מיקרופדיה תלמודית:אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות

הגדרה^[1] - חזקה שאין אדם מישראל בועל בעילת זנות, אם הוא יכול להתכוין שתהיה בעילת קידושין ואישות

מהות החזקה וטעמה

ענינה של חזקה זו הוא שאנו אומרים שבבעילה זו עצמה קידשה. על כן, אם היתה הבעילה בלי עדים אין בה משום קידושין (תשובת בעל שאגת אריה בבית אפרים חאהע"ז סי' מב).

יש שביארו שחזקה זו מושתתת על חזקת כשרותו של האדם, שודאי מעדיף הוא לבעול בהיתר ולא באיסור (שאגת אריה שם).

ויש הסבורים שזו חזקה הנובעת מטבעו של האדם (שו"ת מעיל צדקה סי' א; אור שמח גירושין י יט)^[2].

בבעילת גרושתו

מי שגירש את אשתו, אף שלא גירשה אלא מן האירוסין, ולאחר מכן ראו עדים שנתייחד עמה ונבעלה לו – מקודשת. ואף שלא אמר שלשם קידושין הוא בועל, אנו אומרים חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולשם קידושין בעל בעילה זו; ואם גירשה מן הנישואין, אף אם לא ראו העדים אלא שנתייחדו בלבד, חוששים אנו שנבעלה, שהן-הן-עדי-יחוד-הן-הן-עדי-ביאה (ראה ערכו) ומקודשת מספק, כדעת בית הלל (משנה וגמרא גיטין פא א-ב; רמב"ם גירושין י יז-יח).

מצבים שנחלקו אם החזקה חלה

לעיתים יש מחז"ל ומהפוסקים שנמנעו מלהשתמש בחזקה זו, אך לא משום שחלקו עליה עקרונית, אלא מחמת נסיבות מיוחדות, כגון שסברו שהאיש שקידש אינו יודע שקידושיו אינם תקפים, ועל כן אינו מעלה על דעתו שבעילתו יכולה להיות בעילת זנות, או שמדובר במצבים ואנשים מסויימים שלגביהם לא שייכת חזקה זו.

להלן מספר דוגמאות:

בקידושי תנאי וטעות

המקדש אשה על מנת שאין עליה נדרים, ולאחר מכן נשאה ולא הזכיר התנאי, ונמצאו עליה נדרים, נחלקו אמוראים: רב אמר צריכה גט, ושמואל אמר אינה צריכה גט. לדעה אחת בגמרא טעמו של רב הוא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ובעל לשם קידושין אפילו אם ימצאו עליה נדרים; ואילו טעמו של שמואל הוא שכיון שהתנה עמה וקיבלה הקידושין על תנאי זה, סבור הוא שבודאי אין עליה נדרים ונתקיים התנאי, ואינו מעלה על דעתו לבעול לשם קידושין (כתובות עב ב – עג, לפי פירוש רש"י ותוס' ושאר ראשונים). ומכל מקום, להלכה צריכה גט (רמב"ם אישות ז כג; שו"ע אהע"ז לח לה).

אפילו לדעת הסוברים שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, יש אומרים שהדבר ספק, שמא כשבעל סמך על תנאו וחשב שהתנאי נתקיים ואינה ביאת זנות, ולא העלה על דעתו לבעול לשם קידושין, ולכן חזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אינה עושה קידושין ודאיים, ואינה צריכה גט אלא מספק (רא"ש בשם גדולים); ויש אומרים שקידושין ודאיים הם, וצריכה גט מן התורה, ואם קידשה אחר אינה צריכה גט מהשני (רא"ש שם בשם רש"י)^[3].

כן נחלקו תנאים כאשר טעה וקידש בפחות משוה פרוטה, ואחר כך בעלה - האם אומרים שבודאי נודע לו בשעת ביאה שאין קידושין בפחות משוה פרוטה, ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ובעלה לשם קידושין; או שאין אדם יודע שאין קידושין בפחות משוה פרוטה, וכשבעל על דעת קידושין הראשונים בעל, ואינה צריכה גט (כתובות עג ב)^[4].

בבעילת פנויה

מקצת הגאונים הורו, שכל אשה פנויה שתיבעל בפני עדים צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לשם קידושין. אמנם רוב הפוסקים חולקים וסוברים שאין אומרים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא באשתו שגירשה, או מקדש על תנאי וכיוצא, אבל בשאר הנשים אנו אומרים שסתם אדם שמזנה בחזקת שבעל לשם זנות (רמב"ם גירושין י יט; שו"ע אהע"ז קמט ה).

האחרונים הסבירו שמחלוקתם תלויה בשאלה האם חזקה זו מושתתת על ההימנעות מחומר האיסור של בעילת פנויה, או שיסודה של החזקה בכך שאנו אומרים שרצונו לחזור ולהתקשר עם מי שהיתה עמו בקשרי אישות, וחוזר בו מהגט או בועל שלא לשם תנאי וכדומה, ובא עליה לשם קידושין, אך באשה שמעולם לא היה לו קשר אישות עמה אין לומר כן (אור שמח שם).

בנישואין שלא כדת משה וישראל

מומרים שהמירו באונס הגזירות ונישאו זה לזו בחוקות הגויים, אין חוששים להם משום קידושין, שהרי זה כאילו פירשו שאין דעתם כלל לשם קידושין כדת משה וישראל, ועל כן אין שייכת בהם חזקה זו (שו"ת הריב"ש סי' ו; שו"ע אהע"ז קמט ו; רמ"א אהע"ז כו א). אמנם יש שסייגו וכתבו שרק מומר לרצונו עושה בעילתו בעילת זנות, אבל האנוסים השומרים מצוות בצינעא, אף שנישאו בחוקות הגויים, יש להתיישב אם לא נאמר בהם החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות (חלקת מחוקק סי' כו ס"ק ג).

רבני דורנו דנו רבות במעמדם של זוגות שנישאו בנישואין אזרחיים בלבד וחיים יחד חיי אישות, האם אומרים בהם אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובעלו לשם קידושין אם לאו:

רבים סוברים שאין בהם חשש קידושין, שבבחירתם להינשא בנישואין אזרחיים כאילו פירשו שאינם מודים בקידושין כדת משה וישראל, וכדין מומרים שנישאו בחוקות הגויים; ועוד, שאנשים אלו ידועים פעמים רבות כבלתי כשרים, ולכן אין אומרים בהם חזקה זו, כפי שיבואר להלן (שו"ת משפטי עוזיאל חאהע"ז סי' ט; שו"ת אגרות משה חאהע"ז ח"א סי' עד-עה; שו"ת יביע אומר ח"ו חאהע"ז סי' א)^[5].

כמו כן דנו רבני דורנו מה מעמדם של זוגות המשתייכים לתנועה הרפורמית או הקונסרבטיבית שנישאו כפי הנהוג בקהילותיהם ולא היו בחופה עדים כשרים כלל. במקרים אלו, בנוסף למה שמוחזקים הם כבלתי כשרים, הוסיפו לומר עוד שכיון שטועים הם לחשוב שקידושיהם תקפים, בועלים הם על דעת קידושין הראשונים שאינם כלום, ואינם מתכוונים לבעול כעת לשם קידושי תורה (שו"ת אגרות משה חאהע"ז ח"א סי' עו, ח"ג סי' מה; שו"ת מנחת אשר ח"א סי' עב אות ב).

באינו כשר וכשעובר איסור אחר בביאה

חזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אמורה באדם כשר מישראל (רמב"ם אישות ז כג), אבל במומר ובפרוץ בעריות ובגויות אין אומרים חזקה זו (שו"ת הרדב"ז ח"א סי' שנא; תרומת הדשן סי' רט)^[6].

גם אם בא על גרושתו בנידתה אינה צריכה גט, שאם אינו חושש לאיסור כרת בביאה זו, אינו חושש גם לבעילת זנות (שו"ת הריב"ש סי' ו; שו"ת הרדב"ז ח"א סי' שנא; תרומת הדשן סי' רט)^[7]. אבל יש חולקים וסוברים שגם כאן ישנה חזקה שכל מה שיכול לעשות בהיתר עושה (אבני מלואים סי' לג, בשם תשובת הרשב"א). לסוברים שאין טעם החזקה משום חזקת כשרות אלא מחמת טבעו של האדם, בודאי שיש כאן חזקה, ואין משמעות לעובדה שעבר באיסור נדה (אור שמח גירושין י יט).

אכן אם מנוע הוא מלישא אשה זו מחמת לאו, כגון שנישאה גרושתו זו לאחר ונתאלמנה, ולאחר מכן בא עליה, או שהוא כהן, לדברי הכל אין כאן חזקה (שלטי הגבורים גיטין פרק ז; שו"ת רעק"א סי' קפב).

באשה

יש אומרים שחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות נאמרה גם על האשה (משנה למלך גירושין י יח; שו"ת נודע ביהודה מהדו"ק חאהע"ז סי' נד); ויש חולקים, מכיון שאשה היא כקרקע עולם ואינה עושה מעשה, על כן איננה חוששת כל כך (שו"ת שיבת ציון סי' עא-עב).

כאשר יגרם הפסד או קלקול מחמת הקידושין

יש מהאחרונים שכתבו, שכאשר כתוצאה מקידושין אלו יגרם הפסד לאיש או לאשה, וכגון שעשויה האשה להתעגן כתוצאה מחלותם של הקידושין, אין אנו אומרים שאינם עושים בעילתם בעילת זנות (שו"ת נודע ביהודה שם, וראה שו"ת שיבת ציון שם).

תוקפה בזמן הזה

יש מהאחרונים שכתב, שדוקא בדורות הראשונים שהיה דרכם לפעמים לקדש בביאה ובעדי יחוד, והיה ידוע דין זה לכל, היו אומרים חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולשם קידושין בעל; אבל בזמננו שאין דרך לקדש בביאה כלל, ואין דין זה ידוע, אין לחוש שבעל לשם קידושין, שקרוב לודאי שאין האיש הזה יודע דין זה, כדי שנחוש שלשם קידושין בעל (תשובת שאגת אריה בבית אפרים חאהע"ז סי' מב).

הערות שוליים