מסקנת הגמרא במסכת קידושין (מב, א) שבכל התורה כולה "אין שליח לדבר עבירה", כלומר אם ראובן שלח את שמעון לעשות דבר עבירה, אין חיוב על ראובן במעשיו של שמעון, ואין שמעון יכול לומר עשיתי דבר זה בשליחותו של ראובן וידי היתה כידו, וייחשב כאילו עשה זאת ראובן עצמו, כמו שבכל התורה כולה הכלל הוא ש"שלוחו של אדם כמותו" ומעשה השליח נחשב כאילו עשה זאת המשלחו והשליח גופו ייפטר. אולם במקרה של שליחות לדבר עבירה, כגון שאומר ראובן לשמעון שילך ויגנוב עבורו אין הדבר כן, כיון שראובן המשלח יכול לומר לשמעון השליח "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין" – מכיון שהקב"ה אוסר לעשות מעשה עבירה, אם עשית זאת, הרי זה בגלל רצונך האישי, ולא בגלל שראובן שלח אותך.
אולם בשלשה מקומות נפסק שיש שליח לדבר עבירה, ואם אדם שולח את חבירו לעשות פעולה של עבירה בג' דברים אלו: מעילה, שליחות יד בפקדון, וטביחה ומכירה של בהמה גנובה, הרי המשלח מתחייב בעשיית השליח. ונפסקו הדברים ברמב"ם, כדלהלן:
בהלכות מעילה (פרק ז הלכה א) - "מי ששגג ולקח הקדש או מעות הקדש ונתנו לשליח להוציאו בתורת חולין, אם עשה השליח שליחותו, המשלח הוא שמעל". בהלכות גזילה ואבידה (פרק ג הלכה יא) - "השולח יד בפקדון, בין ששלח יד בעצמו או על יד בנו ועבדו ושלוחו, הרי זה גזלן ונתחייב באונסיו, ונעשית הגזלה ברשותו כדין כל הגזלנים". בהלכות גניבה (פרק ב הלכה י) - "גנב ונתן לאחר במתנה, או שנתן לאחר לטבוח וטבח, או שנתן לאחר למכור ומכר האחר וכו' משלם תשלומי ארבעה וחמשה".
ב.
ויש להקשות כמה קושיות בענין זה.
א. כתב הרמב"ם (הלכות מעילה פרק ז הלכה ב) וז"ל: "במה דברים אמורים בשהיו החתיכות מקדשי בדק הבית, אבל אם היו בשר עולה וכיוצא בו, לא מעל אלא האוכל בלבד, שהרי הוא חייב באיסור אחר יתר על המעילה, ובכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה אלא במעילה לבדה, שלא יתערב עמה איסור אחר", עכ"ל. ולכאורה משמע מדבריו שרק במעילה קי"ל דיש שליח לדבר עבירה, ומלבד מעילה, בכל התורה אין שליח לדבר עבירה, אלא שאם כן, הרי דברים אלו סותרים את המובא לעיל מדברי הרמב"ם שגם בשליחות יד בפקדון ובטביחה ומכירה יש שליח לדבר עבירה.
ב. עוד יש להקשות, דהנה כתב הרמב"ם (הלכות עבודת כוכבים פרק ג הלכה ט) וז"ל: "העושה עבודת כוכבים לעצמו אע"פ שלא עשאה בידו ולא עבדה לוקה, שנאמר "לא תעשה לך פסל וכל תמונה", וכן העושה עבודת כוכבים בידו לאחרים אפילו עשאה לעובד כוכבים לוקה, שנאמר "ואלקי מסכה לא תעשו לכם", לפיכך העושה עבודת כוכבים בידו לעצמו לוקה שתים", עכ"ל. וכתב הלחם משנה שם: "קשה, היכא דעשאוה אחרים לו אמאי לוקה, והא לאו שאין בו מעשה הוא ואין לוקין עליו כמו שפסק רבינו בפרק ט"ז מהלכות סנהדרין. ויש לומר, דכיון דהאחר עושה מעשה בשליחותו הוי כאילו עשאו הוא וחייב". ודבריו תמוהים שהרי בכל התורה אין שליח לדבר עבירה מלבד הג' דברים הנ"ל, ואם כך איך שייך לומר לגבי עשיית עבודה זרה שיש כאן חיוב על המשלח, והרי בעבודה זרה כמו בכל התורה כולה, אין שליח לדבר עבירה.
ג. ידועה ההלכה ברמב"ם (הלכות תמורה פרק א הלכה א ומקורו במשנה ריש תמורה) "כל הממיר לוקה על כל בהמה ובהמה שימיר, שנאמר "לא יחליפנו ולא ימיר אותו", ואע"פ שלא עשה מעשה". ובירושלמי (קידושין פרק ב הלכה א) דרשו מהפסוק "ואם המר ימירנו, למעט שלוחו". והיינו, שאם אדם שלח שליח שימיר בהמת הקדש במקומו, אין המשלח חייב בפעולת השליח. ולכאורה צריך עיון, מדוע נדרש דין זה מפסוק מיוחד, הרי בלאו הכי, בכל התורה קי"ל דאין שליח לדבר עבירה, ולמה צריך פסוק מיוחד לגבי תמורה.
[ואין לומר, שבאופן שאדם עושה שליח לעשות עבירה או להמיר בהמה, בודאי אין המשלח לוקה, כיון דאין שליח לדבר עבירה, והלימוד שמביא הירושלמי בא ללמדנו, שגם השליח לא לוקה. זה אינו, שהרי הרמב"ם (תמורה פרק א הלכה ג) פסק שאין אדם ממיר בהמתו בקרבן שאינו שלו, כך שברור הדבר, ששליח לא יכול להמיר אלא אם כן המשלח שלח אותו להמיר עבורו, ועל זה בא הלימוד של הירושלמי דהתמורה לא מועילה, ואם כן שוב יקשה כנ"ל, דכיון דבכל התורה אין שליח לדבר עבירה, אין צורך לפסוק מיוחד על זה].
ד. התוס' (בבא מציעא י, ב ד"ה אין שליח לדבר עבירה) כתבו בתוך דבריהם: "בפרק האיש מקדש (מג, א) איכא דיליף [דאין שליח לדבר עבירה] משחוטי חוץ דכתיב "הוא" ולא שלוחו, ואיכא דיליף משום דהוה ליה מעילה וטביחה שני כתובים הבאים כאחד דיש שליח ואין מלמדין", עכ"ל. ויש להבין מדוע נקטו תוס' דוקא "מעילה וטביחה" כדוגמא לדינים בהם יש שליחות לדבר עבירה ולא נקטו לדוגמא שליחות יד ומעילה או שליחות יד וטביחה ומכירה, ובפרט שלפי המבואר בסוגיה בקידושין שם, לפי בית הלל שההלכה כמותם, שני הכתובים הם מעילה ושליחות יד ואין כל צורך בטביחה ומכירה, ואם כן צ"ע מדוע הביאו התוס' דוקא "מעילה וטביחה".
ה. עוד יש להקשות, דהנה כתב הרמב"ם (הלכות גניבה פרק ג הלכה ו) וז"ל: "עשה שליח לשחוט לו ושחט לו השליח בשבת, הרי הגנב חייב בתשלומי ארבעה וחמשה". וכתב המשנה למלך שם: "מדקדוק דברי רבנו ז"ל נראה לי דדוקא כשעשאו שליח סתם שישחוט לו והלך השליח ושחט בשבת אז הוא דחייב הגנב [דהיינו המשלח] בתשלומי ד' וה', אבל אם עשהו שליח שישחוט לו בשבת והלך השליח ושחט בשבת פטור מתשלומי ד' וה'. וטעמא, משום דמה שמתחייב הגנב בשחיטת השליח חידוש הוא שחידשה תורה דהא בכל התורה כולה קי"ל דאין שליח לדבר עבירה, אלא דשאני טביחה ומכירה דגלי קרא דאיתיה על ידי שליח, וכיון דחידוש הוא, אין לנו אלא היכא שלא נצטרף איסור אחר בשליחות זה דלא עשאו שליח כי אם על הטביחה, אבל היכא דעשאו שליח שישחוט בשבת, דמלבד איסור הטביחה איכא איסור שבת, ולגבי איסור שבת פשיטא דאין שליח לדבר עבירה, ה"נ לענין הטביחה לא נעשה שלוחו".
ומסיים המשנה למלך: "וראיתי לרבי יעקב בן הרא"ש ז"ל בטור חו"מ (סימן שנ סע יז) שכתב: עשה שליח לשחוט לו בשבת, והשליח שחט בשבת, כתב הרמב"ם שהוא חייב שהרי אין בו חיוב מיתה לגנב. והנראה שדעתו שדברי רבנו ז"ל אינם מדוקדקים, ולדידי דברי רבנו הם בתכלית הדקדוק", עכ"ל. הרי מבוארת בזה מחלוקת בין הטור לבין המשנה למלך בדעת הרמב"ם, באופן שעשהו שליח לשחוט בשבת ושחט השליח בשבת, האם באופן כזה גם כן חייב המשלח בד' וה' או לא, ויש לבאר במה נחלקו הטור והמשנה מלך, ומדוע לפי הטור חייב המשלח ולפי המשנה למלך פטור המשלח.
ו. הגמרא בקידושין (מג, א) אומרת שגם שמאי שסובר יש שליח לדבר עבירה "מודה באומר לשלוחו צא בעול את הערוה ואכול את החלב שהוא חייב ושולחיו פטור, שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב". והתוס' שם (ד"ה שלא מצינו) הקשו: "ואם תאמר והא איכא מעילה, שאם אמר הגזבר לשליח אכול ככר זה של הקדש והשליח לא ידע שהוא של הקדש דחייב המשלח, ואמאי זה נהנה וזה מתחייב הוא. וי"ל דמעילה לא מתחייב המשלח על ידי הנאת השליח אלא על ידי הגבהה דשליח דמיד דאגבהיה שליח קניה וההיא שעתה חייב משלח". ומסיימים התוס': "אמנם מסופק היה ר"י, באומר לשליח הושט ידך לכד של שמן ותהנה מן הסיכה, או שב על עורות של הקדש, או התחמם בגיזי עולה, והשליח לא ידע דהם של הקדש, דהשתא לא עשאו שליח אלא מן ההנאה, אם יתחייב המשלח כדאמרינן גבי מעילה, או דילמא זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן". וצריך להבין את ספיקו של ר"י, מה הם ב' הצדדים בזה.
ג.
ונראה לומר בישוב כל הקושיות, דהנה יש להגדיר שני סוגים שונים של דברים שנאמר בהם דין "שליחות לדבר עבירה".
לגבי מעילה, שיסוד האיסור הוא בחפצא, כלומר, אדם לקח חפץ של הקדש ועשה בו שימוש פרטי לעצמו, ועל ידי השימוש הפרטי בחפץ הוציא את החפץ מרשות הקדש, וזהו האיסור. באופן שהדבר נעשה על ידי שליח, היה צריך האיסור להיות של השליח, כיון שהרי הוא זה שהוציא את החפץ מרשות ההקדש והשתמש בו לדבר של חולין. ועל כך באה התורה וחידשה שבמעילה יש שליח לדבר עבירה, ואם האיסור נעשה על ידי שליח, חייב המשלח, וזהו גזירת הכתוב שהתחדש דבר שמצד הסברה לא היינו אומרים.
אולם לגבי שליחות יד וטביחה ומכירה הענין שונה בתכלית. בשליחות יד, שהאיסור הוא על הגברא, ברור לנו גם מצד הסברה, שאם אדם עושה שליח לעשות פעולה של שליחות יד בפקדון, צריך המשלח להיות חייב בפעולת השליח. כי לגבי שליחות יד חידשה התורה ששליחות יד אינה צריכה חסרון, וכלשון הרמב"ם (הל' גזילה ואבדה פרק ג הלכה יא) "ומששלח יד נתחייב בו אע"פ שלא חסר ממנו כלום אלא נטל הפקדון ממקום למקום ברשותו כדי לשלוח בו יד הרי זה חייב, ששליחות יד אינה צריכה חסרון". והיינו שאף שכרגיל לגבי נזיקין, אדם צריך להפסיד מהחפץ של חברו כדי שיתחייב עליו, בדין שליחות יד התחדש, שאע"פ שלא חיסר כלום מהחפץ מכל מקום הוא חייב. ואם כן פירוש הדבר הוא שדין שליחות יד הוא חיוב דיני שמירה שיש על השומר לשמור את החפץ שברשותו, וממילא אין זה משנה כלל אם פעולת השליחות יד נעשתה על ידו ממש או על ידי שלוחו, ובכל מקרה הוא יהיה חייב מכיון שיש עליו את חיוב דיני שמירה על חפץ זה.
נמצא לפי זה, שמצד הסברה מובן שאם שלחו שליח לשליחות יד בפקדון, יש שליח לדבר עבירה, וחייב המשלח. [וכל מה שנלמד הדבר מגזירת הכתוב הוא בגלל שמאידך יש סברה של "דברי הרב ודברי התלמיד", אך בעיקר הדבר יש גם סברה לומר שיש שליח לדבר עבירה. ואבי שליט"א הראני דברי הריטב"א (קידושין מב, א ד"ה שאני התם) שכתב שאין שליח לדבר עבירה הוא דין דאורייתא ונאמר גם בשוגג כפי שמפורש בסוגיה בב"מ (י, ב) – ובשוגג הרי לא שייכת הסברה של "דבר הרב ודברי התלמיד", ומכאן שהדין שאין שליח לדבר עבירה הוא גזירת הכתוב בלי טעמא].
וכך גם לגבי דין טביחה ומכירה על ידי שליח, שברור מצד הסברה שהמשלח צריך להיות חייב. שהרי כל דין חיוב ד' וה' על טביחה ומכירה הוא מחודש ואין בו סברה, רק שהתורה אמרה שאדם הגונב שור או שה, אם אחר כך טבח או מכר אותו, חייב בתשלומי ד' וה'. אם כן חיוב זה קשור דוקא לגנב הראשון, ומובן מאליו, שאם הגנב הראשון שלח שליח לטבוח או למכור, בכה"ג יש שליח לדבר עבירה, והמשלח - הגנב הראשון, הוא החייב ולא השליח שלו, כיון שאין סברה לחייב מי שלא ביצע את הגניבה בד' וה', כמו שלא שייך לחייב סתם אדם בד' וה' אם טבח או מכר בהמה בלא מעשה גניבה, וכל החיוב כאן נובע ממעשה הגניבה הראשון של המשלח.
ד.
לפי חילוק זה בין מעילה לשליחות יד וטביחה ומכירה, מיושבות כל הקושיות ששאלנו.
מה שכתב הרמב"ם בפ"ז מהל' מעילה "ובכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה אלא במעילה בלבד", ודאי שאין כוונתו לומר דרק במעילה יש שליח לדבר עבירה ובשליחות יד וטביחה ומכירה אין שליח לדבר עבירה, וכמו שמפורש בהלכותיו שגם בדין של שליחות יד ובדין טביחה ומכירה, יש את המושג שליח לדבר עבירה כמו בדין מעילה. אלא הרמב"ם רק בא להדגיש שרק במעילה, הדין שיש שליח לדבר עבירה הוא חידוש שאילולא גזירת הכתוב אי אפשר להבינו מסברה, וכמו שהתבאר לעיל, שבזה מעילה שונה משליחות יד וטביחה ומכירה שאף שהם נובעים מגזירת הכתוב אין זה חידוש מצד הסברה, ולכן הדגיש הרמב"ם רק את הדין שיש בו חידוש בסברה, וזהו רק במעילה ותו לא.
בזה נבין גם את דברי הלחם משנה בביאור דעת הרמב"ם לגבי שליחות בעשיית עבודה זרה, דיש לומר, שעבודה זרה היא כמו שליחות יד וטביחה ומכירה, שהרי בעבודה זרה האיסור הוא בגלל שכתוב בתורה "לא תעשה לך פסל וכל תמונה", אם כן האיסור הוא על הגברא, שאסור שיהיה לו פסל, ובזה אין כל הבדל אם מישהו אחר עשה לו את העבודה זרה, שהרי האיסור עליו הוא באופן אישי בגלל שיש לו עבודה זרה. ובזה שפיר יש שליח לדבר עבירה, ודומה לשליחות יד וטביחה ומכירה, שגם שם האיסור הוא בגלל הגברא, ולכן שם ברור הדבר דיש שליח לדבר עבירה וה"ה בעבודה זרה, וזוהי סברת הלחם משנה בדעת הרמב"ם.
לפי המבואר מובן מדוע מביא הירושלמי פסוק מיוחד בתמורה שאין שליח לדבר עבירה, שהרי לגבי תמורה פסק הרמב"ם שאין אדם ממיר בהמתו בקרבן שאינו שלו, כלומר, שכל הדין של תמורה נובע רק מהבעלות על הבהמה, כי רק הבעלים יכולים להמיר, ולכן שפיר היינו יכולים לחשוב שאם אדם שולח להמיר השליחות תועיל והשליח יהיה חייב, כי עצם האיסור נובע מן הגברא שבדבר. ולכן מביא הירושלמי פסוק שאין שליח לדבר עבירה בתמורה, שכן אילולא הפסוק היינו יכולים לדמות תמורה לשליחות יד וטביחה ומכירה ולומר שמכיון שהאיסור קשור לגברא, הבעלים, שפיר אמרינן ביה יש שליח לדבר עבירה.
לאור האמור מבוארים היטב דברי התוס' בב"מ שנקטו כדוגמה לדין יש שליח לדבר עבירה "מעילה וטביחה". ולפי המבואר שהדינים שנאמר בהם יש שליח לדבר עבירה מחולקים לב' קבוצות: א. מעילה. ב. שליחות יד וטביחה ומכירה, מובן שלכן רצו התוס' לנקוט דוגמה אחת מכל קבוצה, ולכן הזכירו "מעילה וטביחה". ואמנם הם היו יכולים להזכיר גם מעילה ושליחות יד או מעילה ומכירה, אלא שכל כוונתם היתה רק להביא דוגמא מסוג שליחות לדבר עבירה שיסוד העבירה הוא בחפצא ומסוג שליחות לדבר עבירה שיסוד העבירה הוא בגברא.
מעתה גם מבואר ספקו של הר"י בתוס' בקדושין "באומר לשליח הושט ידך לכד של שמן ותהנה מן הסיכה, והשליח לא ידע שהם של הקדש, האם יתחייב המשלח כמו כל דין מעילה, או דלמא, זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן". ולפי המבואר, הנה ברור הדבר, שגם במקרה זה נאמר שהמשלח יהיה חייב, שהרי עיקר הדין שבמעילה שליח לדבר עבירה הוא חידוש, כיון שכל האיסור במעילה הוא איסור בחפצא, הוצאת החפץ מרשות הקדש, ואם כן היה צריך להיות הדין שהמוציא את החפץ מן ההקדש בפועל, הוא זה שחייב, וכאשר שלח שליח היה השליח צריך להיות חייב, ורק התורה חידשה שהמשלח חייב כי יש שליח לדבר עבירה במעילה. אם כך, ברור הדבר, שגם באופן שהסתפקו התוס' "באומר לשליח הושט ידך לכד של שמן ותהנה מן הסיכה", יהיה אותו דין, שהרי זהו כל החידוש של מעילה על ידי שליח. ורק מצד שני אפשר שגם באופן שכזה "זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן".
לאור המבואר נבין את שיטת הטור שהביא המשנה למלך בדעת הרמב"ם, שגם אם עשאו המשלח שליח להדיא שישחוט בשבת, וכך עשה השליח, חייב המשלח בד' וה'. שכן בשלמא לגבי מעילה, שהאיסור הוא בעצם על החפצא, שבעצם היה צריך להיות הדין שאין שליח לדבר עבירה, רק התורה חידשה שיש שליח לדבר עבירה, וזה חידוש של התורה, בזה יש לומר, אין לך בו אלא חידושו בלבד ותו לא. ואם יתווסף איסור חדש מלבד איסור מעילה, הדין יהיה שונה, וכסברת המשנה למלך שרוצה לומר על פי סברה זו שבאמת יהיה המשלח פטור באופן כזה.
אבל לגבי טביחה ומכירה, שכל האיסור נובע מן הגברא, ואזי הדין הוא שיש שליח לדבר עבירה, אם כן מה לי אם יש עוד איסור או לא, הרי מלכתחילה כל האיסור נובע בגלל הגניבה שביצע הגנב הראשון-המשלח, ולכן הוא חייב גם על מעשה השליח שלו, ואם כן מאי נפקא מינא אם יש כאן איסור נוסף או לא, ומבוארת היטב סברת הטור בדעת הרמב"ם מדוע גם אם עשאו המשלח שליח להדיא שישחוט בשבת, וכך עשה השליח, חייב המשלח בד' וה'.