שנותן המעות יכול לחזור בו, אפילו אחרי שכבר ניתנו המעות, ולכן המוכר חפץ לחבירו, ומתנה את המכירה בכך שיתן לו ערבות על התשלום, ומסר לו את החפץ, ואחר כך ניתנה ערבות בעד הקונה, הערבות הזאת חשובה כשעת מתן מעות, מפני שהמוכר היה יכול לחזור בו מן המכירה, כל זמן שלא קיבל ערבות^[626].

ערב של בית דין

ערב של בית דין, אף על פי שמתחייב שלא בשעת מתן מעות, משתעבד בלא קנין^[627]. נחלקו ראשונים מהו ערב של בית דין: א) יש סוברים, שבית דין עשו אותו ערב, כגון שהיו בית דין רוצים לגבות מהלוה, ואמר להם הניחוהו ואני ערב לכם, הואיל ויש לו הנאה שהאמינוהו בית דין, באותה הנאה הוא משתעבד^[628]. יש מן האחרונים שכתבו, שאין הערב משתעבד לשלם למלוה את החוב, שלא מועילה ההנאה שנהנה מהבית דין שהאמינוהו, שעל ידי זה ישתעבד לשלם למלוה את החוב^[629], אלא הוא משתעבד לבית דין לפרוע למלוה את חובו^[630]. אבל אם אמר אני ערב בפני בית דין, אינו נעשה ערב^[631], שהרי ערב יש לו דין אסמכתא^[632], ולא מועיל שיאמר כן בפני בית דין, כמו כל אסמכתא שאינה קונה אף אם עושה אותה בפני בית דין^[633]. ב) ויש סוברים, שערב של בית דין הוא, שמקבל על עצמו ערבות בפני בית דין, שמשתעבד, הואיל ויש לו הנאה, שהוא נאמן לחבירו בפני בית דין^[634].

ערב על המתחייב לצדקה

אם מתחייב להיות ערב על הנודר לתת לצדקה, כתבו אחרונים, שמשתעבד בלא קנין^[635], כמו שהנודר לתת לצדקה, מתחייב מדין אמירה-לגבוה-כמסירה-להדיוט*, דהיינו שהאמירה עושה קנין כמסירה להדיוט^[636], כך מי שמתחייב להיות ערב למתחייב לצדקה, משתעבד באמירתו בלא קנין^[637]. ויש שכתבו שאינו צריך קנין, לפי שהוא ערב בעדו בשעת התחייבותו, והרי זה כשעת מתן מעות^[638].

אם יש לערב כסף של הלוה

ערב שנתחייב לאחר מתן מעות, והיה בידו כסף של הלוה, נחלקו ראשונים ואחרונים: א) יש סוברים, שמשתעבד אפילו שלא בשעת מתן מעות^[639], מפני שאם כספו של הלוה בידו, הרי זה כמו שאומר לו שיפרע את חובו, ובזה נשתעבד למלוה^[640]. או מפני שכל הטעם שערב אחר מתן מעות אינו משתעבד, לפי שהיא אסמכתא, שאין לו את ההנאה שמוציאים ממון על פיו^[641], ולכן אם בזמן שמתחייב יש בידו כסף של הלוה, ההתחייבות שלו להיות ערב אינה אסמכתא, שהרי יכול לפרוע את החוב בכסף שבידו^[642]. ב) ויש סוברים, שאינו משתעבד^[643], ומכל מקום אם הכסף עצמו שנתערב עבורו היה בידו, אף לדעתם, משתעבד^[644].

כשמחוסר גביה

אם למלוה היתה אפשרות לגבות את החוב, ולא גבה, ואז התחייב הערב שאם הלוה לבסוף לא ישלם, הוא ישלם, כתבו אחרונים, שאין הערב משתעבד, לפי שאינו שעת מתן מעות, שהממון היה מחוסר גביה^[645]. וכן אם המלוה שלח לגבות את החוב מהלוה, והערב עיכבם והתחייב שאם הלוה לא ישלם הוא ישלם, שאינו משתעבד, שאינו שעת מתן מעות^[646].

תנאי בערבות

ערבות או קבלנות, שנעשו בתנאי, כגון שהערב אמר למלוה: תן לו ואני אתן לך, אם יהיה כך וכך או אם לא יהיה, אם יש בהם דין אסמכתא - היינו שהערב אינו משתעבד, משום שכל התולה שיעבוד שאינו חייב בו באם יהיה ואם לא יהיה, אינו גומר בדעתו להשתעבד בלב שלם^[647] - נחלקו ראשונים: יש סוברים, שאין בהם דין אסמכתא^[648], שכן כל ערבות אמרו בתלמוד שאסמכתא היא, שאומר אם לא יפרע הלוה אני אפרע, ואם יפרע לך לא אפרע, ואף על פי כן משתעבד, ואין בו דין אסמכתא, לפי שלערב יש הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו^[649], כך אף אם עושה תנאי, אין בו דין אסמכתא, לפי שלערב יש הנאה^[650]. ואם המלוה הביא עדים שהתנאי התקיים - או שהמלוה נשבע שקיים את התנאי בדבר שאינו מצוי לעשותו בגלוי^[651] - חייב הערב לשלם את החוב^[652]. ויש סוברים, שיש בהם דין אסמכתא, ואינו משתעבד^[653]. ואף על פי שכל ערבות אסמכתא היא ואף על פי כן משתעבד, כתבו ראשונים ואחרונים בכמה דרכים: א) יש סוברים, שלא אמרו שערבות אין בה דין אסמכתא, אלא לעיקר חיוב התשלום של החוב, שאף על פי שיתכן שהלוה ישלם את החוב, מכל מקום כיון שיש לו הנאה שסומכים עליו, משתעבד, אבל אם תולה את חיובו בתנאי נוסף, כיון שסומך על זה שהתנאי לא יתקיים, אינו משתעבד^[654]. ב) ויש סוברים, שדוקא בערבות שאין בה תנאי נוסף, אין בה דין אסמכתא, מפני שלערב יש הנאה שסומכים עליו, אבל בערבות שיש בה תנאי נוסף, המלוה אינו סומך על הערב לגמרי לכל מקרה שהלוה לא יפרע את החוב, שהרי ערבותו תלויה בתנאי, ואם לא יתקיים התנאי, הערב לא יפרע את החוב, וכיון שאין סומכים עליו לגמרי, אין לו את ההנאה שסומכים עליו, ואינו משתעבד^[655]. ג) ויש סוברים, שדוקא ערבות על עצם ההלואה, משתעבד הערב ואף על פי שהיא אסמכתא, משום שהמלוה האמינו ועשאוהו כלוה עצמו, וכמו שהלוה משתעבד, כך הערב משתעבד, ואף על פי שהיא אסמכתא, אבל בערבות שיש בה תנאי נוסף, וחיוב הערב אינו כמו הלוה, שהרי היא תלויה בתנאי, מפני שהיא אסמכתא, אינו משתעבד^[656]. ד) ויש סוברים, שלא אמרו שערב משתעבד בערבות רגילה לפי שיש לו הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו, אלא באסמכתא של ערבות לחוב שאינה אסמכתא גמורה, לסוברים כן^[657], אבל בערבות שיש בה אסמכתא גמורה, שהערב מתנה את הערבות שלו, אם יהיה כך וכך או אם לא יהיה, ההנאה שיש לערב אינה מועילה לבטל את האסמכתא^[658]. ה) ויש סוברים, שערבות רגילה אין בה דין אסמכתא, מפני שחשובה שאין בה תנאי כלל, שהערב מתחייב בסתם בלא שום תנאי בתורת ודאי לשלם את החוב, ומה שאין נפרעים מהערב תחילה אלא אם אין נכסים ללוה, אינו אלא זמן הפרעון, שהערב מתחייב עכשיו לשלם בזמן שיהיה המלוה צריך לגבות ממנו, והיינו כשלא יהיו להלוה נכסים, ולכן אינה חשובה אסמכתא, אבל אם הערב עושה תנאי מפורש, והיינו שהוא מתחייב בתנאי שאם יהיה דבר זה, הרי זו אסמכתא^[659]. ו) ויש סוברים, שהחיוב של הערב הוא מה שהמלוה מוציא מעות על פיו, לסוברים כן^[660], ומה שאמרו שערב משתעבד, לפי שיש לו הנאה שהמלוה סומך עליו, אינו אלא לתת טעם למה אין בהתחייבות הערב דין אסמכתא^[661], ומכיון שהערב מתחייב, משום שהוא נאמן עליו ומוציא מעות על פיו, לכן דוקא באסמכתא של הערבות על עצם החוב, הוא משתעבד בהנאה, אבל כשישנה אסמכתא נוספת שאינה שייכת לעיקר הערבות, אין הערב משתעבד^[662].

תנאי כפול

ערבות או קבלנות, שנעשו בתנאי, לסוברים שיש בהם דין אסמכתא, ואינו משתעבד^[663], אם צריך תנאי כפול כמשפטי התנאים^[664], נחלקו אחרונים: יש סוברים, שדוקא אם עושה תנאי כפול, אינו משתעבד, אבל אם אינו עושה תנאי כפול, הרי זה כמו שלא עשה תנאי ומשתעבד^[665]. ויש סוברים, שאינו צריך תנאי כפול, לפי שבגלוי-דעת* הרי זה כאילו התנה מפורש בדרך של תנאי לפי כל משפטי התנאים^[666], שדוקא במקום שהתנאי הוא לבטל מעשה, אינו מועיל התנאי אם לא עשה תנאי כפול, אבל בתנאי בערבות שאינו לבטל מעשה, אלא לבטל את ההתחייבות של הערבות שהיא התחייבות על הספק, בגילוי דעת מספיק כדי לבטלה^[667].

תנאי שאין בו אסמכתא

ערבות או קבלנות, שעושים בהם תנאי, לסוברים שיש בהם דין אסמכתא, ואינו משתעבד^[668], כתבו ראשונים ואחרונים, שתנאי שאין בו דין אסמכתא, משתעבד הערב^[669], ולכן אם קנו ממנו מעכשיו שיתחייב לו בממון זה אם יתקיים התנאי, הכל לפי תנאו, שכל קנין מעכשיו אין בו דין אסמכתא, לסוברים כן^[670]. וכן אם קנו ממנו בית דין חשוב^[671], הערב חייב, שאין בו דין אסמכתא^[672]. וכן אם התנאי היה בשבועה, הערב חייב, ואין בו דין אסמכתא^[673]. ויש מן האחרונים שכתב, שבכל תנאי שעושים בערבות, אפילו בתנאי שאין בו דין אסמכתא, אין הערב משתעבד, מפני שכל ערבות הערב משתעבד, אף על פי שהיא אסמכתא, לפי שיש לו הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו^[674], ואינו משתעבד אלא על עצם חיוב הערבות, אבל אם ישנו תנאי נוסף אינו משתעבד, ואפילו אם אותו תנאי אין בו דין אסמכתא^[675]. אם כתוב בשטר "דלא כאסמכתא", ע"ע אסמכתא^[676].

תנאי של הנאה

אם הערב עשה תנאי - עם המלוה^[677] - שכאשר יצטרך ללוות, הלוה יהיה ערב בשבילו, כתבו אחרונים שמשתעבד, ואף על פי שערבות שנעשית בתנאי אין הערב משתעבד, לסוברים כן^[678], מכל מקום בתנאי שהוא נהנה כגון שחבירו יהיה ערב בשבילו, גמר והשתעבד להיות ערב^[679]. ואם לפני שהגיע זמן הפרעון, הלוה נהיה עני, אין הערב חייב לשלם, שלא נשתעבד להיות ערב אלא על מנת שהלוה יהיה ערב בשבילו, ואחרי שהוא נהיה עני, שוב לא יוכל להיות ערב בשבילו, שאין מקבלים ערבות מעני, וכיון שלא נתקיים התנאי, בטלה הערבות^[680].

בתנאי אם יהיה הפסד

אם הערב התחייב שאם יהיה הפסד באיזה עסק שעושים, שהוא ישלם, והיה הפסד, כתבו אחרונים שחייב לשלם, ואין בו דין אסמכתא שהתחייב לשלם אם יהיה הפסד בעסק, משום שכל ערב אסמכתא היא, ואף על פי כן מתחייב^[681], ולא אמרו שערב על תנאי אינו משתעבד מפני שאסמכתא היא, לסוברים כן^[682], אלא בתנאי שאינו בעצם הערבות, כגון שאומר ואני אתן לך אם יעשה מלאכה פלונית, אבל בערב שלא יהיה הפסד, הרי זה ככל ערב שמשתעבד^[683].

דבר שתלוי בתנאי

לסוברים שערבות או קבלנות, שעושים בהם תנאי, יש בהם דין אסמכתא^[684], אם הערב אינו עושה תנאי, אלא הלוה, והערב מתחייב לשלם כשיהיה הלוה חייב לשלם, נחלקו אחרונים: א) יש סוברים, שערבות שנעשית בתנאי שחשובה אסמכתא, אינה אלא כשבערבות יש תנאי, אבל אם בערבות אין תנאי אלא בחיוב הלוה, כיון שהערב התחייב בלא תנאי אינה אסמכתא^[685], וזהו הטעם שערב לכתובה משתעבד^[686], שאף על פי שההתחייבות על כתובה היא על תנאי, דהיינו שהוא ישלם את הכתובה אם הבעל ימות בחייה או יגרשנה^[687], מכל מקום הערב משתעבד, לפי שבערבות אין תנאי^[688]. ב) ויש סוברים, שאף אם הערב אינו עושה תנאי אלא הלוה, והערב נתערב כשיהיה הלוה חייב לשלם, שהוא ערב בעדו, שאין הערב משתעבד, שחשוב שתלה שעבודו בתנאי^[689]. ומה שערב לכתובה משתעבד, אף על פי שההתחייבות היא על תנאי, הטעם הוא, מפני שהתחייבות הבעל מחייבת ואינו חשוב אסמכתא, לכך אף הערב משתעבד^[690].

ערבות בנקאית

ערבות או קבלנות שנעשו בתנאי, לסוברים שיש בהם דין אסמכתא, ואינו משתעבד^[691], כתבו אחרונים, שבערבות בנקאית אינו כן, ועל הבנק לשלם את הערבות^[692], וכמה טעמים בדבר: א) יש סוברים, שלא אמרו שערבות שנעשית בתנאי שהיא אסמכתא, אלא באדם שמשתעבד להיות ערב, שחסר בגמירות דעת, מפני שהערב סומך על זה שהלוה ישלם את החוב שלא יהיה לוה רשע ולא ישלם, משום כך החוב לשלם את הערבות חשוב אסמכתא, אבל בערבות בנקאית, שאין הבנק מוציא מתחת ידו ערבות ללא כיסוי וללא ביטוח מלא לערבות שהוא נותן, נמצא שאינו מסתכן, ואין בזה חסרון בגמירות דעת^[693]. ב) ויש סוברים, שמפני שערבות חשובה אסמכתא, אינה אלא לפי שהערב אינו גומר בדעתו להשתעבד בלב שלם, שסומך על זה שלא יתקיים התנאי^[694], לכן דוקא אם ניכר הדבר שעל פי רוב לא יתקיים התנאי, הערב אינו גומר בדעתו להשתעבד, אבל אם ניכר הדבר שיתקיים התנאי, שעל זה באה הערבות, לא שייך לומר שאין לו גמירות דעת להשתעבד, שהרי על דעת זה נכנס להיות ערב, שיתחייב במקום המתחייב אם לא יקיים תנאו, מפני שחושד בו המחייב שעלול המתחייב לא לקיים התנאי, ולכן בערבות בנקאית הבנק בודאי גמר בדעתו להשתעבד, שהרי הבנק נתן הערבות לפי שאותו אדם חושש שלא ימלא חובתו^[695]. ג) ויש סוברים, שערבות בנקאים חלה הערבות, משום שסיטומתא* - היינו קנין שנוהגים בו העולם - קונה באסמכתא^[696], וכיון שנהגו בערבות בנקאית, חלה הערבות ואין בה דין אסמכתא^[697]. ד) ויש סוברים, שערבות בנקאית אינה בגדרי ערבות, ודוקא ערב שמשלם מכספי עצמו, במקום שיש תנאי בדבר אינו גומר בדעתו להשתעבד לשלם, אבל הבנק שאינו משלם מכספי עצמו, אלא שאצלו נמצאים כספים שמושלשים מהמתחייב לשלם לזה שנתחייבו אליו, במקרה שעבר על התנאי, אם כן אינו משתעבד כלל, וממילא לא שייך לומר שאינו גומר בדעתו להשתעבד^[698].

ערב ליום אחד

האומר למלוה הריני ערב לך בעבור יום אחד - כלומר שאינני ערב אלא אם תתבע את הערב ביום פלוני, והוא לא ישלם^[699] - נחלקו ראשונים ואחרונים: א) יש סוברים, שאף זו ערבות^[700], ואף על פי שהוא ערב למלוה על החוב, והמלוה יכול לתבוע את החוב בכל זמן, ולא דוקא ביום פלוני, מכל מקום מועיל, מפני שבדבר של ממון אפשר לעשות תנאי^[701]. ב) ויש סוברים, שאינה ערבות כלל אפילו על אותו יום, שאם אין הערב מתחייב כלוה עצמו, אינה ערבות^[702].

ערבות על קרקע

המקבל אחריות* על קרקע שנקנתה - היינו שאם יבא אחר ויוציא את הקרקע מיד הקונה מחמת המוכר, כגון שהיה בעל חוב של המוכר, שהוא ישלם את דמי הקרקע ^[703] - אם משתעבד, או אינו משתעבד משום שיש בה דין אסמכתא, נחלקו ראשונים: יש סוברים, שאם קיבל אחריות בשעת מתן מעות, משתעבד, ואין בה דין אסמכתא^[704], שכל ערב הוא אסמכתא, שאומר אם לא יפרע הלוה אני אפרע, ואם יפרע לך לא אפרע, ואף על פי כן אין בו דין אסמכתא, לפי שלערב יש הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו^[705], ואין חילוק בין ערבות על הלואה, לערבות על קניית קרקע^[706]. ויש סוברים, שאינו משתעבד, משום שיש בה דין אסמכתא^[707]. ואף על פי שכל ערבות אסמכתא היא, ואף על פי כן משתעבד, כתבו ראשונים ואחרונים בכמה דרכים: א) יש סוברים, שדוקא בהלואה אין בה דין אסמכתא, לפי שיש לערב הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו, ולכן גומר בדעתו לשעבד עצמו בלב שלם^[708], ומה שאין כן בקניית קרקע, אין הקונה סומך על מקבל האחריות ולא על אמונתו קנה את הקרקע, שפעמים קונים קרקע שלא באחריות, שאדם עשוי לקנות קרקע ליום אחד^[709]. ב) ויש סוברים, שדוקא בהלואה שהלוה מוציא את הכסף - שמלוה להוצאה ניתנה^[710] - ונמצא שהכסף עומד לגביה, שעתידים לגבות את החוב מהלוה, או מהערב, ושייך לומר שהמלוה מוציא את הכסף, משום שסומך על הערב שיחזיר לו את הכסף, ולכן נעשה ערב שיש לו הנאה שסומכים עליו, אבל באחריות על קרקע, הקונה אינו מוציא כסף בגלל שסומך על מקבל אחריות, שהרי אם יטרפו ממנו את הקרקע, מקבל האחריות לא יחזיר לו את הכסף ששילם עבור הקרקע, אלא ישלם לו כמה שהקרקע היתה שוה באותו זמן, ואפילו אם היא שוה אז פחות, ונמצא שהקונה אינו קונה על אמונתו של מקבל האחריות, ולכן הערב אינו משתעבד^[711]. ג) ויש סוברים, שדוקא בהלואה, כיון שמלוה להוצאה ניתנה, משתעבד הערב, מפני שמזמן ההלואה הוא יודע שהלוה יוציא את הכסף, וממילא יתכן שהוא יצטרך לפרוע את החוב, ולכן אין בזה דין אסמכתא, אבל בערבות על קרקע, שהוא רואה שבמכירת הקרקע אין שום ערעור, וחושב הוא שודאי לא יוציאו ממנו את הקרקע, ואילו היה יודע שיוציאוה מתחת ידו לא היה ערב, לכן זו אסמכתא^[712]. ואף על פי שערב משתעבד בהלואה, למרות שהוא חושב שהלוה יפרע את החוב והוא לא יצטרך לשלם^[713], מכל מקום יש חילוק, שבערב רגיל אינו אלא ספק אחד בלבד שמא יפרע משלו, או שהוא יהיה עני ולא יפרע, ואז יתבע מהערב, ולכן הוא משתעבד, אבל באחריות על קרקע, יש כמה ספיקות, שמא לא יהיה כלל ערעור על הקרקע, ואפילו אם יהיה ערעור, שמא המוכר ישלם את דמי הקרקע, וכיון שיש כמה ספיקות, חושב הערב שלא יגיע לכלל גביה, ואינו משתעבד^[714]. ד) ויש סוברים, שדוקא בערבות על הלואה, שבזמן ההלואה המלוה מוציא כסף, ואז חל חיוב על הלוה להחזיר את החוב, והערב משתעבד כיון שהמלוה מוציא מעות על פיו, אין בו דין אסמכתא, משום שיש לו הנאה שסומכים עליו שמוציאים ממון על פיו, אבל באחריות על הקרקע, כשנעשה ערב בזמן מכירת הקרקע, אין הקונה מוציא מעות על פיו, שהרי תמורת הכסף שמוציא הוא מקבל קרקע, ואינו חושב שיטרפו אותה, וכל השתעבדות הערב אינה אלא אם יטרפו מהלוקח את הקרקע, נמצא שאין לו הנאה שסומכים עליו להוציא כסף, ולכן יש בו דין אסמכתא^[715]. ה) ויש סוברים, שהחילוק בין ערב להלואה לערב לקניית קרקע הוא בלשון הערבות, שדוקא בהלואה שאף על פי שאינו מתחייב אלא כשהלוה לא יפרע את החוב, מכל מקום הערב לא אמרה בלשון תנאי ואסמכתא, וכיון שיש לו הנאה משתעבד, אבל כשעושה תנאי ותולה את התחייבותו בתנאי שיטרפו את השדה ממנו, והמוכר לא יפרע לו את החוב, כיון שתלה שעבודו בתנאי, אם יטרפו ממנו את השדה, אינו גומר בדעתו להשתעבד, מפני שחושב שלא יבא לידי חיוב, כיון שלא יטרפו ממנו ולא יתקיים התנאי^[716].

אחריות על קרקע בקנין

המקבל אחריות* על קרקע שנמכרה, לסוברים שלא נשתעבד^[717], כתבו ראשונים, שאם קנו מידו שהוא ערב לשלם דמי מכר זה כל עת שירצה שיתבענו הקונה, הרי זה משתעבד^[718]. יש שכתבו, מפני שעשה קנין שישלם בכל עת שיתבענו, הרי זה כמו שעשה קנין מעכשיו, ואין בו דין אסמכתא^[719]. או שמועיל קנין כמו בערב אחר מתן מעות^[720]. ויש מן האחרונים שפירשו, שאין הדברים אמורים בקבלת אחריות על הקרקע אם יטרפו ממנו - מפני שאסמכתא אינה קונה אפילו כשעושים קנין^[721] - אלא בהתחייבות הערב לשלם לקונה, אם ירצה לבטל את המקח, אפילו כשאין ערעור על הקרקע - והמוכר לא ירצה להחזיר לו את הכסף - והרי זה כמו ערבות על הלואה, שנשתעבד הערב^[722].

ערבות על כתובה

הערב לאשה על כתובתה - או על תוספת כתובתה^[723] - אינו משתעבד, ואפילו אם יש לבעל נכסים - בזמן הנשואין - שהערב עושה מצוה - ואין דעתו לפרוע את הערבות, אלא כל רצונו בערבות, לזכות את הבעל במצות פריה-ורביה*^[724], ולרצות את האשה להינשא, שלא תפחד שמא תפסיד את כתובתה^[725], ויכול הוא לומר משטה הייתי בך^[726] - ואין לאשה הפסד^[727]. ומה ששנינו: הערב לאשה בכתובתה, והיה בעלה מגרשה שידירנה הנאה^[728], אף על פי שהערב לאשה בכתובתה אינו משתעבד - ויש סוברים, שאפילו כשעושה קנין^[729] - כתבו ראשונים ואחרונים, שהדברים אמורים בערבות שמשתעבדים אף בכתובה^[730], מהם שכתבו, בקבלן שמשתעבד אף בערבות על כתובה^[731], ומהם שכתבו במי שערב על כתובת בנו, שמשתעבד^[732], ומהם שכתבו במי שמתחייב להיות ערב לכתובה אחרי שנישאו, שמשתעבד^[733].

טעם הדין

בטעם הדין הדין שהערב לאשה על כתובתה, אינו משתעבד, שאמרו משום שהוא עושה מצוה והאשה אינה חסרה^[734], נחלקו ראשונים: א) יש סוברים, שהוא מחמת שתי סיבות, שהוא עושה מצוה, ואין לאשה הפסד^[735], ולדעתם הגירסא בתלמוד על טעם הדין: "דלאו מידי חסרה"^[736], שמה שאין הפסד הוא על האשה, כלומר שהערב אינו משתעבד, משום שחסרון ערבות על הכתובה, אינו חשוב הפסד לאשה^[737]. ב) ויש סוברים, שהוא מחמת סיבה אחת, שלא התכוון להשתעבד אלא לזכות את הבעל במצוה^[738], ולדעתם הגירסא בתלמוד: "דלאו מידי חסריה"^[739], דהיינו שבנשואין אין שום הפסד, ומה שאין הפסד אינה סיבה נוספת, אלא עיקר הטעם משום מצוה^[740]. ומה שאמרו שאין הפסד, אף על פי שעיקר הטעם משום מצוה, כתבו אחרונים, משום שלא שייך לומר את הטעם של מצוה, אלא מפני שאין הפסד בנשואין, שאילו היה הפסד בנשואין, לא היה במעשהו מצוה, אלא אדרבא היא עבירה, שהרי הוא מפסידה, ודוקא כיון שאין הפסד, שייך לומר שהוא עושה מצוה^[741]. ג) ויש סוברים, שהוא מחמת סיבה אחת, שאין לאשה הפסד^[742], מהם שביארו, שדוקא לערבות על הלואה הערב משתעבד, ואינה אסמכתא, לפי שיש לו הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו, שמוציא ממון על פיו, ולכן גומר בדעתו לשעבד עצמו בלב שלם^[743], אבל הערב לכתובה, אפילו אם הערב אינו משתעבד לשלם לה את הכתובה, אין לאשה הפסד בדבר - שהיא רוצה להינשא אף בלי ערבות, שהנשואין הם לטובתה^[744] - ואין לו את ההנאה שבה ערב משתעבד, והרי היא אסמכתא שאינו משתעבד, ואף הערב עצמו, אין כוונתו להתחייב לשלם אלא לעשות מצוה, ולכך אינו משתעבד^[745]. ומהם שביארו, לדעתם שערב גומר בדעתו להשתעבד, משום שהמלוה נפסד על סמך ערבותו, לכך בכתובה שאין לאשה הפסד בנישואין, משום שנשואין הם לטובתה^[746], אין הערב משתעבד^[747].

הטעם שאין הפסד

בטעם הדבר שאם הערב אינו משתעבד לשלם את הכתובה, אינו חשוב הפסד לאשה, אף על פי שמפסידה את הערבות על הכתובה, כתבו ראשונים בכמה דרכים: א) יש סוברים, לפי שהאשה אינה נותנת מעצמה שום כסף^[748] - ולא הוציאה כלום משלה, ואינה חסרה כלום על סמך ערבותו^[749] - וכן בשעה שנעשה לה ערב אינה ראויה לגבות את הכתובה, שאין הכתובה נגבית אלא לאחר מיתת הבעל או לאחר גירושין^[750], ואינה מצפה לא שבעלה ימות ולא שיגרשה, ועוד שגביית הכתובה היא בספק, שיתכן שהיא תמות לפניו, ולא תגבה את הכתובה לעולם, לכך מה שאין לה ערבות על הכתובה, אינו חשוב הפסד^[751]. ב) ויש סוברים, מפני שהנשואין הם לטובת האשה, שהנשים אומרות: טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו^[752], והיינו שעדיף לשבת שני גופים, כלומר להינשא, מלישב לבדה^[753], וזכות היא לה להינשא, שיותר משהאיש רוצה לישא, אשה רוצה להנשא, לכך הפסד ערבות על הכתובה אינו חשוב הפסד^[754].

כשאומר מעכשיו

הערב לאשה על כתובתה, אם יאמר מעכשיו, נחלקו אחרונים: א) יש סוברים שמשתעבד, שכל שאומר מעכשיו, אין בו דין אסמכתא וקונה^[755]. ב) ויש סוברים שאינו משתעבד, שכיון שערב לכתובה אינו משתעבד, משום שכוונתו לזכות את הבעל במצוה, מאותו הטעם אף כשאומר מעכשיו, אינו משתעבד^[756].

הערב לכתובה ונדוניא

הערב לאשה על הכתובה ועל הנדוניא ביחד, כתבו אחרונים, שאף על פי שעל הנדוניא משתעבד^[757], מכל מקום על הכתובה אינו משתעבד^[758].

אחרי נישואין

אף לסוברים שערב אינו משתעבד על כתובה, אפילו אם עושה קנין^[759], אם מתחייב להיות ערב לכתובה אחרי שנישאו, כתבו ראשונים ואחרונים שמשתעבד, שדוקא בערב לפני הנישואים אינו משתעבד, משום שהערב כוונתו לזכות את הבעל במצוה שרוצה להשיאם^[760], אבל אחרי שכבר נישאו שאינו מזכה אותו במצוה, משתעבד^[761], ומכל מקום מפני שהערב משתעבד אחרי הנישואין, והבעל כבר נתחייב בכתובה, אינו יכול להיות ערב אלא אם עושה קנין, כמו בערב אחר מתן מעות^[762].

קנין בערבות על כתובה

אם הערב לאשה על כתובתה, עושה קנין, נחלקו ראשונים: א) יש סוברים שמשתעבד^[763] - וכן לסוברים שערב לבעל על נדוניא, אינו משתעבד^[764], אם עושה קנין, משתעבד^[765] - כמו בערבות אחר מתן מעות בחנוק שאינו משתעבד, ואם עושה קנין משתעבד^[766], אף על פי שהוא עושה מצוה - שמציל את חבירו^[767] - ואינו מחסרו ממון^[768]. ולדעתם מה שיש גורסים בתלמוד, שלהלכה בכל המקרים צריך קנין^[769], הכוונה לכלול אף ערב של כתובה, שמשתעבד אם עושה קנין^[770]. ב) ויש סוברים, שאינו משתעבד^[771], מפני שכל ערבות אסמכתא היא^[772], ודוקא לערבות על הלואה הערב משתעבד, אבל ערבות על כתובה שאינה כערבות על הלואה, והערב אינו משתעבד^[773], והרי היא אסמכתא^[774], הוא הדין אם עשה קנין שאינו משתעבד מפני שאסמכתא אינו משתעבד אפילו כשעושה קנין^[775]. ואינו כמו ערבות אחר מתן מעות בחנוק, שאם עושה קנין משתעבד, אף על פי שהוא עושה מצוה ואינו מחסרו ממון, שדוקא בחנוק יש ללוה צער, וכדי למנוע צער מחבירו מתכוון הערב להשתעבד, ומה שאין כן בערב לכתובה שאין לאשה צער, אינו מתכוון להשתעבד^[776]. ויש מן האחרונים שכתבו, שהטעם שהערב לאשה על כתובתה, אף אם עשה קנין, אינו משתעבד, משום שלא הקנה בלב שלם, ולא נתכוון אלא למצוה^[777].

מחזיר גרושתו

הערב על כתובה של מחזיר-גרושתו* - שעל דעת כתובתה הראשונה מחזירה, שאין הוא צריך לפרוע לה את כתובתה מנישואים הראשונים, אלא הכתובה שהיה חייב לה מנישואים ראשונים, מתחייב הוא לה בנישואים השניים^[778] - כתבו אחרונים, שאף על פי שהערב עושה מצוה וגורם לה להינשא, מכל מקום הוא משתעבד, שהרי הערב לכתובה אינו משתעבד לפי שהאשה אינה חסרה^[779], אבל בערב על כתובה של מחזיר גרושתו, האשה חסרה, שאם לא היתה נישאת, היתה מקבלת את הכתובה, שמגיע לה מנשואים ראשונים^[780].

אב שערב לכתובת בנו

אב שערב לכתובת בנו, משתעבד^[781], שאב בגלל בנו, משעבד את עצמו^[782], מפני חיבת בנו^[783]. נחלקו ראשונים: א) יש סוברים, שאינו משתעבד אלא כשעושה קנין^[784]. ב) ויש סוברים, שמשתעבד אף כשאינו כשאינו עושה קנין^[785]. ג) ויש מן האחרונים שמצדדים, שלעולם אינו משתעבד אלא כשהוא מתחייב להיות קבלן^[786], אבל מדברי כל הפוסקים מבואר, שאב שנעשה ערב לכתובת בנו משתעבד, אף אם אינו קבלן^[787]. וכן אב שערב על הנדוניא שבנו צריך לקבל, כתבו אחרונים, שאף לסוברים שערב לבעל על הנדוניא, אינו משתעבד^[788], אב משתעבד על הנדוניא של בנו^[789].

בן שערב לכתובת אביו

אם היה הבן ערב לכתובת אביו, כתבו אחרונים שאינו משתעבד, שדוקא אב משעבד עצמו לכתובת בנו וגומר ומקנה, אבל לא בן שערב לכתובת אביו^[790].

אם שערבה לכתובת בנה

אם היתה האם ערבה לכתובת בנה, נחלקו אחרונים: א) יש סוברים, שאינה משתעבדת, שדוקא אב משתעבד לכתובת בנו, אבל אם אינה משתעבדת^[791]. ב) ויש סוברים שמשתעבדת, כמו אב שמשתעבד לכתובת בנו^[792].

קבלן על כתובה

קבלן על כתובה משתעבד^[793]. ואף על פי שאף קבלן אינו משתעבד אחר מתן מעות, לסוברים כן^[794], מכל מקום כתבו אחרונים, כיון שאינו משתעבד אלא בזמן הנשואין, כשאומר לאשה הנשאי לזה, ואני נותן כתובה זו בשעתה, או שאומר לה הנשאי לזה ואני קבלן לכתובתיך, לסוברים כן^[795], חשוב כזמן מתן מעות^[796]. נחלקו בתלמוד: יש סוברים, שאין הקבלן משתעבד אלא כשלבעל יש נכסים, אבל אם לבעל אין נכסים, אינו משתעבד - שפוחד הוא להפסיד, ואינו גומר בדעתו לשעבד את עצמו^[797], ואין כוונתו אלא לזכות את הבעל במצות פריה ורביה, ולרצות את האשה להינשא^[798] - ויש סוברים, שמשתעבד אף אם אין לבעל נכסים^[799], ולדעתם כתבו ראשונים, שמשתעבד אפילו בלא קנין^[800], כמו ערב בשעת מתן מעות שאינו צריך קנין^[801]. להלכה, כתבו ראשונים, שמשתעבד^[802]. וכן ערב לבעל על נדוניא, שנעשה ערב לבעל שהאשה תכניס לו את הנכסים שהתחייבה, שאינו משתעבד, לסוברים כן^[803], אם הוא קבלן לבעל על הנדוניא, משתעבד^[804].

טעם הדין

קבלן על כתובה שמשתעבד, כתבו ראשונים ואחרונים, בטעם הדבר, שאינו כמו ערב על כתובה שאינו משתעבד^[805], שערב על כתובה אינו משתעבד, לפי שזו אסמכתא, ודוקא ערב על הלואה אינו אסמכתא, לפי שיש לערב הנאה, שהוא רואה שהמלוה סומך עליו, שמוציא ממון על פיו, ולכן גומר בדעתו להשתעבד^[806], אבל ערב על כתובה, שאין הבעל חסר ממון, ואינו מוציא ממון על פיו^[807], אינו מתכוון להשתעבד, שכוונתו אינה אלא למצוה ולא להשתעבד, ולכן זו אסמכתא^[808], ומה שאין כן שעבוד הקבלן, שאינו אסמכתא, לסוברים כן^[809], ודינו שיפרע ממנו תחילה^[810], לכן גומר בדעתו ומשתעבד אפילו על כתובה^[811].

קבלן של כתובה אם דינו כערב

אם קבלן של כתובה דינו כקבלן או כערב, נחלקו ראשונים: א) יש סוברים, שדינו כקבלן שיכול לפרוע ממנו תחילה^[812]. ב) ויש סוברים, שדינו כערב, ואין גובים ממנו תחילה^[813].

מתי חשוב קבלן לכתובה

כדי להיות קבלן על כתובה, נחלקו ראשונים, ושלש שיטות בדבר:

א) יש אומרים, שאינו צריך להתפיס מטלטלין^[814], אלא שאומר לשון קבלנות^[815], ואם יאמר לה אני ערב כתובה זו, אני פורע כתובה זו, אני חייב בה, וכיוצא בזה - שאינם לשון קבלנות^[816] - אינו משתעבד^[817], אלא דוקא כשאומר לאשה הנשאי לזה, ואני נותן כתובה זו^[818], בשעתה^[819], או שאומר לה הנשאי לזה ואני קבלן לכתובתיך, שהם לשון קבלנות, משתעבד^[820]. ויש שסוברים שאם אומר: בטחי בו ואני קבלן, או בטחי בו ואני נותן, או הריני לך קבלן גמור, הערב משתעבד^[821].

ב) ויש אומרים, שלא נעשה קבלן אלא אם הבעל התפיס מטלטלין לכתובה, והאשה מסרתן לערב בתורת קבלנות, ולאחר מכן על פי ציווי הערב, החזירתם לבעלה, אז הוא נעשה קבלן^[822]. וביארו, שקבלן משתעבד כשאומר למלוה "תן לו ואני קבלן"^[823], שאז המלוה נותן את ההלואה על סמך דברי הקבלן, אבל בכתובה שהאשה אינה נותנת כלום, לא שייך בה קבלנות, אלא אם כן יתפיס לה בעלה מטלטלין בדמי כתובתה, והקבלן אומר לה שתחזיר לבעלה, והוא מתחייב לתת לה כתובתה למקרה הצורך, ועל סמך דברי הקבלן היא הסכימה להחזיר לבעלה את המטלטלין^[824], ולדעתם, יש שכתבו, שאין הכוונה שאחרי שהאשה מסרתן לידי הקבלן, הקבלן נתנם לבעל, אלא שהיא מסרתן ליד הקבלן לפי שעה שיהיה לו תורת קבלנות, ואחר כך חזרה היא ולקחה את המטלטלין מיד הקבלן, ומסרתן היא בעצמה לבעל^[825]. ויש שכתבו, שאחרי שהאשה מסרתן לידי הקבלן, הקבלן נתנם לבעל^[826]. וכתבו ראשונים, שאף על פי שכאשר נשא ונתן ביד אין לו למלוה על הלוה כלום^[827], מכל מקום אינו אלא כשלקח המעות מיד המלוה ונתן ללוה^[828], ובדעתם נחלקו אחרונים: א) יש שסוברים, שהדין של נשא ונתן ביד שאין למלוה על הלוה כלום, אינו אלא באופן שהמלוה מסר לערב, והערב מסר ללוה, ומפני שלא הגיע כלום מהמלוה ללוה, לכן חשוב שהערב הוא הלוה, ואין למלוה על הלוה כלום, אבל בכתובה שהאשה נתנה את המטלטלין לאב, ולאחר מכן החזירם האב לאשה, והיא עצמה החזירה את המטלטלין לבעלה, וכיון שיש כאן נתינה מיד האשה ליד הבעל, אינו חשוב כמו נשא ונתן ביד^[829]. ב) ויש שסוברים, שדין נשא ונתן ביד אינו אלא במלוה ולוה, שאם לא הגיעו המעות מיד המלוה ללוה, נמצא שאין קשר בין המלוה ללוה, וההלואה אינה אלא בין המלוה לערב, ולכן המלוה אינו יכול לגבות מן הלוה, ומה שאין כן בכתובה שעיקר חיובה הוא מהבעל לאשה, שעל זה הוא מתחייב בזמן הנשואין, ומה שמסר לה את המטלטלין, אין זה בתורת פרעון אלא בתורת משכון, ועיקר החיוב נשאר על הבעל, ונכסיו אחראים לכתובתה, לכן אין זה חשוב כנשא ונתן ביד^[830].

ג) ויש אומרים, שקבלן על כתובה יכול להיות בשני אופנים, שהבעל התפיס מטלטלין לכתובה, והאשה מסרתן לערב בתורת קבלנות - והחזירתם לבעלה - והוא האמין לבעל, ולכך השתעבד, או שהערב אמר: תן לבעליך ואני קבלן^[831].

ערבות על סבלונות

ערב לאשה על הסבלונות, שהבעל התחייב לתת לה, כתבו אחרונים, שאינו משתעבד, כמו שערב לכתובה אינו משתעבד^[832].

ערבות ב"תנאים"

הערב להתחייבויות של הצדדים בעריכת "תנאים", כתבו אחרונים, שאינו משתעבד, כמו שערב לבעל לנדוניא שאינו משתעבד, לסוברים כן^[833], ולכן נוהגים בשטר "תנאים" להחתים קבלן, שמשתעבד אף בערבות לבעל לנדוניא^[834].

ערב לבעל על הנדוניא

ערב לבעל על נדוניא* - והם נכסים שהאשה מכניסה לבעלה בשעת נישואיה^[835], והוא נעשה ערב לבעל, שהאשה תכניס לו את הנכסים שהתחייבה - נחלקו ראשונים: יש סוברים, שאינו משתעבד, כמו שהערב לאשה על כתובתה, אינו משתעבד^[836], ועיקר הטעם הוא, שלא התכוון להשתעבד אלא לזכות את הבעל במצוה, לסוברים כן^[837], כך הערב לנדוניא שהאשה צריכה להביא, אינו משתעבד, משום שלא התכוון להשתעבד, אלא לזכות את הבעל במצוה^[838]. ויש שכתבו, שאפילו לסוברים שערב לכתובה אינו משתעבד, לפי שהאשה אינה מפסידה^[839], הערב לבעל על הנדוניא אינו משתעבד, שאף הבעל חשוב שאינו מפסיד^[840], שכסף זה של הנדוניא מעולם לא הגיע לידיו^[841]. ויש סוברים שמשתעבד^[842], וכמה טעמים בדבר: א) יש אומרים, שדוקא ערב על כתובה שהערבות היא לאשה אינו משתעבד, מפני שהאשה שמקבלת את הכתובה, אם אין לה ערבות על הכתובה, אינו חשוב שיש לה הפסד, מפני שהנשואין הם לטובתה, לסוברים כן^[843], אבל נדוניא שהערבות היא לבעל, והוא מפסיד, הערב משתעבד^[844]. ב) ויש אומרים, שדוקא ערב לכתובה, הערב לא התכוון להשתעבד, משום שרצונו היה לזכות את הבעל במצות פריה ורביה, לסוברים כן^[845], אבל נדוניא לא שייך לומר שלא התכוון להשתעבד, אלא לזכות את האשה במצוה, שהיא אינה מצווה בפריה ורביה^[846]. ג) ויש אומרים, שדוקא ערב על כתובה אינו משתעבד, לפי שאין לאשה הפסד, לסוברים כן^[847] - שאינה נותנת מעצמה שום כסף, ולא הוציאה כלום משלה, ואינה חסרה כלום על סמך ערבותו, ואף בשעה שנעשה לה ערב, אינה ראויה לגבות את הכתובה, שאין הכתובה נגבית אלא לאחר מיתת הבעל או לאחר גירושין, ועוד שגביית הכתובה היא בספק, שיתכן שהיא תמות לפניו, ולא תגבה את הכתובה לעולם^[848] - ומה שאין כן נדוניא, שאף על פי שהבעל לא הוציא מידו על סמך ערבותו כלום, מכל מקום חשוב הוא שיש לו הפסד, אם אין לו ערבות על הנדוניא^[849], מהם שכתבו, שאם לא היה לו ערב על הנדוניא, לא היה נושא את אשתו עד שהיא תכניס לו את הנדוניא^[850], ונמצא שהערב מפסיד לו ממון, שהיה יכול לכוף את האשה לתת לו, ולכך הוא משתעבד^[851], ומהם שכתבו, שהטעם שהבעל חשוב שיש לו הפסד בנשואין, מפני שבנשואין הוא מתחייב לאשתו בכמה דברים של חיוב הבעל בנשואין^[852], וכן כאשר מגרשה צריך להחזיר את הנדוניא בתוספת חומש^[853], ולכן הערב משתעבד^[854]. כתבו אחרונים, שלהלכה כיון שהדבר ספק, יכול הערב לומר קים-לי* כסוברים שאינו משתעבד^[855].

ערב לאשה על הנדוניא

ערב לאשה על נדוניא* - והם נכסים שמכניסה האשה לבעלה בשעת נישואיה, והוא נעשה ערב לזה, שאם הבעל יגרשה, יחזיר את הנדוניא - כתבו ראשונים שמשתעבד^[856], שדוקא ערב לכתובה אינו משתעבד, לפי שאינו מפסידה^[857], אבל ערב לנדוניא, שהיא יכולה להפסידה - וזה כמו מלוה^[858] - משתעבד^[859]. ואף על פי שערב על כתובה, אמרו שאינו משתעבד, שהערב עושה מצוה^[860], ומטעם זה אף ערב על נדוניא אינו צריך להשתעבד, שאף הוא עושה מצוה, מכל מקום הערב על כתובה שאינו משתעבד משום מצוה, אינו מטעם זה בלבד, אלא מחמת שתי סיבות, שהוא עושה מצוה, והאשה אינה מפסידה^[861], ולכן הערב לאשה על הנדוניא שהיא מפסידה משתעבד, אף על פי שהוא עושה מצוה^[862].

ידירנה הנאה

הערב לאשה בכתובתה - באופנים שערב לכתובה משתעבד^[863] - והיה בעלה מגרשה, סובר רבן שמעון בן גמליאל - וכן הוא להלכה^[864] - שהבעל ידור שלא יהנה ממנה - נדר שאין לו הפרה, כגון שנודר על דעת רבים^[865], או שידור הנאה, ויאמר בשעת גירושין שבשביל הנדר הוא מגרשה, שאז אפילו אם ישאל על הנדר אסור להחזירה^[866], ואחר כך תפרע כתובתה מהערב^[867] - שמא יעשו קנוניא על נכסים של זה ויחזיר את אשתו^[868], כלומר, שחששו שהבעל יגרש את האשה, כדי שתוכל לגבות כתובתה מהערב, ואחר כך יחזור וישאנה, והבעל יוכל להנות מהכסף^[869]. יש מן האחרונים שביארו, שאף על פי שקנוניא אינה אלא כשגובים שלא כדין, ובכתובה אפילו אם כוונתם משום קנוניא, מכל מקום הגט לא צריך להתבטל משום מחשבתם לחזור ולהנשא, וכיון שהגט כשר, ממילא תגבה הכתובה כדין, אלא מכיון שזו אומדנא מוכחת, שאין דעת הערב להתחייב במקרה של קנוניא כזו, ממילא תהיה הגביה מהערב שלא כדין^[870]. אבל אם הבעל הוא בנו של הערב ותלמיד חכם, שאמרו שמותר לבעל לגרש את אשתו, כדי שתוכל לגבות כתובתה מהערב, ואחר כך לחזור ולשאת אותה ולהנות מכספי הכתובה^[871], משום שלגבי תלמיד חכם, אין את האומדנא שאין דעת הערב להתחייב, ואדרבא בשבילו הוא מוכן להתחייב^[872].

אם מדירים דוקא בשעת גירושין

דין זה שהערב לאשה בכתובתה, והיה בעלה מגרשה, שעל הבעל לידור שלא יהנה ממנה, נחלקו ראשונים ואחרונים: א) יש סוברים, שאין מדירים את הבעל אלא בשעת גירושין - שבית דין שמגרש לפניהם יזהרו בדבר שלא יפסידו את הערב^[873] - אבל אם כבר נתגרשה ולא הדירה, גובה האשה את כתובתה מהערב, בלי שהבעל ידור הנאה ממנה^[874], שדוקא בשעת גירושין על הבעל לידור הנאה ממנה, שמא ימנע לגרשה, ואז הערב לא יפסיד, אבל אחרי גירושין, אף אם הבעל ידור הנאה ממנה, זה לא ימנע מהערב להפסיד, שכיון שנתגרשה, יגבו את הכתובה^[875] - ואף אין מחייבים את האשה הבאה לגבות את כתובתה, לידור הנאה מהבעל, שהחיוב להדירה הנאה אינו אלא על הבעל, שכיון שהגירושין תלויים בדעתו, ויש חשש שעושה קנוניא, חייבו אותו להדירה כדי שלא יוכל לעשות קנוניא, אבל האשה שאין הגירושין תלויים בדעתה, אין מחייבים אותה לידור הנאה, שאצלה לעולם אין חשש לקנוניא, שהרי הגירושין אינם תלויים בדעתה^[876] - ולדעתם זהו שאמרו בתלמוד, על מעשה באחד שהיה תלמיד חכם, ומצבו היה דחוק, והיה אביו ערב לכתובת אשתו, ואמר אחד מן החכמים לתת לו עצה שיגרש את אשתו, וכיון שאינו יכול לפרוע את הכתובה, האשה תגבה את הכתובה מאביו ויחזור וישאנה, ויתפרנסו מדמי הכתובה, וכשהקשו לו והרי הבעל צריך לידור הנאה, תירץ וכי כל המגרש, מגרש בבית דין^[877], למדנו מכאן שאין מדירים את הבעל אלא בשעת גירושין, אבל אם כבר גירשה ולא הדירה, גובה האשה את הכתובה מהערב בלא הדרה^[878]. ב) ויש סוברים, שאף אם הבעל לא נדר הנאה מאשתו בשעה שגירשה, יוכל הערב לחייבו לידור הנאה ממנה, לפני שיפרע הערב את כתובתה^[879], שהרי אין ההדרה בשעת גירושין, אלא בשעה שגובה מהערב^[880], ואם לא כן מה הועילו חכמים בתקנתם, הרי כשהאשה מתגרשת אינה צריכה להראות כתובתה בפני הבית דין, ואפשר שלא ידעו הדיינים שיש ערב לכתובתה^[881], ומה שאמרו בתלמוד, על הקושיא שהבעל צריך לידור הנאה, וכי כל המגרש מגרש בבית דין, אין הכוונה שאין מדירים את הבעל אלא בשעת גירושין, אבל אם כבר גירשה ולא הדירה, גובה האשה את הכתובה מהערב בלא הדרה, אלא שהתלמוד נקט לשון קצרה, והכוונה היא וכי כל המגרש מגרש בבית דין, וכל הגובה כתובתה מן הבעל או מהערב גובה בבית דין, הרי הרבה פורעים שלא בבית דין, כשיודעים שהם חייבים, ואם כן יתכן שיפרעו את הכתובה, ולא יעלה על דעתם לדרוש ממנו לידור הנאה מאשתו^[882], או שישנם שאינם יודעים את הדין שצריך להדיר הנאה, ולכן אם יבאו לגבות מהערב את הכתובה, לא ידרשו שידירו הנאה ויפרעו את הכתובה^[883]. ויש שכתבו, שמה שאמרו וכי כל המגרש בבית דין, אינו אלא על אותו מעשה שהיה אביו ערב לכתובת אשתו, שאמנם אם הוא היה יודע בגירושין, היה מוחה שלא יגרשה עד שידירנה הנאה, כי היה יודע שאז לא יגרשה, אבל אחרי שגירשה, היה נוח לו לשלם את הכתובה, מאשר שישא אשה אחרת^[884].

להדיר הנאה בערב לנדוניא

אם יש ערב על הנדוניא, ולא על הכתובה, מצדדים ראשונים, שאף בזה על הבעל לידור שלא יהנה ממנה, שהרי החיוב לידור הנאה הוא משום חשש קנוניא, ואף על הנדוניא יש לחשוש שעשו קנוניא^[885].

אם מותר לתת את העצה

אם יש ערב לכתובה, אסור לאדם להשיא עצה לבעל שיגרש את אשתו, כדי שתגבה את הכתובה מהערב, ואחר כך יחזור וישא את האשה, ויהנה מהכתובה, והמשיא עצה זו נקרא רשע ערום^[886] - שזו קנוניא^[887] - ואף על פי שעל הבעל לידור שלא יהנה ממנה^[888], וממילא לא יוכל ליהנות מהכתובה, ואין בנתינת העצה משום קנוניא, מכל מקום יש חשש, שהבעל לא ידירנה הנאה, ולכן אסור להשיא את העצה^[889]. ואם הערב היה אביו של המגרש, והמגרש תלמיד חכם ועני, ואין אביו רוצה לרחם עליו, מותר להשיא לו עצה שיגרש את אשתו שתגבה כתובתה מהערב שהוא אביו, ואחר כך יחזירנה לו לאשה^[890], וכשמגרשה אינו מגרשה בפני בית דין הבקיאים בדבר, ויודעים שצריכים להדירו הנאה ממנה, ולא יוכל להחזירה^[891]. ויש מן הראשונים שנראה מדבריהם, שמותר להשיא עצה לתלמיד חכם, אף שאינו בנו^[892], כדי שיהיו לו נכסים ויעסוק בתורה, וכן להשיא עצה למי שהאב הוא הערב, שסוף דבר הבן ראוי לירש את אביו^[893]. ויש מן הראשונים והאחרונים שסוברים, שמה שאמרו שאם היה הערב אביו של המגרש, והיה המגרש עני, ואין אביו רוצה לרחם עליו, מותר להשיא לו עצה שיגרש את אשתו, שתגבה כתובתה מהערב שהוא אביו, הוא מטעם שכופים על הצדקה^[894], שמעיקר הדין היה אביו חייב להחזיק ביד בנו, שהרי עני שיש לו קרובים עשירים שיכולים לפרנסו, מחייבים את קרוביו לפרנסו^[895], ואביו של העני קודם בזה לכל שאר קרובים^[896].

ערב לכתובה שחוזר בו

מי שנשתעבד להיות ערב לכתובה, באופנים שיכול להתחייב^[897], כתבו ראשונים, שכמו שערב יכול לחזור בו קודם נתינת מעות^[898], כך יכול הערב לחזור בו לפני הנישואים^[899]. וכתבו אחרונים, שאחרי שנהגו לכלול בהסכם הנדוניא, שאם אחד מהצדדים יחזור בו מההתחייבות, יצטרך לשלם קנס, כך אף הערב אינו יכול לחזור בו, ואם הוא חוזר, ישלם את הקנס^[900].

ערב למתחייב לתת מתנה

הנעשה ערב למי שמתחייב - בקנין^[901] - לתת לחבירו מתנה, נחלקו ראשונים: א) יש סוברים שמשתעבד^[902], ואף על פי שהערב לכתובה, אינו משתעבד, לפי שאינו מפסידה^[903], ואף במתחייב לחבירו, הרי אם לא ישלם, חבירו אינו מפסיד, מכל מקום לדעתם הערב לכתובה אינו משתעבד, מחמת שישנה עוד סיבה, שהוא עושה מצוה^[904], ולכן במתחייב לחבירו שאינה מצוה, משתעבד^[905]. בטעם הדבר שהערב משתעבד, אף על פי שאינו עושה קנין על התחייבותו להיות ערב, כתבו ראשונים, כמו ערב בשעת מתן מעות שמשתעבד בלא קנין^[906], ושעת המתנה חשוב כשעת מתן מעות^[907]. ואחרונים כתבו, בטעם הדבר שערב משתעבד, אף על פי שאינו עושה קנין, משום שאינה אסמכתא, ואינה כערבות על הלואה, שאדם עשוי לפרוע את חובו, ולכן חשוב שתולה בדעת עצמו, והערבות היא אסמכתא, לסוברים כן^[908], אבל במתנה שלא שייך לומר שתולה בדעת עצמו, אלא הוא תולה בדעת אחרים, ואינה אסמכתא^[909], ולכך משתעבד בלא קנין^[910]. ב) ויש סוברים, שאינו משתעבד^[911], וביארו אחרונים, לפי שאין הערב משתעבד אלא בשעת מתן מעות, שהמלוה מוציא ממון על פי הערב^[912], אבל בערבות על התחייבות לתת מתנה, אינה חשובה כשעת מתן מעות, שהרי לא הוציא ממון על פיו, ולכן אינו משתעבד^[913]. ומכל מקום כתבו ראשונים, שאם יעשה קנין ישתעבד, שאף על פי שערב לכתובה אינו משתעבד אפילו כשעושה קנין, לסוברים כן^[914], מכל מקום דוקא לענין כתובה אינו משתעבד, שעושה מצוה^[915], אבל לענין מתנה שאינו עושה מצוה משתעבד, ועוד שדוקא לענין כתובה אינו משתעבד, שהאשה אינה חסרה^[916], אבל בערב למתנה משתעבד, שודאי הוא עשה איזו טובה לנותן המתנה, שאם לא כן לא היה נותן לו מתנה^[917], ואם לא יקבל את המתנה, חשוב שהוא חסר^[918].

קבלן למתחייב לתת מתנה

הנעשה קבלן למי שמתחייב לתת לחבירו מתנה - כגון שאמר לו הריני לך קבלן גמור לפרע ממנו תחילה^[919] - נחלקו ראשונים: א) יש סוברים שמשתעבד^[920]. ב) ויש סוברים, שאין לו דין קבלן עד שיתן לו המתחייב ממון החיוב, וחזר ואמר לו הקבלן תן לו ואני קבלן^[921].

ערב על קנס של ביטול שידוך

מי שנשתעבד להיות ערב על הקנס של ביטול שידוך, או שנשתעבד להיות ערב על הנדוניא שהתחייבו, נחלקו אחרונים: א) יש סוברים, שאינו חייב לשלם, שדוקא בערב רגיל משתעבד הערב לפי שישנו ספק אחד בלבד שמא יפרע משלו או שהוא יהיה עני ולא יפרע, ואז יתבע מהערב, אבל בערבות על הקנס של ביטול שידוך, או בערבות על נדוניא שהתחייבו, שיש כמה ספיקות, שמא לא יתבטל השידוך, ואפילו אם יתבטל יש ספק שאולי החתן ישלם את הקנס, וכיון שיש כמה ספיקות, חושב הערב שלא יגיע לכלל גביה ואינו משתעבד^[922]. ב) ויש סוברים, שחייב לשלם^[923], ולדעתם אף בכמה ספיקות משתעבד הערב^[924].

התשלום

מתי הערב חייב

על חיוב הערב לשלם את חוב הלוה, נחלקו בתלמוד רבה ורב יוסף עם רב נחמן^[925]:

רבה ורב יוסף

בדעת רבה ורב יוסף, נחלקו ראשונים: א) יש אומרים שהם סוברים, שאין הערב חייב לפרוע את החוב, אלא כאשר הלוה מת או ברח, אבל אם הלוה נמצא בפנינו בשעה שהמלוה תובע את חובו, אפילו אם הלוה אינו פורע את החוב, הערב פטור^[926], ולדעתם זהו ששנינו במשנה, שהמלוה את חבירו על ידי ערב, לא יפרע מהערב^[927] - כלומר כשהלוה נמצא בפנינו הערב פטור - ואמרו שהטעם הוא, לפי שהערב יכול לומר למלוה: הפקדת בידי איש, ואני החזרתי לך את האיש^[928], כלומר הפקדת בידי את הלוה, על מנת שאם ימות או יברח שאפרע חובו, אבל כשהלוה נמצא, הרי אני מחזירו לך ותתבענו בדין, ואני פטור^[929]. וביארו אחרונים, שחיוב הערבות אינה אלא לפרוע את החוב במקום הלוה, ולכן אם הלוה נמצא בפנינו בשעה שהמלוה תובע את חובו, החוב מוטל עליו והוא הנתבע לפרוע את חובו, ואין תביעה על הערב, ואף על פי שהלוה אינו משלם, מכל מקום הוא הנתבע ולא הערב, ודוקא באופן שברח או מת, שהלוה אינו נתבע, אז הערב נתבע לקיים חיובו של הלוה^[930]. ב) ויש אומרים שרבה ורב יוסף סוברים, שאין הערב חייב כלל לפרוע את החוב, וכל הערבות אינה אלא שהלוה לא יברח, ולכן הערב אינו צריך אלא להביא את הלוה, ולדעתם זהו ששנינו במשנה, שהמלוה את חבירו על ידי ערב, לא יפרע מהערב - כלומר שהערב אינו חייב לשלם את החוב - ואמרו שהטעם הוא, לפי שהערב יכול לומר למלוה: הפקדת בידי איש, ואני החזרתי לך את האיש, כלומר שאין הערבות אלא להעמידו לך בדין, אבל אינו ערב על תשלום החוב^[931]. יש מן הראשונים שביארו, שכיון שרבה סובר ש"שעבודא לאו דאורייתא"^[932] - ששעבוד נכסים אינו מן התורה, ואם מכרם הלוה לאחר, מן התורה אין המלוה גובה מהם^[933] - לכן לא יתבע מהערב כלל, שיכול הוא לומר לו הפקדת בידי איש, ואני החזרתי לך את האיש, כלומר כמו שאין יורדים לנכסי הלוה, הוא הדין שאין גובים מהערב^[934].

רב נחמן

רב נחמן חולק על רבה ורב יוסף, וסובר שההלכה שאמרו, דומה לבית דינם של פרסיים, שאינם נותנים טעם לדבריהם^[935], לסוברים שרבה ורב יוסף אומרים שהערב אינו חייב לשלם אלא כשהלוה מת או ברח, אבל אם הלוה נמצא בפנינו בשעה שהמלוה תובע את חובו, אפילו אם אין ללוה אפשרות לפרוע את החוב, הערב פטור^[936], סובר רב נחמן, שאינו הגון לומר כן, שודאי סתמו על הממון נעשה ערב, שאין לו תועלת במה שיביא לו את הלוה^[937], ומסתבר שלכך הוא ערב, שאם ללוה אין נכסים לפרוע את החוב, שהערב ישלם במקומו^[938]. ולסוברים שרבה ורב יוסף אומרים, שהערבות אינה אלא שהלוה לא יברח, והערב לעולם אינו משלם את חובו^[939], סובר רב נחמן, שאינו הגון לומר כן, שמסתבר שכל שהלוה אינו משלם את חובו, הערב חייב לשלם^[940], שאם הערב אינו מתחייב לשלם, המלוה לא היה מלוה לו^[941]. והביאו ראיה לדבריו מהברייתא, ששנינו: המלוה את חבירו על ידי ערב, לא יתבע ערב תחילה^[942], שדוקא בתחילה לא יגבה מהערב, אבל אם הלוה אינו משלם, יפרע מהערב^[943].

לא יתבע ערב תחילה

המלוה את חבירו על ידי ערב - אף על פי שהערב משועבד למלוה^[944] - לא יתבע ערב תחילה, אלא תובע את הלוה תחילה^[945], ואף אם המלוה תפס מהערב, לפני שתבע את הלוה, כתבו ראשונים שמוציאים מידו, שתפס ממי שאינו חייב, שאין הערב חייב אלא אם תבעו את הלוה ולא היה לו לשלם^[946]. כמה טעמים נאמרו בראשונים: א) יש סוברים, שלא השתעבד להיות ערב, אלא כשאין ללוה נכסים לגבות ממנו^[947]. ב) ויש סוברים, שהמלוה עצמו עיקר שעבודו אינו על הערב אלא על הלוה, ולכן אין תובעים את הערב תחילה, אלא את הלוה^[948]. וביארו אחרונים, שגדר הערבות הוא, שעיקר חיוב ההלואה הוא על הלוה, והערב אינו חייב אלא אם הלוה אינו משלם, ולכן עיקר דעתם של הערב והמלוה, שגביית החוב מהלוה ולא מהערב, ולפיכך צריך לתבוע את הלוה תחילה^[949]. ג) ויש סוברים, שאין לתבוע את החוב מהערב לפני תביעתו מהלוה, שאין להטריחו חינם, שיתכן שאפשר לגבות את החוב מהלוה עצמו^[950]. ד) ויש מן האחרונים שסוברים, שמפני שאין נפרעים מנכסים-משועבדים* במקום שיש בני חורין^[951], לכן אין נפרעים מהערב תחילה במקום שיש ללוה, שהגביה מהערב היא כגביה מנכסים משועבדים^[952].

נכסים שיש ללוה

אם ללוה אין נכסים ידועים כגון קרקעות, אם יכול לגבות מהערב, נחלקו ראשונים: א) יש סוברים, שאינו יכול לגבות מהערב, שלא נעשה ערב אלא אם אי אפשר כלל לגבות מהלוה, כגון שהלוה מת, או שהוא מסרב לבא לבית דין, או שבית דין חייבו אותו ואין לו מה לפרוע^[953], אבל אם ללוה אין נכסים ידועים, צריך לחזור אחר הלוה, אולי יש לו מטלטלין^[954], וכל זמן שהמלוה אינו תובע את הלוה בבית דין, אינו יכול לפרוע מהערב, שיכול הערב לדחותו אצל הלוה ולומר לו שאינו יכול להפרע ממנו, עד שיתבע את הלוה לדין, ודוקא אם יתחייב בדין ואין לו, יפרע מהערב^[955], שכל זמן שלא העמידו לדין, עדיין לא הגיע זמן חיוב הערב, שחובת הערב אינה אלא אחרי שהמלוה תבע את הלוה בבית דין ולא שילם לו^[956]. ב) ויש סוברים, שאם ללוה אין נכסים ידועים, המלוה יכול לגבות מהערב, שדוקא אם ללוה יש נכסים ידועים, ולא פרע למלוה, לא יתבע מהערב, ואפילו אם המלוה תבע את הלוה, ולא פרע לו, לא יתבע מהערב, לפי שאם לא נתן לו, הרי יש לו נכסים ליפרע מהם, ועליו לטרוח ולתובעו בדין, ויכול הערב לומר לו אני לא ערבתי לך ממון זה אלא כשלא תמצא ללוה מהיכן לפרוע, אבל כשתמצא לו נכסים כדי ממונך לך פרע ממנו ואין לך אצלי כלום, ולדעתם זוהי כוונת ר' יוחנן שאמר שכך שנינו במשנה: המלוה את חבירו על ידי ערב, לא יפרע מהערב, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה, יפרע מהערב, במה דברים אמורים בשאין נכסים ללוה, אבל יש נכסים ללוה, לא יפרע מהערב^[957], כלומר וזהו שאמרנו המלוה את חבירו על ידי ערב, לא יפרע מהערב, והיינו במקום שלא אמר על מנת שאפרע ממי שארצה, שלא יתבע את הערב תחילה, שמשמע שאחרי שתובע את הלוה, אם אינו נותן לו כלום, יחזור ויתבע את הערב, במה דברים אמורים שאין נכסים ללוה, אבל יש נכסים ללוה, לא יתבע מהערב כלל, ואפילו אחרי שיתבע את הלוה, לפי שאם לא נתן לו כלום, הרי יש לו נכסים להפרע מהם, ועליו לטרוח ולתובעו הדין, ואין לו רשות לפרוע מהערב כל זמן שהוא מוצא נכסים ללוה, אבל אם אין ללוה נכסים ידועים, אחרי שהמלוה תובע אותו ואינו נותן לו, יכול לפרוע מהערב, ואינו צריך לתבעו בבית דין^[958]. ואם ללוה אין נכסים כלל, כתבו ראשונים, שהמלוה יכול לגבות מהערב, ואין מחייבים את המלוה להמתין, עד שהלוה ימצא עבודה שיוכל להשתכר בה, ולפרוע את חובו^[959].

נכסים באותה מדינה

אם ללוה יש נכסים ידועים במדינה שנמצא המלוה, כתבו ראשונים, שאף אם הלוה לא נמצא באותה מדינה, אין לגבות מהערב, אלא על המלוה לתבוע בבית דין את אותם נכסים, כמו שנפרעים מן האדם שלא בפניו^[960]. ואם יש לו נכסים ידועים במדינה אחרת, כתבו ראשונים, שאין המלוה חייב לפרוע מהם, ויכול לפרוע מהערב^[961], שאין אומרים למלוה שיוציא מאתים על מנה^[962].

חיוב שבועה על הלוה

מלוה שתבע את הלוה, ומצאו שהוא עני, כתבו ראשונים, שאינו יכול לפרוע מהערב, עד שישבע הלוה שאין לו כלום^[963], שתיקנו הגאונים, שלוה שטוען שאין לו מה לפרוע, שמשביעים אותו שאין לו כלום^[964], ואם הלוה לא נשבע, אין גובים מהערב, שמא יעשו קנוניא על נכסיו של ערב^[965]. ואם הלוה אינו נמצא כאן, גובים מהערב אף על פי שהלוה לא נשבע^[966]. ומכל מקום אם הערב הביא את הלוה לבית דין, נפטר הערב, עד שישבע הלוה שאין לו מה לפרוע, ואם הלוה ברח, ולא פרע ולא נשבע שאין לו במה לפרוע, אינו יכול לגבות מהערב, עד שיחזור תחילה אחר הלוה וישביענו, אבל אם הביאו ערב שבת בין השמשות, ובמוצאי שבת ברח, לא נפטר הערב^[967].

חיוב שבועה במלוה בשטר

המלוה בשטר, והלוה אינו יכול לפרוע את החוב, אם צריך המלוה להשבע קודם שנפרע מהערב, נחלקו אחרונים: א) יש סוברים, שצריך להשבע^[968], מהם שכתבו כדין הנפרע מנכסים משועבדים^[969], ומהם שכתבו, שהערב דומה לנפרע מנכסי הלוה שלא בפניו שצריך שבועה, שהנכסים אף הם מדין ערב, ונפרע מהערב דומה לנפרע שלא בפניו^[970]. ב) ויש סוברים, שאינו צריך להשבע, שדוקא בנפרע מנכסים משועבדים צריך להשבע, מפני הלקוחות שאינם יודעים מההלואה, הטילו חכמים שבועה לבא להפרע מהם, שהם לא שיייכים להלואה ולא נכנסו בשעבודו כלל, אבל הערב שידע מהלואה ונכנס בערבות ועל פיו הלוהו, אינו חשוב נכסים משועבדים, אלא שהוא חשוב כלוה עצמו שעל פיו הלוהו^[971], לא הטילו חכמים שבועה בטענת שמא פרעו את החוב^[972].

מנכסים משעובדים של הלוה

אף אם אין ללוה אלא נכסים-משועבדים*, הרבה ראשונים סוברים, שאין גובים את החוב מהערב, אלא גובים את החוב מנכסים משועבדים, שהם יותר ערבים ממנו^[973] - ואפילו אם המלוה אמר שיפרע ממי שירצה תחילה^[974] - שנכסים משועבדים הוא דין גמור, ששעבודא דאורייתא, לסוברים כן^[975], ואילו שעבוד הערב, אינו אלא מחמת שהערב רוצה להשתעבד, שיש לו הנאה שסומכים עליו^[976], והוא אינו רוצה אלא שלא יפסיד המלוה, ורוצה לפחות משעבודו כל מה שיכול, ולא התחייב לפרוע את החוב, אלא כאשר ללוה אין שום נכסים ידועים, אבל אם יש לו נכסים ידועים ואפילו משועבדים, שראוי לגבות מהם, לא השתעבד^[977]. ואין הדברים אמורים אלא בערב, לפי שאין דעת הערב לשעבד עצמו, כאשר ללוה יש נכסים, ואפילו אם בזמן הפרעון הם משועבדים, אבל בקבלן שאפשר לגבות ממנו אף כאשר ללוה יש נכסים, כל שכן שאף אם אין ללוה נכסים בני חורין, אלא נכסים משועבדים, שאפשר לגבות ממנו^[978]. ויש מן הראשונים שמצדדים, שאם אין ללוה אלא נכסים משועבדים, שגובים מהערב - וכל שכן מהקבלן^[979] - שסוברים שנכסי הערב חשובים כבני חורין ביחס לנכסים משועבדים, ואין נפרעים מנכסים משועבדים, במקום שיש בני חורין^[980].

אם ללוה אין קרקע בינונית

אם אין ללוה אלא קרקע זיבורית, ולערב יש קרקע בינונית, כתבו ראשונים, שאף על פי שבעל חוב דינו בבינונית^[981], אינו יכול לגבות מהערב^[982], שלעולם גובים תחילה מהלוה מכל מה שיש לו, ואפילו מזיבורית, ואין גובים מהערב תחילה^[983]. וכן אם אין ללוה אלא מטלטלין, ולערב יש כסף, כתבו אחרונים, שאף על פי שבעל חוב דינו לפרוע בכסף ולא במטלטלין^[984], מכל מקום אינו יכול לגבות מהערב, שלעולם גובים תחילה מהלוה, ואינו גובה מהערב^[985]. וכן אם ללוה אין נכסים, אבל יש לו חובות שאחרים חייבים לו, כתבו אחרונים, שהמלוה אינו יכול לגבות מהערב, מפני שהוא יכול לגבות את החוב מהחייבים ללוה, מדין שעבודא-דרבי-נתן*^[986].

נתינת זמן לערב לשלם

ערב שנתחייב לשלם, כתבו ראשונים שאם אין לו לשלם, כמו שאם ללוה אין מעות, נותנים לו זמן שלשים יום^[987], כך אם אין לערב מעות, נותנים לו זמן שלשים יום, ולדעתם זהו שכתבו ראשונים, מלוה שתבע את הלוה, ולא מצא לו נכסים, אינו יכול לפרוע מהערב, עד אחר שלשים יום מיום שנתחייב הערב לשלם, לא יהיה כח זה פחות מהלוה עצמו^[988].

אם הלוה לא נמצא

אם המלוה יכול לגבות את החוב מהערב, כשהלוה לא נמצא באותה מדינה של המלוה^[989], דהיינו שהלוה רחוק מהמלוה מהלך יום^[990], נחלקו גאונים וראשונים: א) יש סוברים, שהמלוה יכול לגבות מהערב^[991], מפני שאי אפשר להודיעו^[992], ולא ללכת אליו, שאין הלוה מצוי^[993], ואין המלוה זקוק לרדוף אחר הלוה לארץ מרחקים לתובעו תחילה^[994], ואין אומרים לו ללכת ולחפש אותו, ולהוציא מאתיים על מנה^[995]. וכן אין לחייבו להמתין עד שיחזור הלוה למקומו, אפילו שהוא עתיד לחזור במשך הזמן^[996]. ויש שכתבו, שתקנו חכמים שיגבו מהערב, שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו, והולך ויושב במדינת הים, ואתה נועל דלת בפני לווין^[997], ואף על פי שהערב אינו משתעבד כל זמן שיש נכסים ללוה, ואיך נוציא ממנו ממון שלא כדין, כדי שלא יהא הלוה הולך לו למדינת הים, וכי קונסים את הערב על זה שהלוה עשה שלא כהוגן, מכל מקום כדי שלא תנעול דלת בפני לווין, תיקנו חכמים שיגבו מהערב, והערב משתעבד על דעת חכמים^[998]. ב) ויש סוברים, שאין המלוה יכול לגבות את החוב מהערב, כל זמן שלא תבע את הלוה, ואפילו אם אין הלוה נמצא כאן^[999]. להלכה כתבו אחרונים, שאם הלוה במדינת הים, שאי אפשר להודיעו, ואין לו כאן נכסים, גובים מהערב^[1000], שכן פוסקים כדעת הרמב"ם בדיני ממונות, וכן רוב הראשונים והאחרונים סוברים כמותו^[1001]. ומכל מקום יש מן האחרונים שכתבו, שהערב יכול להפטר בטענת קים-לי*, כדעת הסוברים שאף אם הלוה לא נמצא במקומו של המלוה, אינו יכול לגבות מהערב^[1002].

הודעה ללוה

לסוברים שאם הלוה לא נמצא במקומו של המלוה, המלוה יכול לפרוע את החוב מהערב^[1003], כתבו ראשונים ואחרונים, שלפני שפורעים מהערב, שולחים - בית הדין^[1004] - ומודיעים ללוה, שעליו לפרוע את החוב^[1005], ונחלקו בדבר כמה זמן נותנים לו: א) יש סוברים, שמתחילה מודיעים ללוה וממתינים לו^[1006], כלומר שאם הוא במקום קרוב, שיכול הלוה להגיע בתוך שלשה ימים, דהיינו שהשליח ילך ביום שלישי, ויבוא ביום רביעי, ויעמוד בדין ביום חמישי, מודיעים אותו וממתינים לו, עד יום חמישי, ואם אינו פורע, גובים מהערב^[1007]. ב) ויש מן האחרונים שסוברים, שלא נאמרה נתינת זמן שלשה ימים, אלא אחרי שבית הדין קבעו זמן ולא בא, ולא בגביה מהערב^[1008], ולדעתם אם יודעים היכן נמצא הלוה, על המלוה לטרוח עד שלשים יום^[1009], ואם אין יודעים היכן נמצא הלוה, יכול המלוה לפרוע מהערב מיד, שהרי אינו יודע היכן נמצא הלוה, ואם הערב מבקש מהבית דין שהמלוה יתבע תחילה את הלוה, מפני שיודע שיש לו לפרוע את החוב, או מטענה אחרת כיוצא בזה, אז נותנים למלוה זמן שלשים יום^[1010]. ג) ויש מן הראשונים והאחרונים שכתבו, שאם אין הלוה לפנינו, צריך להודיעו, אם הוא קרוב כדי שיוכל שליח ללכת ולבוא תוך שלשים יום, ואם לא יתן, אז יתבע לערב^[1011]. ד) ויש מן האחרונים שנראה מדבריהם, שלפני שפורעים מהערב, אין צריך לתת זמן כדי לשלוח להודיע ללוה שעליו לפרוע את החוב^[1012], ולא נותנים זמן כלל, אלא כשהערב טוען שיתנו לו זמן, ויביא את הלוה, ועל כך, עי' להלן^[1013].

כשהערב רוצה להביא את הלוה

אף לסוברים שאם הלוה לא נמצא במקומו של המלוה, המלוה יכול לפרוע את החוב מהערב^[1014], כתבו ראשונים, שאם הערב מבקש שיתנו לו זמן להביא את הלוה, ולהעמידו בפני בית דין, תלוי הדבר, שאם יודעים היכן נמצא הלוה, נותנים לו זמן כשיעור שיכול ללכת ולהביאו, ואם לא יודעים היכן נמצא הלוה, נותנים לו שלשים יום^[1015]. ואם הוא במקום רחוק, ואי אפשר להודיעו תוך שלשים יום, מצדדים ראשונים, שאין נותנים לו זמן יותר משלשים יום^[1016], ויש מן האחרונים שסוברים, שנותנים לו כל זמנו^[1017].

ערב שהביא את הלוה

אם הערב הביא את הבעל חוב לבית הדין - או לבית הכנסת^[1018] - הערב פטור^[1019], ואם הביאו ערב שבת בין-השמשות*, ובמוצאי שבת ברח, לא נפטר הערב^[1020].

אם תפס

אם בתוך הזמן שנתנו לערב להביא את הלוה, המלוה תפס מהערב, כתבו ראשונים, שמוציאים ממנו, מפני שבזמן הזה המלוה אינו יכול לתבוע את הערב, וכל זמן שאינו תובע את הלוה, הערב אינו חייב לו כלום, ותפיסתו מהערב היא תפיסה ממי שאינו חייב לו^[1021].

אדם אלים

אם הלוה הוא אדם אלים שאינו מציית לדין, ואי אפשר לגבות מנכסיו - או שהלוה אינו מגיע לדין^[1022] - נחלקו גאונים וראשונים, אם גובים מהערב, ושלש שיטות בדבר: א) הרבה ראשונים סוברים שגובים מהערב^[1023], שאז חשוב כאילו אין לו נכסים, וכשללוה אין נכסים גובים מהערב^[1024]. ונראה מדברי ראשונים ואחרונים, שאף אם על ידי כפיית בית דין, הלוה ישלם, אינו חשוב שאפשר לגבות ממנו^[1025], שלא מוטל על המלוה לכפות את הלוה^[1026]. ב) ויש מן הראשונים שסוברים, שאין גובים מהערב^[1027], אלא על המלוה לכפות את הלוה לבא לדין, ואין הערב חייב לשלם עד שבית דין יכפו את הלוה לבא לדין^[1028], שעד שנכוף לערב שלא כדין, מוטב שנכוף ללוה בדין כדי לפרוע^[1029]. ג) ויש מן הראשונים שסובר, שיש חילוק מתי הלוה נעשה אלים, שאם נעשה אלים אחרי ההלואה, אפשר לפרוע מהערב, אבל אם הוא היה אלים בזמן ההלואה, אין גובים מהערב, שעל דעת זה הלוהו^[1030], ואחרונים חלקו עליו, שאף על פי שהיה אלים כבר בזמן ההלואה, מכל מקום המלוה לא הלוהו על דעת זה שהוא אלים, אלא אדרבה הוא הלוה לו על סמך הערב, והרי אנחנו רואים שלא רצה להלוות אלא כשיש ערב^[1031], ויש מן האחרונים שביארו בדעת הסוברים, שאם היה אלים לפני ההלואה שאין גובים מהערב שעל דעת זה הלוהו, שאף על פי שהלוה לו על סמך הערב, מכל מקום לא היה לו לקבלו בערב, כי אם בקבלן^[1032]. ומכל מקום כתבו אחרונים, שאף לסוברים שבלוה אלים אין גובים מהערב, אם אחרי שבית דין כפו את הלוה, הוא נשאר אלים ואינו משלם את חובו, או שקרוב הוא לשררה, ויש חשש שיצא מזה חורבה, אף לדעתם נפרעים מהערב^[1033].

ערב למלוה שמת

אם המלוה מת אחרי שהלוה מת, לא יפרעו יורשי המלוה מהערב, שכמו שאין יורשי מלוה נוטלים מיורשי הלוה, שבשעה שמת הלוה נתחייב המלוה להשבע ואחר כך יטול, וכבר מת, ואין אדם מוריש שבועה לבניו, שאינם יכולין להשבע שלא נפרע אביהם כלום^[1034], כך לא יפרעו יורשי המלוה מהערב, שאם תאמר שיפרעו מהערב, הרי הערב חוזר ונפרע מיורשי לוה^[1035], והרי זה כאילו גבו יורשי המלוה את החוב מיורשי הלוה^[1036]. וכן אם הוא קבלן, אין גובים ממנו^[1037], שאין לחלק בין ערב לקבלן, שאף בקבלן, הוא חוזר ונפרע מיורשי לוה^[1038]. וכתבו ראשונים ואחרונים, שיורשי המלוה אינם פורעים מהערב, הרי זה משום שאין הערב מתחייב אלא במה שמתחייב הלוה^[1039], וכיון שאין המלוה יכול לפרוע מהיתומים, אף אי אפשר לפרוע מהערב, ומה שאמרו שאין פורעים מהערב משום שהערב חוזר ונפרע מיורשי לוה, הוא לומר שאף בקבלן שאינו צריך לתבוע את הלוה תחילה, אין פורעים ממנו^[1040]. ואם הערב הוא היורש בעצמו, כתבו אחרונים שגובה ממנו, מפני שהוא היורש אין לו למי לחזור^[1041], ויש שצידד שאף אם הערב הוא היורש אין גובים מהערב^[1042].

כשללוה אין נכסים

אם המלוה מת אחרי שהלוה מת, והלוה לא השאיר שום נכסים - ואפילו מטלטלין^[1043] - נחלקו ראשונים: א) יש סוברים, שאפשר לתבוע את הערב, כיון שאין לערב אפשרות לחזור ולתבוע את יורשי הלוה^[1044]. ב) ויש סוברים, שאי אפשר לתבוע את הערב, מפני שמצוה על היתומים לפרוע את חובות אביהם^[1045], ואם כן אף כשהלוה לא השאיר שום נכסים, הערב יחזור לתבוע את יורשי הלוה^[1046].

לוה שמת והיורשים גדולים

אם הלוה מת, ויש לו נכסים, והיורשים הם גדולים, כתבו ראשונים ואחרונים, שאין גובים מהערב, שהרי אפשר לגבות מנכסי היורשים שהם משועבדים לבעל חוב^[1047]. ואם אין נכסים, גובים מהערב^[1048].

לוה שמת והיורשים קטנים

אם הלוה מת, והיורשים הם קטנים, שאי אפשר לגבות מהם את החוב^[1049], והמלוה אינו חייב להמתין עד שיגדלו היורשים^[1050], אם גובים מהערב ומהקבלן, נחלקו ראשונים: א) יש סוברים, שגובים מהערב^[1051] - וכל שכן מקבלן^[1052] - ואף על פי שהלוה השאיר נכסים, ואין גובים מהערב תחילה^[1053], מכל מקום מפני שאין הלוה מצוי^[1054], ואי אפשר לגבות מהנכסים, הרי זה כמו שללוה אין נכסים - או שנכסיו במדינת הים^[1055] - שגובים מהערב^[1056], או כאדם אלים שגובים מהערב^[1057], או כאילו הוא במדינת הים שגובים מהערב, לסוברים כן^[1058]. ואף על פי שאחרי שגובים מהערב, או מהקבלן, הערב והקבלן יתבעו את היתומים, ונמצא שנזקקים לנכסי קטנים^[1059], מכל מקום הערב והקבלן לא יתבעו את היתומים אלא כשיגדלו, וכשיגדלו הם אכן חייבים, ולא אמרו שאין לגבות מהערב מפני שיחזור לתבוע את היורשים, אלא באופן שהיורשים פטורים לגמרי אף כשהם גדולים, ואי אפשר להפסידם^[1060]. ואין לפטור את הערב, משום שהוא משלם את חוב היתומים, וכיון שהם פטורים אף הוא צריך להיות פטור, מפני שהיתומים אינם פטורים אלא בעודם קטנים, ולכשיגדלו יתחייבו, נמצא שבני חיוב הם, אלא שאריא-רביע-עליה* - כלומר שיש מניעה שאי אפשר לגבות מהם, אבל הם מצד עצמם חייבים - והרי זה כמלוה שתבע ללוה, ונתחייב לו בדין, ואין לו במה לפרוע, שגובה מהערב^[1061], ויש שכתבו, שלא אמרו שאין נפרעים מנכסי יתומים בעוד שהם קטנים, אלא מפני שאינם יודעים לחפש אצל אביהם אולי הוא נתן משכון, ואולי פרע ויש אצלו שובר, ולפיכך אין נפרעים מהם עד שיגדלו ויחפשו זכותם, והערב הרי הוא במקום היתומים, והוא יכול לחפש זכותם, כמו היתומים אם היו גדולים, ולפיכך גובים מהערב אף על פי שהיתומים הם קטנים^[1062]. ויש מן הראשונים שסוברים, שהטעם שגובים מהערב כשיש יורשים קטנים, הוא משום שעיקר הערבות היא, מפני שהמלוה חושש שהלוה ימות, או שלא יהיו לו נכסים ליפרע מהלוה, כלומר שהוא נעשה ערב על דעת שיגבו ממנו אם ימות הלוה^[1063]. ב) ויש סוברים, שאין גובים מהערב^[1064], כשם שהיתומים פטורים בעודם קטנים, כך הערב פטור, שאין הערב מתחייב אלא במה שמתחייב הלוה, וכמו ששנינו, שהמלוה לא יתבע את הערב תחילה^[1065], ואפילו מקבלן אין גובים, עד שיגדלו היתומים, מפני שאחרי שהקבלן ישלמו את החוב, הם יחזרו לתבוע מהיתומים - ונמצא שנזקקים לנכסי קטנים - כמו שאמרו על מת מלוה אחרי שמת הלוה^[1066]. ויש מן האחרונים שכתבו בטעם שאין גובים מהערב, אף על פי שאי אפשר לגבות מהנכסים, והרי זה כמו שללוה אין נכסים, או שנכסיו במדינת הים, שגובים מהערב, לפי שיכול הערב לומר הנחתי לך מקום לגבות מהיתומים כשיגדלו^[1067]. ג) ויש סוברים, שיש חילוק בין ערב לקבלן, שבערב אין גובים ממנו, ובקבלן אפשר לגבות ממנו^[1068], וטעם הדבר, שערב אינו מתחייב אלא במה שמתחייב הלוה, שהרי אין תובעים את הערב תחילה^[1069], ולכן כשם שהיתומים פטורים בעודם קטנים, כך הערב פטור, אבל קבלן שאפשר לתבעו בלא לתבוע את הלוה, אפשר לפרוע ממנו אף ביתומים קטנים^[1070], ובדעתם כתבו אחרונים, שאף על פי שאם המלוה מת אחרי שהלוה מת, לא יפרעו יורשי המלוה מהערב, משום שהערב חוזר ונפרע מיורשי לוה, בקבלן שאפשר לפרוע ממנו אף ביתומים קטנים, לא יתבע אותם הקבלן אלא כשיגדלו^[1071]. להלכה כתבו ראשונים ואחרונים, שגובים מהערב^[1072], ומכל מקום יש מן האחרונים שסוברים, שיכול הערב לומר קים-לי* כסוברים שאין גובים מהערב^[1073].

יתומים שמבקשים מהערב שיפרע

לסוברים שאם הלוה מת, והיורשים הם יתומים קטנים, שהערב אינו חייב לפרוע את החוב^[1074], כתבו ראשונים, שאם היתומים מבקשים מהערב שיפרע את החוב, והם יפרעו לו, והוא פרע, שהיתומים חייבים לפרוע לו את מה ששילם, מכיון שעל פיהם פרע, ולדעתם זהו שאמרו בתלמוד, על המעשה באחד שהיה ערב על חוב, והלוה מת, והערב פרע את החוב למלוה מעצמו, ולא הודיע ליתומים שהוא פורע את החוב, שהם פטורים מלשלם^[1075], שלכך אמרו, שהערב לא הודיע ליתומים שהוא פורע את החוב, שאם היה מודיע להם, והם היו אומרים לו שיפרע את החוב, והם יפרעו לו, היו חייבים לפרוע לו את החוב^[1076].

פרע מעצמו חוב היתומים

לסוברים שאם הלוה מת, והיורשים הם קטנים, שהערב אינו חייב לפרוע את החוב^[1077], אם הערב פרע את החוב מעצמו, ולא הודיע ליתומים, כתבו ראשונים, שהיתומים פטורים לעולם אפילו כשיגדלו^[1078], ופירשו כן אותה שאמרו בתלמוד, על המעשה באחד שהיה ערב על חוב, והלוה מת, והערב פרע את החוב למלוה מעצמו, ולא הודיע ליתומים שהוא פורע את החוב, שהם פטורים מלשלם, לדעת רב פפא, משום שפריעת בעל חוב מצוה, ויתומים - היינו קטנים - אינם בני חיוב של עשיית מצוות, ולדעת רב הונא בריה דרב יהושע, היתומים פטורים, משום שיתכן שאביהם של היתומים התפיס צרורות כמשכון לתשלום החוב^[1079], ולדעתם מה שאמרו שהיתומים פטורים, הכוונה שפטורים לעולם אפילו אחרי שיגדלו, לפי רב פפא, שסובר פריעת בעל חוב מצוה היא, אם כן היתומים כיון שהם קטנים, הם פטורים מהמצוות, והוא קדם ופרע, וכיון שהוא לא הודיע ליתומים, רוצה הוא לזכות במצוה, ולכן הם פטורים לעולם אפילו אחרי שיגדלו, ולפי רב הונא בריה דרב יהושע, שהיתומים פטורים משום שיתכן שאביהם של היתומים התפיס צרורות כמשכון לתשלום החוב, כיון שהערב פרע מעצמו ולא הודיע ליתומים, נמצא שאינו עושה שליחות אביהם, וכשחוזר ותובע את היתומים, הרי זו תביעה של מלוה על פה, ובמלוה על פה היתומים אינם חייבים, שיש ספק שמא התפיסו משכון לערב או למלוה^[1080]. ומה שאמרו שאם יש לערב את השטר חוב, שכתוב בו, שהמלוה קיבל את תשלום החוב מהערב, שחייבים היתומים לשלם אף לדעת רב פפא^[1081], אף על פי שהערב פרע מעצמו, מכל מקום היתומים חייבים לשלם, שמשום כך טרח המלוה וכתב בשטר התקבלתי ממך, כדי שהערב יתבע אחר כך מהיתומים, ונמצא שעל דעת זה הערב פרע את החוב, וכל שדעתו לתבוע את היתומים, כשיגדלו חייבים לשלם^[1082].

הודיע ליתומים שפורע את החוב

לסוברים שאם הלוה מת, ויש לו נכסים, והיורשים הם יתומים קטנים, שהערב אינו חייב לפרוע את החוב^[1083], כתבו ראשונים, שאף לסוברים שאם הערב פורע מעצמו ולא הודיע ליתומים, שהם פטורים לעולם אפילו כשיגדלו^[1084], אם הערב לפני שפרע את החוב, הודיע ליתומים שהוא פורע את חוב אביהם, כשיגדלו חייבים לשלם לו, לדעת כולם^[1085], לדעת רב פפא שאין היתומים הקטנים חייבים לפרוע חוב אביהם משום שפריעת בעל חוב מצוה, ויתומים - היינו קטנים - אינם בני חיוב של עשיית מצוות, כיון שהודיע ליתומים, שהוא פורע את חוב אביהם, כוונתו שהוא עושה שליחות אביהם, וכשיגדלו יחזור ויגבה מהם, ולכן כשיגדלו גובה מהם, ולדעת רב הונא בריה דרב יהושע, שהיתומים פטורים, משום שיתכן שאביהם של היתומים התפיס צרורות כמשכון לתשלום החוב, כיון שהערב לפני שפרע את החוב, הודיע ליתומים שהוא פורע את החוב, ואז הרי יש את השעבוד של השטר, וכמו שהחוב של השטר אינם פטורים אלא כשהם קטנים, אבל כשגדלים חייבים, הוא הדין מהחוב של תשלום הערבות, שהרי החוב של הערב הוא כמו החוב למלוה שחייבים הם לפרעו ששעבודא דאורייתא^[1086]. ויש מן הראשונים שסוברים, שאף אם הערב לפני שפרע את החוב, הודיע ליתומים שהוא פורע את חוב אביהם, כשיגדלו אינם חייבים לשלם לו, ולדעתם היתומים שהם קטנים פטורים מלשלם חוב אביהם, ונחלקו בתלמוד בטעם הדבר שפטורים, לפי רב פפא הואיל ושעבודא אינו מן התורה, ואין חיוב לפרוע את החוב אלא משום מצוה, והואיל והם קטנים אינם מצווים במצוות, אינם חייבים לפרוע חוב אביהם, ולפי רב הונא פטורים משום הספק שמא נתן משכון, וכיון שהם אינם חייבים אף הערב אינו חייב, וממילא הערב שפרע לא פרע את חובו ולא חוב היתומים אלא חוב בעלמא, ולכן כשהם גדלים הם פטורים, שהפורע חובו של חבירו שלא מדעתו אינו חייב לשלם^[1087].

יתומים קטנים שמשלמים לערב

אף על פי שאין גובים מקטנים חוב אביהם, מכל מקום, יש מן הראשונים שסוברים, שיש שיתומים קטנים חייבים לשלם לערב שפרע את חוב אביהם^[1088], ופירשו מה ששנינו: ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו, שכתוב בו התקבלתי ממך גובה, ואמרו שהטעם הוא שלכך טרח וכתב לו התקבלתי^[1089], שמדובר בשטר חוב היוצא מידי ערב, שכתב לו הלוה לערב, התקבלתי מידך זה הממון שכתוב בשטר חוב, לפי שאתה הוצאתו עלי, ופרעתו בשבילי למלוה, והריני כאילו התקבלתי חוב זה מידך, גובה מהיתומים, שכיון שכתב לערב בלשון הזה, הרי הוא כמו שהודה שעשה זה הערב חסד עמו, ופרע לו את חובו, וכאילו ציוה את היתומים ואמר להם תנו, ואם אומר תנו, נזקקים לנכסי יתומים^[1090]. ויש מן הראשונים שחולקים וסוברים, שאין לחייב את היתומים הקטנים, שהם פטורים עד שיגדלו, בשביל שפרע, וכמו שאינם חייבים לשלם למלוה את חוב אביהם עד שיגדלו, כך אין חייבים לשלם לערב עד שיגדלו^[1091].

שני יוסף בן שמעון

מי שהיה ערב לשני יוסף בן שמעון, כתבו ראשונים ואחרונים, שהמלוה אינו יכול לגבות מהערב, ואף על פי שממה נפשך צריך להיות חייב למלוה, שהרי הוא ערב לשניהם, מכל מקום, הרי אמרו שהערב אינו משתעבד אלא במקום שהמלוה יכול לגבות את החוב מהלוה עצמו^[1092], ובערבות לשני יוסף בן שמעון, המלוה אינו יכול לגבות את החוב מהלוה עצמו, שהרי יש ספק מי הוא החייב, ממילא אינו יכול לגבות מהערב^[1093]. ויש מן האחרונים שסוברים בדעת ראשונים, שהמלוה יכול לגבות מהערב, ואף על פי שמהלוה אינו יכול לגבות את החוב מהלוה, מכל מקום מפני שהערב חייב בודאי, לא שייך לומר שכיון שאינו יכול לגבות מהלוה, לא יוכל לגבות מהערב, שהרי המלוה טוען טענת ברי, ומכיר את היוסף בן שמעון שלוה ממנו ותובע שישלם לו, אלא שהנתבע דוחה אותו ואומר שלא הוא לוה ממנו, אלא יוסף בן שמעון אחר לוה, אבל הוא תובע בודאי שיודע ומכיר מי לוה ממנו, ואם כן אף על פי שהלוה עצמו יכול לדחותו, מכל מקום הערב שיכול לגבות ממנו בממה נפשך גובה^[1094].

אם מסדרים לערב

אם מסדרים לערב, נחלקו ראשונים: יש סוברים שמסדרים, ויש סוברים שאין מסדרים^[1095].

אם סדרו לבעל חוב

אם סדרו לבעל חוב - כלומר שלא גבו את החוב, מפני שהשאירו ללוה צרכי חייו - לסוברים שמסדרים לבעל חוב^[1096], יש מן הראשונים ואחרונים שסוברים, שאין המלוה יכול לגבות מהערב^[1097], וכמה טעמים בדבר: א) יש סוברים, מפני שהערב יכול לומר שאינו רוצה לפרוע את החוב, כיון שללוה יש נכסים, ומהם יפרע את החוב^[1098]. ב) ויש סוברים, מפני שהערב אינו חייב אלא כאשר אפשר לגבות את החוב מהלוה עצמו^[1099], וכיון שאי אפשר לגבות את החוב מהלוה עצמו, אף הערב פטור^[1100]. וביארו בדעתם, שאף על פי שמי שאין לו, אינו חשוב שאינו חייב, מכל מקום הדין שמסדרים לבעל חוב, אינו אלא דין על המלוה שצריך להתחסד עם הלוה ולא לגבות מצרכי חייו, אבל הערב אינו חייב להתחסד עם הלוה, ונמצא שמבחינת הערב, ללוה יש מה לפרוע, והמלוה אינו יכול לגבות ממנו, וממילא הערב פטור כשהמלוה אינו יכול לגבות את החוב^[1101]. ג) ויש סוברים, שהערב פטור מלשלם, משום שיש אומרים שאין מסדרים לבעל חוב^[1102], ויכול הערב לומר קים-לי* כשיטה זו, ואם כן לטענתו אפשר לגבות את החוב מהלוה, וממילא הוא פטור^[1103], ואף על פי שמספק אי אפשר לגבות מהלוה, ואם כן הרי זה כמו שאין לו נכסים, מכל מקום יכול הערב לומר, שדוקא המלוה אינו יכול לגבות מהלוה, שזה דין מסדרים לבעל חוב, אבל הערב אינו חייב בזה, ונמצא שמבחינתו יש לו נכסים^[1104].

מי שהערב התחייב לו אינו חייב

אם מי שהערב התחייב לו אינו חייב, כתבו ראשונים, שיכול לתבוע את הערב תחילה, שאין המלוה יכול לתבוע את הערב תחילה, אלא משום שהערבות היא דוקא אם הלוה אינו יכול לפרוע את חובו, ולא כאשר הוא יכול לפרוע את חובו^[1105], אבל אם מי שהערב התחייב לו אינו חייב, יכול מי שהתחייבו לו לפרוע מהערב תחילה, שהרי אינו יכול לפרוע את חובו, ולכן, במקרה שראובן השאיל חפץ לשמעון, על מנת שאם לא יחזירנו לו ליום פלוני, שיהא החפץ שלו, וישלם לו כך וכך, ולוי נעשה ערב בקנין, שישלם לראובן את הדמים שפסק לו שמעון, אם לא יחזיר את החפץ לאותו זמן שקצב, ועבר הזמן ושמעון לא החזירו, שאף על פי ששמעון התחייב לקנות את החפץ, אינו חייב לקנותו, מפני שאסמכתא* אינה קונה, ולכן שמעון החזיר את החפץ, אבל הערב חייב לשלם את דמי החפץ, ואף על פי שראובן לא תבעו תחילה את שמעון, מכל מקום כיון ששמעון אינו חייב, ראובן אינו יכול לתבעו, אלא שמעון נוטל את החפץ ומשלם דמיו^[1106]. וכתבו אחרונים, שאין לפטור את הערב, מפני שהערב אינו משתעבד אלא במקום שהמלוה יכול לגבות את החוב מהלוה עצמו^[1107], וכיון ששמעון אינו חייב, אף הערב אינו חייב, משום שכלל זה אינו אלא כאשר החוב הוא על הלוה, ויש ערב על החוב, ואם כן חיוב הערב תלוי בלוה, לכן כשהלוה אינו חייב, אף מהערב אי אפשר לפרוע את החוב, אבל במקרה של השאלת החפץ, שהשואל מתחילה לא התחייב, אם כן חיוב הערב לא היה תלוי בשואל, ולכן הוא חייב אף כשהלוה אינו חייב^[1108]. ויש שכתבו, שאין לפטור את הערב מפני ששמעון אינו חייב, שדוקא כשנסתלק הלוה לגמרי, שאין עליו שעבוד כלל, אף הערב אינו משתעבד, אבל בהשאלת החפץ שלא נסתלק השואל משעבודו, שהרי חייב הוא להחזיר את החפץ, ודוקא בחיוב דמי החפץ לא נתחייב השואל, וכיון שנתחייב השואל להחזיר החפץ ליום פלוני, אם כן מי שנעשה ערב, חייב לשלם את הדמים שפסק לו שמעון, אם לא יחזיר לו החפץ לאותו זמן שקצב^[1109]. ויש שכתבו, שאין לפטור את הערב, מפני שאצל השואל היא אסמכתא, שדוקא בהלואה שהערב חושב שהלוה ישלם את חובו, חשוב שתלוה בדעת עצמו, לכך זו אסמכתא, ואינו משתעבד, לסוברים כן^[1110], אבל בשואל כיון שהערב יודע שהשואל אינו חייב, אם כן לא שייך לומר שאדם עשוי לפרוע חובו, וממילא הוא גומר בדעתו ומשתעבד^[1111]. בטעם הדבר שהערב משתעבד, אף על פי שאסמכתא היא, שהרי לא נתחייב אלא אם השואל לא ישלם לו, נחלקו אחרונים: א) יש סוברים, שאף על פי שחשוב אסמכתא הערב משתעבד, כמו בערבות רגילה שמשתעבד הערב, ואינו חשוב אסמכתא^[1112]. ב) ויש סוברים, שהערב משתעבד, לפי שמדובר שעשה קנין בבית דין חשוב מהערב, שאז אין בו דין אסמכתא^[1113], ולדעתם דוקא בערבות רגילה משתעבד הערב, ואין בו דין אסמכתא, לפי שיש לו הנאה שסומכים עליו, אבל כאשר הערב מחייב את עצמו יותר מדינו, היינו יותר ממה שהוציא ממון על פיו, יש בו דין אסמכתא^[1114].

הגביה מהערב

אם גובים מהערב מנכסים משועבדים, כתבו ראשונים שיש כמה חילוקים: א) אם התחייב בקנין, כיון שסתם קנין עומד לכתיבה^[1115], הרי זה חשוב התחייבות בשטר, וגובה מנכסים משועבדים, ב) ואם לא עשה קנין, ולא התחייב בשטר, אין גובים מנכסים משועבדים, אלא מנכסים בני חורין, ג) וערב היוצא קודם חיתום שטרות, וכתוב בו ופלוני ערב, יש להתחייבותו תוקף של שטר וגובים מנכסים משועבדים^[1116], ד) ערב של בית דין^[1117], גובים ממנו אף מנכסים משועבדים, שהעמדה בבית דין והוצאה בבית דין הרי היא כמו שטר שגובים ממשועבדים^[1118].

לתבוע את הקבלן תחילה

המלוה על ידי קבלן, נחלקו תנאים: חכמים סוברים, שאף על פי שיש נכסים ללוה, יכול לפרוע מהקבלן תחילה, ורבן שמעון בן גמליאל סובר, שאם יש נכסים ללוה, אינו יכול לפרוע מהקבלן^[1119]. טעמו של רבן שמעון בן גמליאל, כתבו ראשונים, שאם אינו פורע מנכסי הלוה, חוששים שמא עושה הוא קנוניא עם המלוה, שיפרע מהקבלן^[1120]. ויש מן האחרונים שכתבו, שמפני שאין נפרעים מנכסים-משועבדים* במקום שיש בני חורין^[1121], לכן אין נפרעים מנכסי הקבלן במקום שיש ללוה, שהגביה מהקבלן היא כגביה מנכסים משועבדים^[1122]. ומכל מקום כתבו ראשונים, שקבלן שהמלוה עשה תנאי על מנת שאפרע ממי שארצה, אף לדעת רבן שמעון בן גמליאל יכול הוא לפרוע מהקבלן תחילה^[1123]. הלכה כחכמים^[1124].

כשיש ללוה נכסים

לסוברים שהמלוה על ידי קבלן, שיכול לפרוע מהקבלן תחילה^[1125], יש מן הגאונים ומן הראשונים שסוברים, שהדברים אינם אמורים אלא כשהמלוה עשה תנאי על מנת שאפרע ממי שארצה, אבל אם המלוה לא עשה תנאי על מנת שאפרע ממי שארצה, אינו יכול לגבות מהערב תחילה^[1126], ולדעתם בערב, אף אם המלוה עושה תנאי על מנת שאפרע ממי שארצה, אם יש ללוה נכסים, אינו יכול לגבות מהערב^[1127]. והרבה ראשונים סוברים, שהמלוה על ידי קבלן, שיכול לפרוע מהקבלן תחילה, הוא אף אם המלוה לא עשה תנאי שיוכל לגבות מהקבלן תחילה^[1128].

כשהלוה רוצה לפרוע

לוה שרוצה לפרוע את החוב למלוה, כתבו ראשונים, שאין המלוה יכול לפרוע את החוב מהקבלן - ואפילו אם הלוה רוצה לפרוע בזיבורית, ולקבלן יש קרקע בינונית^[1129] - ולא אמרו שאפשר לפרוע מהקבלן, ואין צריך לתבוע את הלוה תחילה^[1130], אלא כשהלוה אינו פורעו, ולא כאשר הוא רוצה לפרעו^[1131]. אבל אם הקבלן נשא ונתן ביד, דהיינו שהקבלן לקח את הכסף מהמלוה בזמן ההלואה, ונתנם ביד הלוה, שנמצא שהקבלן הוא שלוה מעות מהמלוה, והלוה אותם ללוה^[1132], רשאי הלוה לומר למלוה שילך לגבות מהקבלן^[1133].

גבית קרקע בינונית

הבא לגבות חובו מהקבלן מקרקע בינונית, ואין ללוה אלא קרקע זיבורית, נחלקו ראשונים: א) יש סוברים, שיכול לגבות מקרקע בינונית, אף על פי שאין ללוה אלא קרקע זיבורית^[1134]. ב) ויש סוברים, שלא יפרע מהקבלן אלא כמו שהיה נפרע מהלוה אם היה תובעו, וכיון שאין ללוה קרקע בינונית, אף מהקבלן לא יפרע מבינונית^[1135]. ולדעתם יש מן האחרונים שכתבו, שאין הדברים אמורים, אלא כשגובים מהקבלן בחיי הלוה, שהקבלן אינו חייב לשלם אלא כפי שהלוה צריך לשלם, וכיון שללוה אין בינונית, אף ממנו אין גובים מבינונית, אבל אם הלוה מת, וגובים את החוב מהקבלן, אף על פי שאחרי שהלוה מת, החייבים הם היתומים, וכשגובים מיתומים דינם בזיבורית, מכל מקום המלוה יכול לגבות מהקבלן בינונית, משום שליתומים הרי יש קרקע בינונית, וזהו עיקר דינם לגבות מהם בבינונית, אלא שיש תקנת חכמים שגובים מהם מזיבורית, בזה אינו חשוב שגובים מהקבלן יותר ממה שגובים מהחייב, מפני שעיקר דינם של היתומים לשלם בינונית^[1136].

לוה שטוען שפרע

אם הלוה טוען שפרע את החוב ונשבע על כך, כתבו ראשונים שאין המלוה יכול לתבוע את הערב, וכמו שאם נשבע שפרע, אין יורדים לנכסיו, הוא הדין שאם נשבע שאין גובים מהערב, שהערב אינו גרוע מנכסי האדם שאין גובים ממנו, והרי אמרו שרבה סובר שהערב יכול לומר למלוה: הפקדת בידי איש, ואני החזרתי לך את האיש, דהיינו שאם הלוה נמצא לפנינו, הערב פטור אפילו כשהלוה אינו משלם את חובו^[1137], ואף על פי שרב נחמן חולק על זה - והלכה כמותו^[1138] - מכל מקום כשהלוה טוען שפרע אף לפי רב נחמן הוא פטור^[1139], וביארו אחרונים, שמדברי רבה למדנו שחיוב הערבות הוא לפרוע את החוב במקום הלוה^[1140], ולכן אם הלוה פטור מלשלם מפני שנשבע שפרע, אף הערב שחיובו לפרוע את חוב הלוה פטור, ואף רב נחמן מודה לזה, ואינו חולק על רבה אלא כשהלוה חייב לשלם ואינו משלם, שהערב חייב לשלם, אבל כשהלוה פטור אף רב נחמן מודה שהערב פטור^[1141].

על מנת שאפרע ממי שארצה

המלוה את חבירו על ידי ערב, ואמר לערב על מנת שאפרע ממי שארצה, ויש ללוה נכסים, אם יכול להפרע מהערב תחילה, נחלקו גאונים וראשונים, וכמה שיטות בדבר:

הסוברים שאינו פורע מהערב

יש סוברים, שאי אפשר לפרוע מהערב תחילה, אף על פי שהמלוה התנה על מנת שאפרע ממי שארצה, מפני שיכול הוא - בלא ספק^[1142] - לגבות מהלוה עצמו^[1143], ובודאי המלוה לא יפסיד^[1144]. וכתבו ראשונים, שזהו שאמר ר' יוחנן שכך שנינו במשנה: המלוה את חבירו על ידי ערב, לא יפרע מהערב, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה, יפרע מהערב, במה דברים אמורים בשאין נכסים ללוה, אבל יש נכסים ללוה, לא יפרע מהערב^[1145], כלומר אף על פי שהמלוה אמר על מנת שאפרע ממי שארצה, כיון שיש נכסים ללוה, לא יפרע מהערב^[1146]. ומה שהתנה שיוכל לפרוע ממי שירצה, הכוונה שאם לא ידוע שללוה יש נכסים, יוכל לגבות ממי שירצה, שלכן התנה אתו שיפרע ממי שירצה, כדי שלא ידחנו הערב אצל הלוה, לחזר אחרי נכסים שאינם ידועים^[1147]. ונחלקו ראשונים באיזה נכסים ידועים, יש אומרים שהכוונה לקרקעות, שדוקא אם יש ללוה קרקעות - ואפילו אם אין לו אלא קרקע זיבורית^[1148] - שעיקר שעבודו עליהם, אי אפשר לתבוע את הערב, אבל אם אין לו קרקעות, אפילו אם יש לו מטלטלים, יכול לגבות מהערב, ואינו צריך להמתין ולחזור אחר הלוה, שיפרע לו מטלטלים, מפני שהתנה אתו^[1149]. ויש אומרים, שאף אם אין לו קרקעות, אם יש לו מטלטלים, אינו יכול לגבות מהערב^[1150].

טעם הדין

בביאור הדין, שאף אם המלוה עשה תנאי על מנת שאפרע ממי שארצה, ויש ללוה נכסים, אי אפשר לגבות מהערב תחילה, מצינו ארבע שיטות בראשונים: א) יש סוברים, שדעת הערב להשתעבד, שיפרע תחילה מנכסי הלוה, קודם שיפרע ממנו, ואף על פי שאמרו שהנכסים של אדם ערבים בשבילו^[1151], ואם כן הגביה מהלוה אינה עדיפא מהגביה מהערב, שאף הגביה מהלוה היא מדין ערב, מכל מקום הנכסים של הלוה משתעבדים יותר מנכסי הערב, ולכן אי אפשר לגבות מהערב לפני שפורע מנכסי הלוה^[1152]. ב) ויש סוברים, מפני שרצון המלוה לפרוע מהלוה ולא מהערב, שדעת המלוה שלא יפרע מהערב אלא כשללוה אין נכסים, אבל אם ללוה יש נכסים אף הוא רוצה לפרוע מהלוה^[1153]. ג) ויש סוברים, מפני שהתחייבות הערב היא בלשון ערבות, ובערב אי אפשר לגבות מהערב תחילה, והתנאי של המלוה שיפרע ממי שירצה, מועיל לגבות תחילה מהערב כשלא ידוע אם ללוה יש נכסים^[1154]. ד) ויש סוברים, מפני שאחרי שהמלוה גובה מהערב, הערב חוזר לגבות מהלוה, ועדיף שהמלוה יפרע ישר מן הלוה, שכופים-על-מדת-סדום*^[1155].

הסוברים שתלוי באיזה תנאי

ויש סוברים, שיש חילוק איזה תנאי המלוה עשה, שדוקא אם עשה תנאי על מנת שאפרע ממי שארצה, אינו יכול לגבות מהערב, אבל אם עשה תנאי על מנת שאפרע ממי שארצה תחילה, יכול הוא לגבות מהערב^[1156], שהמתנה על מה שכתוב בתורה, בדבר שבממון תנאו קיים^[1157], וביארו אחרונים, שבתנאי על מנת שאפרע ממי שארצה, אינו יכול לגבות מהערב תחילה, שסתמא דעתו היתה שיפרע ממי שירצה, כשלא יהיו נכסים, ולא כשיש ללוה נכסים, לסוברים כן^[1158], אבל אם עושה תנאי מפורש ממי שארצה תחילה, שלא שייך לומר שהיתה דעתו שיפרע ממי שירצה, כשלא יהיו נכסים, ולא כשיש ללוה נכסים, יכול הוא לגבות מהערב תחילה, וכמו שהמלוה יכול לגבות מקבלן אף כשיש ללוה נכסים^[1159], כל שכן שהעושה תנאי שהוא כקבלן^[1160]. ויש סוברים, שאין חילוק, ואף אם המלוה עושה תנאי על מנת שאפרע ממי שארצה תחילה, אם יש ללוה נכסים, אינו יכול לגבות מהערב^[1161], שהרי לא מצאנו בתלמוד שחילקו בזה, מפני שהערב לעולם אינו משעבד עצמו למקרה שיש ללוה נכסים שאפשר להפרע מהם^[1162], ואפילו אם המלוה עושה תנאי מפורש, שהרי האומר הלוהו ואני קבלן, הוא ערב, לסוברים כן^[1163] - שאינו יכול לגבות מהערב תחילה - אף על פי שהאומר ואני קבלן, כאילו אומר על מנת שאפרע ממי שארצה תחילה - שזהו לשון קבלן - אלא ודאי שאף אם המלוה עשה תנאי, הערב לעולם אינו משעבד עצמו למקרה שיש ללוה נכסים שאפשר להפרע מהם^[1164].

הסוברים שתלוי בנכסים ידועים

ויש סוברים, שיש חילוק אם בתנאי שעשה הזכיר במפורש את הנכסים הידועים שיש ללוה, שאם עשה תנאי על מנת שאפרע ממי שארצה, ולא הזכיר את הנכסים הידועים שיש ללוה, אינו גובה מהערב, אבל אם עשה תנאי על מנת שאפרע ממי שארצה, והוסיף בין יש ללוה נכסים ידועים ובין אין לו נכסים ידועים, יכול לגבות מהערב^[1165]. ושני טעמים בדבר: א) יש שכתבו, מפני שהמתנה על מה שכתוב בתורה, בדבר שבממון תנאו קיים^[1166]. ב) ויש שכתבו, שהטעם שאי אפשר לגבות מהערב, מפני שהתחייבות הערב היא בלשון ערבות, ובערב אי אפשר לגבות מהערב תחילה, לסוברים כן^[1167], ומכל מקום כיון שאמר על מנת שאפרע ממי שארצה שהוא לשון קבלנות, לסוברים כן^[1168], דינו כקבלן, לעניין זה שאם לא ידוע אם יש ללוה נכסים, יכול לתבוע את הערב תחילה^[1169]. ויש סוברים, שאף אם המלוה הזכיר במפורש שהוא יגבה מהערב, בין אם יש ללוה נכסים ידועים ובין אין לו, שאינו יכול לגבות מהערב, שהערב לעולם אינו משעבד עצמו למקרה שיש ללוה נכסים שאפשר להפרע מהם, ואין הבדל מה המלוה אמר בתנאי^[1170].

הסוברים שפורע מהערב

ויש סוברים, שהמלוה את חבירו על ידי ערב, ואמר על מנת שאפרע ממי שארצה, אף על פי שיש ללוה נכסים, יכול לפרוע מהערב^[1171]. ודברי ר' יוחנן^[1172], אינם על האופן שהמלוה עשה תנאי על מנת שאפרע ממי שארצה, אלא לעניין אחר^[1173]. ויש מן הראשונים והאחרונים שסוברים, שכן דעת הירושלמי, ששנינו: ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה, יפרע מהערב, ואפילו יש נכסים ללוה^[1174], שאף אם ללוה יש נכסים, המלוה יכול לתבוע את הערב^[1175]. ויש מן האחרונים שכתבו, שדברי הירושלמי אמורים כאשר המלוה תבע את הערב ולא שילם לו, אבל אם המלוה לא תבע את הערב, אף לפי הירושלמי, אם יש נכסים ללוה אינו יכול לתבוע את הערב^[1176]. נחלקו ראשונים וגאונים בדעת רבן שמעון בן גמליאל: א) יש סוברים, שאף לדעתו אם המלוה אומר על מנת שאפרע ממי שארצה, שיכול לפרוע מהערב תחילה^[1177]. ב) ויש סוברים, שלדעתו אף אם המלוה אומר על מנת שאפרע ממי שארצה, שאינו יכול לפרוע מהערב תחילה^[1178].

ביאור השיטה

בטעם הסוברים שהאומר על מנת שאפרע ממי שארצה, שיכול לפרוע מהערב, כתבו ראשונים בשתי דרכים: א) יש אומרים שמפני שעשה תנאי, והמתנה על מה שכתוב בתורה, בדבר שבממון תנאו קיים^[1179]. ב) ויש מן הגאונים ומן הראשונים שנראה מדבריהם, שכאשר המלוה אומר: על מנת שאפרע ממי שארצה, הערב כבר אינו ערב אלא קבלן, ובקבלן פורע ממנו תחילה^[1180].

הערות שוליים