מיקרופדיה תלמודית:אין שליח לדבר עברה

הגדרה^[1] - הכלל "שלוחו של אדם כמותו" אינו תקף בשליחות הנוגעת למעשה שיש בו עברה, אלא השליח הוא כעושה מאליו

מקור הכלל וטעמו

בדיני התורה קיים הכלל "שלוחו של אדם כמותו" (משנה ברכות ה ה; חגיגה י ב; נדרים עב ב; נזיר יב ב; קידושין מא ב - מג א; בבא מציעא צו א; מנחות צג ב), אך אין הדבר כך במי שנשלח לעבור עברה, שאז השליח חייב ושולחו פטור (קידושין מב ב; בבא קמא נא א, עט א; בבא מציעא י ב)^[2]. דין זה נכון בין בדיני נפשות, כגון האומר לשלוחו צא והרוג את הנפש, השליח חייב ושולחו פטור (קדושין מג א), ובין בדיני ממונות, כגון מי שאמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור המשלח (בבא מציעא ח א, ורש"י ד"ה פטור), וכיוצא בזה. וכך נפסק להלכה (רמב"ם מעילה ז ב; רמ"א יו"ד קס טז, חו"מ קפב א, שמח ח).

בטעם הדבר, אמרו סברא: "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין" (קדושין מב ב). בנוסף לסברא למדו כלל זה מדרשות הפסוקים (ראה קדושין מג א).

סברת "דברי הרב... " מתפרשת בשלושה אופנים:

• המשלח יכול לטעון שחשב שהשליח לא ישמע לו לעבור על דברי הרב - הקב"ה (שיטה מקובצת בבא מציעא י ב, בשם תוס' שאנץ; סמ"ע סי' קפב ס"ק ב)^[3].

• השליח - לא היה לו לעשות (רש"י בבא מציעא י ב ד"ה בר חיובא), כי יש לו לשמוע דברי הרב (רש"י קדושין מג א ד"ה ולמ"ד); ואם בכל אופן בחר לעשות עברה – הרי הוא כעושה מאליו (רש"י קידושין מב ב ד"ה אין שליח), שכן בהכרח שעשה על דעת עצמו (שו"ת חתם סופר אה"ע א סי' קנ).

• כיון שעל השליח לשמוע ל"דברי הרב", נמצא ששליחותו אסורה, ולא ניתן להיעשות שליח על כך (פני יהושע קדושין דף מב ב; חידושי רבי עקיבא איגר בבא מציעא י ב).

נפקא מינה בין ביאורים אלה היא במצבים שהמשלח אינו יכול לטעון "חשבתי שלא ישמע לי", כגון כשהשליח שוגג (כך משמע מתוס' בבא קמא עט א ד"ה נתנו), או מוחזק לעבור על עברה זו (חידושי רבי עקיבא איגר הנ"ל), או כשהמשלח שכר את השליח (פני יהושע הנ"ל)^[4].

יש הסוברים (תוס' שאנץ בשיטה מקובצת בבא מציעא י ב; ש"ך חו"מ סי' שמח ס"ק ו), שהסברא נאמרה קודם ללימוד מהפסוקים, אך לאחר שלמדנו מפסוקים שאין שליח לדבר עברה, אין בה צורך; ויש מי שביאר (ריטב"א קדושין מב ב), שגם כשלא שייכת סברא זו - "דינא דאורייתא הוא", כלומר, יסוד הדין אינו בסברא, אלא שחכמים אמרו סברא כנתינת טעם, שהוא כן על הרוב^[5].

אך מכמה ראשונים (רי"ף קדושין מג א; רש"י בבא קמא נא א ד"ה אין, בבא מציעא ח א ד"ה פטור, י ב ד"ה בר חיובא; תוס' בבא קמא עט א ד"ה נתנו) נראה שהטעם של "דברי הרב..." נשאר למסקנה^[6].

משמעות הכלל

חיוב ועונש

עיקר הכלל "אין שליח לדבר עברה" נאמר לענין חיוב: השליח חייב על העברה שעשה והמשלח פטור. זאת, בין בדיני ממונות, כגון השולח לשרוף ממונו של חברו (קדושין מב ב), ובין בדיני נפשות, כגון האומר לשלוחו להרוג את הנפש (קדושין מג א).

חלות השליחות והמעשה שנעשה על ידי השליח

ראשונים ואחרונים עסקו בשאלה אם מהכלל "אין שליח לדבר עברה" עולה שעצם השליחות בטלה (כך עולה מהתירוץ השני בתוס' בבא מציעא י ב ד"ה דאמר), או שרק העונש מוטל על השליח ולא על המשלח, אך השליחות עצמה קיימת (התירוץ הראשון בתוס' תלמידי רבנו פרץ ותוס' שאנץ - בשיטה מקובצת שם)^[7].

למחלוקת זו השלכה בשליחות ליצירת חלות של קניין, קידושין וכדומה. בשליחות כזו - אם השליחות בטלה - אף המעשה בטל. לדוגמא: השולח לקדש אשה שהיא מחייבי לאוין שקידושין תופסין בהן, אם השליחות בטלה - אינה מקודשת, ואם אינה בטלה - מקודשת, אלא שהמשלח פטור.

באחרונים: יש שנקטו להלכה שהשליחות עצמה בטלה (שו"ת נודע ביהודה מהדורה קמא אה"ע סי' עה, קצות החושן סי' קפב ס"ק ב). יש מהם (הנודע ביהודה) שאף כתב שהכל מודים בכך, ולא נחלקו הראשונים הנ"ל אלא כשאין העברה נגמרת על ידי השליח, אלא שלאחר מכן, נעשה מעשה נוסף שמכוחו מתברר למפרע שמעשי השליח היו בעברה, כגון קידושי אשה שהיא מחייבי לאוין, שרק אם יבעל אחר כך ייחשבו הקידושין עצמם לעברה.

לעומתם, יש מי שנקט שבכל שליחות לדבר עברה, המעשה קיים, וכתב שזו דעת רוב הפוסקים (נתיבות המשפט סי' קפב ביאורים ס"ק ב).

ביחס לאלו שליחים/שליחויות נאמר הכלל

שכיר

אף השוכר שליח לדבר עברה - פטור (בבא קמא נו א, ותוס' ד"ה אלא; רש"י בבא קמא נג א ד"ה נפל לפניו; רמב"ם רוצח ב ב).

יש מי שתלה דין זה בפירושים השונים לסברת "דברי הרב...", והוכיח מכאן שמשמעותה אינה שהמשלח טוען "סברתי שלא ישמע לי" (פני יהושע קידושין מב ב).

שליח שלגביו אין עברה במעשה זה, או שאינו יכול לבחור להימנע מביצוע השליחות

חז"ל דרשו שחיובי גנב בתשלומי כפל נוצרים גם אם קנה את הגניבה רק בקניין חצר (גיטין עז א; בבא מציעא י ב, נו ב). מאידך הגמרא מבארת (בבא מציעא י ב) שחצר קונה משום שהיא נחשבת כעין שליח לביצוע קניינים.

נחלקו אמוראים (בבא מציעא י ב) ביישוב הקביעה שגנב מתחייב בתשלומים על ידי חצרו, הנחשבת כשליח, עם הכלל "אין שליח לדבר עברה":

• רבינא מחלק בין חצר לשליח אנושי שהוא "בר חיובא" כלומר שאף הוא מוזהר על הדבר.

• רב סמא מחלק בין חצר שנעשית "שליח" מאליה, לשליח אנושי שהוא בר בחירה, כלומר שבוחר לבצע את השליחות.

הנפקא מינה במחלוקתם הינה ביחס לשליח הפטור מאיסור מסויים: שליח כזה הוא בר בחירה, ולכן לדעת רב סמא חל עליו הכלל "אין שליח לדבר עברה", אך אינו "בר חיובא" ביחס לעברה זו, ולכן לדעת רבינא לא חל עליו כלל זה.

בגמרא (בבא מציעא דף י ב) מובאות שתי דוגמאות להבחנה זו:

א. כהן, ששלח ישראל לקדש לו גרושה - ביחס למשלח זו "שליחות לדבר עברה", אך השליח אינו מוזהר על כך.

ב. איש, שאסור לו להקיף את ראשו שלו או של איש אחר, לרבות קטן, ששלח אשה, שאינה מוזהרת על כך, להקיף ראשו של קטן.

בשני המקרים יש לשליח בחירה, אך הוא אינו "בר חיובא" ביחס לעברה זו.

להלכה: יש פוסקים כרבינא (רמ"א חו"מ סי' קפב א, ובסי' שמח ח בשם "יש אומרים"), ויש פוסקים כרב סמא (רא"ש בבא מציעא פרק א סי' ל, ונימוקי יוסף בבא מציעא ה ב - בשם רמ"ה; ש"ך חו"מ סי' קפב ס"ק א, וסי' שמח ס"ק ו).

שליח שוגג

אם משמעות סברת "דברי הרב..." היא שהמשלח טוען "סברתי שהשליח לא ישמע לי", אין סברא זו תקפה כשהשליח אינו יודע שיש עברה בשליחותו.

במצב זה, נחלקו ראשונים ואחרונים אם יש שליח לדבר עברה:

• יש שכתבו (רש"י בבא קמא עט א ד"ה פטור, ותוס' שם ד"ה נתנו, ובבבא מציעא י ב ד"ה אי בעי), שמי שהטעה את חברו ואמר לו "שור יש לי בבית פלוני קחהו" (ובאמת השור אינו שלו), ולקחו השליח, המשלח חייב כגנב.

• ויש שפסקו, שאף בשוגג אין שליח לדבר עברה (ריטב"א קדושין מב ב, ובבא מציעא י ב; נמוקי יוסף בבא קמא כט א; ש"ך חו"מ סי' שמח ס"ק ו).

שליח שהוחזק לעשות עברה זו

יש אומרים, שאם השליח הוחזק לעשות עברה זו - המשלח חייב, משום שהמשלח ידע מראש ששליחו אינו שומע ל"דברי הרב", ולא ניתן לטעון להגנתו "דברי מי שומעין" (שו"ת תשב"ץ חלק א סי' קנו; רמ"א חו"מ שפח טו).

אחרים סוברים, שגם במצב זה אין שליח לדבר עברה, שהרי השליח הוא "בר חיובא" ובעל בחירה, וחובתו לשמוע ל"דברי הרב" (ש"ך חו"מ סי' שפח ס"ק סז), ועוד שהמקור העיקרי לכך ש"אין שליח לדבר עברה" הוא הלימוד מהפסוקים ולא מהסברא (קצות החושן סי' שפח ס"ק יב).

שליח העושה עברה בשליחותו, אך ביחס למשלח אין זו עברה

נחלקו אחרונים במי שרשאי לעשות מעשה מסויים בעצמו, ושלח את חברו שאינו רשאי לעשותו: האם "אין שליח לדבר עברה" כיוון שביחס לשליח זו עברה (פני יהושע כתובות פד ב), או שאין אומרים כך, כיוון שלמשלח הדבר מותר (שו"ת נודע ביהודה מהדורה תניינא אה"ע סי' קיא; קצות החושן סי' קה ס"ק א).

שליח שביצע את שליחותו באופן שיש בו עברה - ללא שהמשלח הורה לעשות כך

כתבו אחרונים (משנה למלך גנבה ג ו; קצות החושן סי' קפב ס"ק ב), שמי שהורה לשליחו לבצע עברה שלא חל עליה הכלל של אין שליח לדבר עברה^[8], אין שליחותו מתבטלת גם אם השליח ביצע תוך כדי כך עברה נוספת, והמשלח חייב על העברה שנעשתה בהוראתו.

הוא הדין (קצות החושן שם) כשהמשלח הורה לשליח לבצע מעשה שניתן לעשותו באיסור או בהיתר, והשליח עשאו באיסור - אין השליחות מתבטלת (ביחס לעצם המעשה), גם לסוברים שבשליחות לדבר עברה כל השליחות בטלה (ולא רק שהמשלח פטור מעונש). לכן, השולח לגרש את אשתו, והשליח גרשה בעל כרחה, בניגוד ל"חרם דרבנו גרשום", הגירושין חלים.

שליח חרש, שוטה, קטן

ככלל, חרש שוטה וקטן אינם בני שליחות, שאינם נעשים שלוחים ולא עושים שליח (מעילה כא א ועוד; רמב"ם שלוחין ב ב; טוש"ע חו"מ קפח ב), לפי שאינם בני דעת (גיטין כג א; רמב"ם אישות ג יז).

במקרים שהכלל "אין שליח לדבר עברה" אינו חל, נחלקו ראשונים ואחרונים אם יש שליחות אף לחרש שוטה וקטן, והמשלח חייב, או לא:

מדברי כמה ראשונים (תוס' שבועות ג א ד"ה ועל הזקן, ריטב"א בבא מציעא י ב) משמע שלדעת רבינא שיש שליח לדבר עברה אם אין השליח "בר חיובא", אף אם שלח בידיהם - שאינם חייבים במצוות, יש שליח לדבר עברה, והמשלח חייב (נתיבות המשפט סי' קפג ס"ק א. וראה קצות החושן סי' רצב ס"ק א).

יש מי שהוסיף (נימוקי יוסף בבא מציעא ה ב) שאם השליח הוא קטן שאין לו דעת כלל, "שאינו מבחין בין צרור לאגוז" (ראה גיטין סד ב - סה א), המשלח חייב אפילו לדעת רב סמא, שכן מי שאין לו דעת ויכולת הכרעה, דומה לחצר שאין לה בחירה, ולגביה "יש שליח לדבר עברה" לכל הדעות.

טעם הדבר הוא (נתיבות המשפט שם) שבעברות שלגביהן יש לימוד מיוחד שיש שליח לדבר עברה, נחשב דין זה לדין עצמאי שאינו תלוי בדין הכללי של "שליחות", ואינו כפוף למגבלותיה הרגילות.

גם לגבי עברות שבהן "אין שליח לדבר עברה" בדרך כלל, אך אם השליח דומה ל"חצר" (לדעת רבינא- שאינו "בר חיובא", ולדעת רב סמא - שאין לו בחירה) "יש שליח", ניתן לומר שההשוואה לדין "חצר" אינה משמשת רק כבסיס להתעלמות מהכלל של "אין שליח לדבר עברה" אלא כמקור עצמאי לשליחות באופן זה.

אחרים (תוס' בבא מציעא י ב ד"ה אשה; רשב"א בבא קמא נא א; ש"ך חו"מ סי' קפב ס"ק א) סוברים, שכיון שאין שליחות לחרש שוטה וקטן, אף לדבר עברה אין להם שליחות.

זכיה

כתבו אחרונים, שלשיטה שזכייה היא מטעם שליחות (רש"י גיטין ט ב ד"ה יחזור, ובבא מציעא יב א ד"ה גבי מתנה; תוס' פסחים צא ב ד"ה איש זוכה, וכתובות יא א ד"ה מטבילין, ועוד), כשם שאין שליח לדבר עברה, הוא הדין שאין זכייה לדבר עברה (שו"ת מהרי"ט ח"א סי' קטז; חוות דעת יו"ד סי' קס ס"ק י; אמרי בינה דיני גביית חוב סי' לא), ואפילו לדעת הסוברים שזכייה אינה מטעם שליחות, מכל מקום לדבר עברה אין זכייה (אמרי בינה שם, על פי שיטה מקובצת בבא מציעא עא א).

אך יש מי שחלק על כך וכתב שזכיה עדיפא משליחות וזכין לאדם גם בדבר עברה, אם אמנם ברור שפעולה זו נחשבת לזכיה בעיני אדם זה, למרות העברה הכרוכה בה (שער המלך מעילה ז ב, בהסבר דעת תלמידי רבנו פרץ שבשיטה מקובצת בבא מציעא י ב).

בבני נח

יש מי שהסתפק אם גם בבני-נח אין שליח לדבר עברה (תרומת הדשן סי' רצט, הוסבר באבני מילואים סי' ה ס"ק ב, ובשו"ת חתם סופר חו"מ סי' קפה). אחרים הכריעו שבבני-נח יש שליח לדבר עברה (שו"ת חתם סופר או"ח סי' פד).

יש מי שהוכיח (פרשת דרכים - דרך האתרים דרוש ב. וראה בראשית רבה פל"ד; רמב"ם רוצח ב ב) שיש שליח לדבר עברה, בבני נח, באיסור רציחה, אך הסתפק אם הדבר נובע מחומרת איסור זה, או שהוא הדין בשאר האיסורים.

חיוב המשלח בדיני שמים

משמע בגמרא (קדושין מג א) שמוסכם וברור שהשולח את חברו לרצוח, חייב בדיני שמים.

וכך נפסק להלכה: "השוכר הורג להרוג את חברו, או ששלח עבדיו והרגוהו... שופך דמים הוא, ועוון הריגה בידו, וחייב מיתה לשמים, ואין בהן מיתת בית דין" (רמב"ם רוצח ב ב).

כמו כן: "השוכר עדי שקר להעיד... חייב בדיני שמים" (בבא קמא נה ב - נו א; רמב"ם עדות ז ז; שו"ע חו"מ לב ב).

נחלקו ראשונים ואחרונים אם הוא הדין בכל משלח לדבר עברה (כך משמע בריטב"א בקידושין מב ב; מאירי בבא קמא נט ב; ש"ך חו"מ סי' לב ס"ק ג), או שיש לחלק בין "שוכר" המניח שהשכיר ישמע לו, ל"אומר" שיכול לטעון להגנתו שחשב שהשליח לא ישמע בקולו (תוס' בבא קמא נו א ד"ה אלא; רמ"א חו"מ לב ב).

מהרמב"ם (רוצח ב ב) משמע שדווקא ה"אומר לעבדיו" שווה ל"שוכר"^[9].

לדעה שיש הבדל בין "אומר" ל"שוכר": יש שכתב (קצות החושן סי' לב ס"ק א), שגם האומר נענש, אלא ששוכר חייב בדיני שמים בתשלום מלוא הנזק שגרם, והאומר אינו חייב בכך. מדברי אחרים (ש"ך חו"מ סי' לב ס"ק ג; ביאור הגר"א שם אות ב) משמע שלדעה זו "האומר" פטור לגמרי.

יש מי שכתב (ביאור הגר"א חו"מ סי' לב אות ב) שברציחה, מכל מקום, יש עונש בידי שמים גם לאומר, קל וחומר ממי שיכול היה להציל ולא הציל שעובר על "לא תעמוד על דם רעך" (ויקרא יט טז).

העברות שלגביהן נאמר הכלל

סוגי העברות

אף באיסור עשה אין שליח לדבר עברה (שו"ת נודע ביהודה מהדורה קמא אה"ע סי' עז).

יש שנסתפק אם יש שליח לדבר עברה באיסור דרבנן (שו"ת מהרי"ט ח"א סי' קטז), ויש שהכריע שגם בזה אין שליח לדבר עברה (שו"ת נודע ביהודה שם סי' עה)^[10], ומשמע מדבריו שהוא הדין אפילו בעברה על תקנות מאוחרות יחסית, כגון "חרם דרבינו גרשום" (גם אם אין איסור תורה לעבור על חרם).

חריגים

הגמרא (קדושין מב ב - מג א) מציינת שלוש עברות חריגות שלגביהן לומדים מפסוקים, שיש שליח לדבר עברה: שליחות-יד (בפקדון); טביחה ומכירה (גנב שטבח או מכר, שחייב בתשלומי "ארבעה וחמישה"); ומעילה.

מגבלות:

האם בעברות אלה יש שליחות, כשהתוצאה היא "זה נהנה וזה מתחייב" ?

יש ראשונים (תוס' קידושין מג א ד"ה שלא מצינו, בשם ר"י) שהסתפקו אם החידוש שבמעילה יש שליח לדבר עברה נאמר רק באופן שהשליח עשה קניין בהקדש, בטרם שנהנה ממנו; אך אם אמר לשליח "הושט ידך לשמן הקדש ותיהנה מהסיכה" - השליח חייב ולא המשלח, משום ש"לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב", או שבמעילה יש שליחות גם במצב של "זה נהנה וזה מתחייב".

אחרים (תוס' מעילה יח ב ד"ה אכילתו) כתבו כדבר פשוט שאף במעילה אין "זה נהנה וזה מתחייב".

יש מהאחרונים (שו"ת נודע ביהודה שם סי' עה) שהכריע שבמעילה "זה נהנה וזה מתחייב"^[11].

כשהעברה שיש לגביה שליחות נעשית יחד עם עברה אחרת:

בשליחות לפעולה הכוללת שתי עברות - עברה שלגביה יש שליחות ועברה נוספת - אין שליח לדבר עברה אף ביחס לעברה שיש בה שליחות.

לדוגמא: השולח את חברו לאכול בשר עולה, כיוון שאין שליח לגבי איסור אכילת בשר עולה, אף על המעילה - השליח חייב והמשלח פטור (רמב"ם מעילה ז ב).

יש מי שסובר (שער המלך גנבה ג ו) שהגבלה זו חלה רק כשיש קשר מהותי בין העברות, כגון אכילת בשר עולה הכרוכה תמיד במעילה; אך כשאין קשר מהותי ביניהן, כגון טביחה ומכירה בשבת, אף שאין שליח לגבי חילול שבת, ביחס לטביחה עצמה - יש שליח (כדברי הטור חו"מ סי' שנ, בשם הרמב"ם).

אך יש שביאר (משנה למלך גנבה ג ו) שגם במצב כזה אין שליח לדבר עברה, ורק כשהעברה הנוספת נעשתה ביוזמת השליח, כגון ששלחו לטבוח סתם, והשליח טבח בשבת - חייב המשלח על הטביחה.

הערות שוליים