מיקרופדיה תלמודית:אסמכתא (קנין)

הגדרה^[1] - התחייבות שאדם מקבל על עצמו לחברו, על הצד שיתקיים תנאי ידוע

בהוראת אסמכתא נחלקו ראשונים:

• יש מפרשים שסומך בדעתו שאותו התנאי שבאי-קיומו תלה את ההתחייבות, יקויים, וממילא לא תבוא ההתחייבות לידי קיום (כן משמע ברש"י סנהדרין כה א ד"ה אין; רשב"ם בבא בתרא קסח א ד"ה אסמכתא).

• יש מפרשים שמסמיך את חברו, היינו שמבטיחו שיסמוך עליו, שאם לא יקיים תנאו יתן לו כך וכך (רש"י בבא מציעא מח ב ד"ה אסמכתא, ושם סו א ד"ה אני; תוספות שם ד"ה ומניומי, ובבא בתרא שם ד"ה אמר).

• ויש מפרשים שסמך את ההתחייבות בתנאי של מעשה ידוע (רמב"ם מכירה יא ב)^[2].

בתנאי בתורת קנס

המתנה עם חברו שאם לא יעשה כך וכך הוא קונס את עצמו בהתחייבות ידועה, הרי זו אסמכתא, כגון: מי שפרע מקצת חובו, והשליש שטרו, ואמר לשליש: אם לא אתן לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו (משנה בבא בתרא קסח א), שסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לשלם המותר כשיגיע הזמן (רשב"ם שם ד"ה אסמכתא), וקנס את עצמו שאם לא ישלם לאותו זמן יתן השליש את השטר למלוה שיגבה כולו (רש"י בבא מציעא מח ב ד"ה הנותן ערבון).

האם ההתחייבות חלה

נחלקו תנאים אם התחייבות כזו חלה:

• רבי יוסי אומר שאסמכתא קונה, ואם הגיע הזמן ולא שילם את המותר, יתן השליש את השטר למלוה.

• ורבי יהודה אומר שאסמכתא אינה קונה, ולא יתן השטר למלוה (משנה וגמ' בבא בתרא שם), וכן הלכה (בבא בתרא קסח א; רמב"ם מכירה יא ב; טוש"ע חו"מ רז ט). הטעם: שלא גמר בדעתו להקנות, ולא התנה כן אלא לפי שחשב שיוכל לשלם כשיגיע הזמן, ואילו היה יודע שלא יוכל לשלם לא היה מתחייב (רשב"ם שם, ושם קעג ב ד"ה רבי יהודה), או שלא נתכוין אלא להבטיח את חברו שיסמוך על דבריו, שאם לא ימלא דבריו יתן לו יותר ממה שהוא חייב לו (כן משמע ברש"י בבא מציעא מח ב ד"ה אסמכתא, ושם סו א ד"ה אני ותוספות שם)^[3].

שעבוד ערב

יש מהאמוראים שסובר ששעבוד הערב לשלם למלוה הוא כמו אסמכתא, שאם לא יפרע הלוה יפרע הוא, והוא סומך ובוטח בלבו שהלוה יפרע, ואילו היה יודע שלא יפרע הלוה לא היה נכנס בערבות, ולכן זה תלוי במחלוקת התנאים אם אסמכתא קונה (אמימר בבבא בתרא קעג ב, ורשב"ם ד"ה רבי יהודה), אבל נדחו דבריו ואמרו שחיוב הערב אינו בגדר אסמכתא, לפי שבאותה הנאה שהוא נאמן על המלוה הוא גומר ומשתעבד בלבד שלם, והמלוה כאילו נעשה שלוחו של הערב, וכאילו הערב עצמו הלוה ללוה (רב אשי שם, ורשב"ם ד"ה גמר).

מדאורייתא או מדרבנן

מהראשונים יש שכתבו שמן התורה אסמכתא קונה, שהרי הערב משתעבד מן התורה, ושעבוד הערב הוא בתורת אסמכתא, אלא שמדרבנן הוא שאמרו שאסמכתא אינה קונה (מרדכי בבא קמא מו, בשם רבי נתנאל; הגהות מרדכי סנהדרין תשכא).

ויש מהאחרונים שכתב, שלפי זה כאשר יש מחלוקת אם הדבר אסמכתא, הרי הדבר ספק בתקנת חכמים ומעמידים אותו על דין תורה שקנה, ואפילו אם הספק הוא במכירת קרקע, אין אומרים שתעמוד הקרקע בחזקת בעליה הראשונים (דברי גאונים א א).

ומהאחרונים יש שהסביר, שלא אמרו שהערב גמר ומקנה אלא לסלק דין אסמכתא שמדרבנן, אבל אילו היה הדין מן התורה שקנין ספק אינו קנין, לא היה מועיל מה שגמר והקנה, כיון שמכל מקום קנין ספק הוא (נתיבות המשפט רז ס"ק טו)^[4].

כשהתנה על דבר שאינו תלוי בו

במה דברים אמורים כשהתנה על דבר שבידו לקיימו, אבל אם התנה על דבר שאינו תלוי בו, הרי זו לעולם אסמכתא, ולכן הנותן מעות לחברו לקנות לו יין במקום הזול, והתנו שאם לא יקנה ישלם לו ההפסד, הרי זו אסמכתא, שאין הדבר תלוי בו, כי שמא לא ימכרו לו (בבא מציעא עג ב, ורש"י ד"ה אסמכתא. וראה תוספות שם ד"ה התם).

אופני תנאי הספק

הראשונים חילקו תנאי הספק לשלשה אופנים:

• בידו לגמרי, כגון עבודת השדה באריס, יש הבדל בין הגזים בהתחייבות ללא הגזים^[5].

• בידו ולא בידו, כגון בקניית היין בזול, שקצת הדבר בידו, שהרי יין מצוי לקנות, אלא שלא לגמרי בידו הוא, כיון שתלוי גם בדעת המוכרים שירצו למכור לו, זוהי אסמכתא שאינה קונה אפילו במה שהפסיד לו.

• שאינו בידו כלל, כגון המשחק בקוביא (ראה להלן) אין זו אסמכתא, שלא נוכל לומר שטעה מפני שסמך על זה שחשב שהוא יזכה, שהרי אין בידו לנצח, והדבר היה לו ספק אם ינצח או לא, וכשהתנה בלב שלם התנה וגמר והקנה על ספק זה (תוספות בבא מציעא עד א ד"ה הכא, וסנהדרין כד ב ד"ה כל, לפי רש"י סנהדרין שם ד"ה כל; רמ"א חו"מ רז יג).

במחילה

נחלקו הפוסקים אם כשם שאסמכתא אינה קונה שיתחייב לשלם מה שהבטיח, כך אינה קונה אף לענין מחילה, כשהתובע תולה את מחילתו בתנאי של אסמכתא (ראב"ד מכירה יא ד; רמ"א חו"מ רז יא), או שבמחילה אף אסמכתא קונה, כיון שהדבר הנקנה הוא כבר ביד הקונה והוא מוחזק בו (רמב"ם שם; שו"ע שם).

לפיכך הנותן ערבון לחברו בתנאי של אסמכתא (ראה לעיל), לדעה הראשונה כיון שאסמכתא אינה קונה, זה לא יכפול וזה לא ימחול, ובין שהמוכר חזר בו ובין שהלוקח חזר בו אינו קונה אלא כנגד הערבון בלבד (רש"י וראב"ד ורמב"ן ורמ"א שם); ולדעה השניה דוקא אם המוכר חוזר בו אינו חייב לכפול את הערבון, אבל אם הלוקח חוזר בו - קונה המוכר את הערבון, כיון שהוא תחת ידו (רמב"ם ושו"ע שם).

במשכון של מטלטלין

במשכון של מטלטלין שנתן הלוה למלוה והתנה שאם לא יפרע עד זמן פלוני יהיה המשכון קנוי למלוה, נחלקו ראשונים:

• יש אומרים שאין בזה דין אסמכתא, וכשהגיע הזמן ולא פרע, קנה המלוה את המשכון, שכיון שבעל חוב קונה משכון (ע"ע משכון), הרי זה כאילו הקנה לו מעכשיו, או שבמטלטלין שאין אדם מקפיד על מכירתם, הרי זה כאילו מכר לו את המשכון בחובו, אבל בקרקעות שאדם מקפיד שלא למכרם, אין אומרים כן כשהלוהו על הקרקע; ודוקא כשהתנה שאם לא אפרע לזמן פלוני אין לי עליך כלום ולא לך עלי, שהרי זה כמכירה, אבל אם התנה בדרך קנס שמשכוני יהיה שלך וגם את החוב אפרע לך, הרי זו אסמכתא (רמב"ן בבא מציעא מח ב).

• ויש אומרים שבכל מלוה על המשכון יש דין אסמכתא, ויכול הלוה לפדות את המשכון אם ירצה (שו"ת הרא"ש קח כז).

במה דברים אמורים כשהמשכון עצמו הוא הקנס, שכך התנו שכשלא ישלם לו לזמן פלוני יהיה המשכון קנוי לו, אבל שנים שהתנו ביניהם לקיים דבר ונתנו ערבונות לקנס, שמי שיחזור בו יתן לחברו כך וכך, והערבון יהיה משכון על הממון שנתחייב אם יחזור בו, לא זכה במשכון כל זמן שאינו חייב לו כלום, שכיון שגוף הקנס הוא אסמכתא, אין המשכון קונה לו (טוש"ע חו"מ רז יז).

מעכשיו

המתנה לחברו שאם לא יהיה כך וכך תקנה את הדבר מעכשיו, אין זו אסמכתא וקונה, כגון שהלוהו על שדהו ואמר לו: אם לא אתן לך מכאן ועד שלש שנים הרי שדי קנויה לך מעכשיו, קנה (משנה בבא מציעא סה ב, וגמ' שם סו ב; רמב"ם מכירה יא ז; טוש"ע חו"מ רז ט).

ונחלקו ראשונים בדין זה:

• יש אומרים שלעולם כשאמר "מעכשיו" הרי זה מבטל את האסמכתא וקונה, שאילו לא גמר להקנותו לא היה מקנהו מעכשיו, והוא שקנו מידו על כך (רמב"ם מכירה שם; טור שם קלא; שו"ע שם רז יד)^[6].

• ויש אומרים שאפילו אמר מעכשיו וקנו מידו - אינו מועיל לבטל האסמכתא, אלא אם כן הקנה לו בבית-דין-חשוב (ראה להלן), ולא אמרו שמעכשיו קונה אלא בהלוהו על שדהו, שבתחילת המשכנתא היא קצת כעין מקח וממכר, שמקנה לו הקרקע בתורת משכון להשתעבד בו, וגם עושה לו טובה בהלוואה (תוספות בבא מציעא סו א ד"ה ומניומי, בשם ר"י), או שהקרקע כבר תפוסה ומוחזקת בידי המלוה (תוספות שם, בשם רבנו תם; רמ"א שם, בשם יש אומרים).

תנאי בלשון "על מנת"

נחלקו הפוסקים במתנה בלשון "על מנת":

• יש אומרים שהרי הוא כאומר "מעכשיו" לענין אסמכתא (בית יוסף שם, לדעת הרמב"ם; רמ"א שם, בשם יש אומרים).

• ויש אומרים שלא אמרו כל האומר על מנת כאומר מעכשיו, אלא בעל מנת לקיום המעשה וקיום התנאי, כגון: הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז, שהוא רוצה במאתים זוז שהוא התנאי, וגם רוצה שיהא גט שהוא המעשה; אבל בעל מנת למניעת המעשה, כגון שהתחייב בדרך קנס על מנת שאם יהיה כך וכך הוא מתחייב, אין זה מעכשיו, ויש לו דין אסמכתא (שו"ת הרשב"א ח"א אלף קמט; רמ"א רז יד, בשם יש חולקין).

בקנין בית דין חשוב

קנו ממנו בית-דין-חשוב (ראה מחלוקת הראשונים בהגדרתו, בערך בית דין) – קנה, ואין בו דין אסמכתא (נדרים כז ב).

• יש מהגאונים שכתב שלא אמרו כן אלא לדעת רבי יוסי שאסמכתא קונה, ואין הלכה כן (המקח לרב האי גאון יז), אבל כל הראשונים סוברים שלהלכה נאמרו הדברים, אלא שנחלקו בפירושו:

• יש אומרים שאם לא התפיס זכויותיו בבית דין אין אסמכתא קונה כלל, אפילו בקנין מעכשיו ובבית דין חשוב (רא"ש שם י יט ונדרים ג י, לדעת הרי"ף), ולא נאמרו הדברים אלא כשהתפיס זכויותיו בבית דין (רי"ף בבא בתרא קסח א, בשם גאון, וכתב שמסתבר כמותו), כגון שהשליש ביד בית דין שטרי הזכויות שיש לו על חברו, ואמר שאם לא יבוא ליום פלוני זכויות הללו בטלות (ר"ן נדרים כז א ד"ה שאני). ואין הדברים אמורים אלא כשבית דין הצריכוהו להתפיס זכויותיו, ולכן יש כח ביד בית דין חשוב להפקיע ממונו אפילו שלא אמר מעכשיו (ר"ן שם ב ד"ה והוא, לדעה זו; מגיד משנה וכסף משנה שם יג, בשם הרמב"ן והרשב"א), אבל כשבית דין לא הכריחוהו לכך, אין בית דין חשוב מעלה ומוריד כלל ואין להם עסק בתנאים שבין אדם לחברו, שאם קנה מעכשיו מועיל אף בלא בית דין, ואם לא אמר מעכשיו - אף בבית דין חשוב אינו מועיל (מגיד משנה וכסף משנה שם).

• ויש אומרים שאין הבדל בין התפיס זכויותיו בבית דין או לא התפיס, ולעולם קנין בבית דין חשוב מועיל אפילו כשלא אמר מעכשיו, שכל קנין כאילו אומר מעכשיו, ובלא בית דין חשוב אפילו קנין מעכשיו אינו מועיל (תוספות בבא מציעא סו א ד"ה ומניומי, בשם רבנו תם; ר"ן נדרים שם, בשמו).

• ויש אומרים שאפילו בבית דין חשוב צריך שיאמר מעכשיו (הגהות מימוניות מכירה יא יג, בשם ר"י; שו"ת הרא"ש עב ז).

בתנאי שלא בתורת קנס

תנאים שבין אדם לחברו שלא בדרך קנס, היינו שלא התנו שאם לא יקיים התנאי יענש בכך וכך, אלא שמתנה ואומר אם אתה תעשה כך וכך אעשה אני כך וכך, וכיוצא בזה, נחלקו ראשונים בדינם:

• יש אומרים שאין זו אסמכתא, שאם לא כן איך נמצא ידינו ורגלינו בכל תנאי בני אדם זה עם זה, כגון אם תלך למקום פלוני אתן לך כך וכך, או אם תעשה בשבילי דבר פלוני אתן לך מאתים זוז, וכל כיוצא בזה (חינוך שמג; שו"ת הרשב"א ח"א תתקלג).

• ויש אומרים שאף זו אסמכתא, כל שלא קנה בשעת התנאי בדרך מן הדרכים שקונים בהם (המקח לרב האי גאון יז; רמב"ם מכירה יא ב-ג; שו"ע חו"מ רז ב, בשם יש אומרים).

לדעה הראשונה מהו ההבדל בין סוגי התנאים

לדעה הראשונה, נחלקו ראשונים בטעם ההבדל בין תנאי שיש בו קנס לתנאי שאין בו קנס:

• יש אומרים שתנאי שבדרך קנס אין רצונם בקיום המעשה של תשלומי הקנס, אלא להיפך, רצונם שלא יבואו לידי כך, ולפיכך הוא קונס את עצמו, אבל בתנאים שאם תעשה כך אתן לך כך, הרי זהו רצונם שיתקיים המעשה, ולפיכך בתנאי של בני גד ובני ראובן בחלוקת הארץ: אִם־יַעַבְרוּ וגו' וּנְתַתֶּם וגו' (במדבר לב כט) - אינו אסמכתא, שדעתם של משה וישראל היתה שיעברו, ושתינתן להם ארץ הגלעד (ר"ן בבא בתרא קסח א, בשם הרשב"א ואחרים).

• ויש אומרים הטעם שבתנאים כתנאי בני גד ובני ראובן אינם אסמכתא, לפי שכשתולים הדבר בדעת חברו, בין בקום עשה ובין בשב ואל תעשה, כגון אם תעשה כך וכך או לא תעשה כך וכך, אינו אסמכתא, שאין אסמכתא אלא תולה בדעת עצמו, שסומך שלא יבוא לידי קיום ההתחייבות, אבל כשתולה בדעת שכנגדו הוא סובר להיפך, שבודאי חברו יקיים התנאי וגומר ומקנה, ואפילו תולה בדעת אחרים, כגון שאמר לחברו שדי נתונה לך אם לא בא איש פלוני מכאן ועד י"ב חודש, אינה אסמכתא, שאיננו יכולים לומר שסמך על עצמו (רמב"ן שם).

לדעה השניה מתי נחשב אסמכתא

לדעה השניה נתנו ראשונים דוגמא לאסמכתא: המוכר בית לחברו או נתנו לו במתנה על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני, ולא החזיק זה בבית עתה, אלא התנה ואמר לו: אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני, או אם תביא לי דבר פלוני - אתן לך בית זה, או אמכרנו לך בכך וכך, והלך עמו באותו היום או שהביא לו, אף על פי שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי - לא קנה, שזוהי אסמכתא (רמב"ם שם ג), ונחלקו ראשונים בביאור הדבר:

• יש אומרים שההבדל הוא בין אם החזיק תיכף את הבית והשדה ברשות הקונה, שאז אין זו אסמכתא, ללא החזיק בידו (מגיד משנה שם).

• ויש אומרים שההבדל הוא שאם עשה מעשה הקנין עתה, לפני קיום התנאי, אז אין זו אסמכתא, אלא שנסתפקו אם קנין זה צריך שיהיה דוקא בחזקה, שהיא בגופה של שדה, אבל שאר קניינים שאינם בגופו של דבר הנקנה אינם מבטלים האסמכתא, או שאפילו קנין כסף ושטר, מלבד קנין סודר, מועילים, שכסף כיון שנתן כל דמי השדה הרי זה קנין חשוב, וכן שטר כיון שיכול הקונה להראותו כל שעה, אבל קנין סודר שלא קיבל המוכר הכסף, וגם אין הקונה יכול להראותו - אינו מועיל לבטל האסמכתא, אבל כשעשה הקנין אחר קיום התנאי, אינו מועיל לבטל האסמכתא אפילו בקנין טוב כחזקה (בית יוסף שם).

• ויש אומרים שאין הבדל אם עשה הקנין עתה, או אחר קיום התנאי, אלא ההבדל הוא שאם דעת המוכר בעיקר היתה להקנות לו הדבר, אלא שרוצה שקנין זה יהיה בתנאי שהקונה יעשה לו דבר פלוני, אין זו אסמכתא; אבל אם עיקר כונתו הוא על התנאי, אלא שאין זה רוצה לקיים תנאו מבלי שימכור לו הדבר, הרי זו אסמכתא (פרישה שם ס"ק יד; סמ"ע שם סק"ו).

• ויש אומרים שכל החילוק הוא בין אם אמר התנאי בלשון "אם" שהרי זו אסמכתא (ראה בבא מציעא סו ב: כל דאי לא קני), לבין אם אמר בלשון "על מנת", שכל האומר על מנת כאומר מעכשיו, ולכן אין זו אסמכתא (ביאור הגר"א שם סק"ה, על פי המקח שם).

משחק בקוביא

נחלקו אמוראים במשחק בקוביא - שמשימים כספים ומתנים שיזכה בהם זה שיעשה או שלא יעשה כפי שמסכימים באותו המשחק (פירוש המשניות לרמב"ם סנהדרין ג ג) - אם קונה, שאינו בכלל אסמכתא (רב ששת בסנהדרין כד ב), וכן הלכה (רמב"ם עדות י ד; טוש"ע חו"מ לד טז ורז יג); או שהוא אסמכתא ואינו קונה (רמי בר חמא שם)^[7].

ההבדל בינו לבין אסמכתא

בטעם ההבדל בין משחק בקוביא לאסמכתא נחלקו ראשונים:

• יש אומרים לפי שאין הדבר בידו לנצח במשחק, ולא נוכל לומר שהתנה כך לפי שסמך בדעתו שהוא ינצח, ולפיכך אנו אומרים שמספק גמר ומקנה בלב שלם (רש"י סנהדרין שם ד"ה כל). ואפילו הסובר שמשחק בקוביא אינו קונה מודה שכשאינו בידו אין זו אסמכתא, אלא שהוא סובר שמשחק בקוביא נקרא בידו, לפי שחושב וסומך בעצמו שהוא בקי יותר מחברו במשחק זה והוא ינצח (שיטה מקובצת נדרים כז ב, בשם שיטה).

• ויש אומרים לפי ששנים הם המשחקים, וכל אחד יכול גם להרויח בתנאי כשם שיכול להפסיד, ולכן באותה ההנאה של הריוח גמר ומקנה לחברו כשיפסיד (תוספות סנהדרין כה א ד"ה כל, בשם רבנו תם; תוספות בבא מציעא עד א ד"ה הכא, בשם פירושו הראשון של רבנו תם).

• ויש אומרים שאסמכתא הוא כשאינו מתכוין בהתחייבות אלא להסמיך חברו על דבריו שיאמינו, אבל עיקר חפצם הוא לא על קיום ההתחייבות, כמו בערבון (ראה לעיל) שרצון שניהם הוא שישלם את המותר והמקח יתקיים, אלא שאם יחזרו בהם קנסו את עצמם שזה יכפול וזה ימחול, וכן במשליש השטר (ראה לעיל) רצונם שלזמן המותנה יפרע המותר, אלא שאם לא יפרע התנה להחזיר לו את השטר, אבל המשחקים בקוביא הרי זה עיקר רצונם שירויחו זה או זה, אין זו אסמכתא (תוספות שם, בשם פירושו השני של רבנו תם).

משחק באמנה

במה דברים אמורים כשמשחקים בקוביא ומעות שניהם מוכנות ומונחות על הדף, אבל המשחקים באמנה - שסומכים זה על זה שיתנו המעות לאחר מכן - לא קנו, ואין מוציאים מהמפסיד מה שהפסיד (תוספות ערובין פב א ד"ה אמר ר', בשם ר"י; טור חו"מ רז, בשמו; רמ"א שם יג), לפי שמשחק בקוביא אף שאינה אסמכתא גמורה וקונה, מכל מקום דומה לאסמכתא ואינו חוב גמור שיוציאו אותו בדיינים (בית יוסף שם, על פי שו"ת הרא"ש עב א)^[8], ולכן אף על פי שקנו בקנין - אין מוציאים בדיינים (נתיבות המשפט שם ס"ק יב), שאינו מועיל בו קנין, אלא אם כן הקנו בבית דין חשוב (מרדכי סנהדרין תרצא), ואפילו כשנתן משכון על המעות אינו מועיל (מרדכי סנהדרין תרצא, בשם ר"א; רמ"א שם).

כשהמעות מונחות על הדף

אפילו כשהמעות מונחות על הדף יש אומרים שאינו קונה אלא אם כן היה הדף קנוי לשניהם, ומי שירויח קונה לו הדף את המעות מיד כחצרו ורשותו, והרי זה כאילו נכנסו כבר המעות לרשותו (רמ"א שם, בשם יש אומרים, ונתיבות המשפט שם ס"ק יב).

ויש אומרים הטעם שמשחק באמנה לא קנה, מפני שאף על פי שאין משחק בקוביא אסמכתא, אבל איך יקנה זה בדברים בעלמא בלא קנין, אבל כשהדף קנוי לשניהם, הרי קנה בקנין חצר (הגהות מימוניות עדות י ד). לטעם זה אפילו משחק באמנה אם קנו בקנין מועיל (כן משמע מהגהות מימוניות שם, בשם ספר הישר).

משחק התלוי בידיעה

יש מהראשונים שמחלקים במשחק בקוביא, בין משחק התלוי בבקיאות וידיעה בחכמת המשחקים, שאז הרי זו אסמכתא, שסומך על חכמתו, לבין משחק שאינו תלוי בחכמה, כשנים שהמרו והתערבו באיזה דבר, שאינה אסמכתא, שכיון שספק גמור הוא להם ובכל זאת התנו, גמרו והקנו (רא"ה שבת לא א; מרדכי בבא מציעא שכג, בשם ראבי"ה; הגהות מימוניות מכירה יא יג, בשמו).

תיקון חכמי ספרד

כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא, כך היו עושים: קונים מהמקנה שהוא חייב לחברו סך ידוע בלי שום תנאי, ואחר שחייב עצמו קונים משכנגדו שכל זמן שיהיה כך וכך או שיעשה כך וכך הרי חוב זה מחול לו מעכשיו, ואם לא יהיה או לא יעשה, יתבעו הממון שחייב עצמו בו (רמב"ם מכירה יא יח; טוש"ע חו"מ רז טז), ואפילו לסוברים ש"מעכשיו" בלבד מבטל האסמכתא וקונה (ראה לעיל), מכל מקום היו עושים כן כדי שיועיל לכל הדעות (סמ"ע שם ס"ק מו).

בשידוכין

חכמי ספרד היו עושים כן אף בשטר שידוכין (רמב"ם וטוש"ע שם).

ויש שנהגו לכתוב בשידוכין שני שטרי חוב גמורים, היינו שעושים שטר מאבי החתן שחייב לחברו - אבי הכלה - מנה, ואחר שחייב עצמו מתנה עם אבי הכלה, שאם יקיים השידוכין ובנו יכנס לחופה עם משודכתו, הרי החוב מחול לו, ואחר כך עושים שטר משכנגדו שחייב לזה מנה, ומתנה עמו שאם יכניס את בתו לחופה עם זה המשודך יהיה החוב מחול לו, ומניחים שני השטרות ביד שליש, ואם צד אחד יעבור על התנאי יתן שני השטרות לשכנגדו (שו"ע אה"ע נ ו; רמ"א חו"מ שם), ומכיון שמניחים ביד שליש, די בתנאי בלא קנין (באר הגולה אה"ע שם).

ויש סוברים שאין צורך בזה, שבקנס שעושים בשידוכין לקנוס את החוזר בו אין משום אסמכתא, כי כדאי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס בעד הבושת שבייש את חברו, והרי זה כמו באריס שהתנה שאם יוביר ולא יעבוד שישלם במיטב כפי ההפסד (ראה לעיל), שאינו אסמכתא (תוספות בבא מציעא סו א ד"ה ומניומי; שו"ת הרא"ש לד ב; שו"ע שם טז, בשם יש אומרים; רמ"א שם, שכן המנהג פשוט).

ויש שכתבו טעמים אחרים שבקנס של שידוכין אין בו משום אסמכתא, אם לפי שכך נהגו העולם (תוספות בבא מציעא שם); או משום שבשעת שידוכין נאספים כל בני העיר או טובי העיר, והרי זה כבפני בית דין (תוספות נדרים כז ד"ה והלכתא, בשם רבנו תם); או שבאותה הנאה שהוא ירויח כשחברו יתחייב בקנס - גומר ומקנה, שהרי שניהם מתנים ומקנים אחד לחברו (תוספות בבא מציעא שם, בשם רבנו תם).

בגיטין וקדושין

אין אסמכתא אלא בדיני ממונות, אבל לא בגיטין וקדושין (רמב"ן בבא בתרא קסח א), שאם התנה ואמר: הרי זה גיטך אם תתני לי מאתים זוז וכיוצא בזה, ונתקיים התנאי, הרי זה גט, לפי שאין אסמכתא אלא כשמתנה דרך קנס, שאם לא יהיה כן יענש בכך וכך, אבל כשמתנה עם חברו אם אתה תעשה כך וכך אף אני אעשה כך וכך, אין זו אסמכתא (ראה לעיל), ולכן בגיטין וקדושין כשמתנה אם את תעשי כך וכך אין זו אסמכתא (חינוך שמג)^[9].

אפילו לסוברים שגם שלא בתורת קנס הוא אסמכתא, מכל מקום בגיטין וקדושין אין אסמכתא, ושני טעמים נאמרו בדבר:

• לפי שעניינים אלה אדם מקפיד עליהם, ואם לא שגמר וגירש או קידש לא היה מתנה (בית יוסף חו"מ רז יג, בשם תלמידי הרשב"א).

• שאין אסמכתא אלא במקום שיש לומר שמתוך הכרח שהוא צריך לאותו דבר התנה, ולא גמר והקנה, כגון במכירה שמתוך שהוא צריך למעות, והלה לא רצה לתת לו אלא אם כן ימכור לו שדהו - התנה, וכן בפרע מקצת חובו, שאין הלה רוצה להאריך לו הזמן אלא אם כן יתנה שאם לא יפרע לזמן פלוני יחזיר לו שטרו, וכל כיוצא בזה, אבל בגיטין וקדושין שמדעת עצמו הוא עושה, אם אינו גומר לגרש ולקדש, למה הוא עושה כן (ריטב"א נדרים כז ב).

בנדרים ושבועות

נדר ושבועה לשמים

נחלקו ראשונים בדין אסמכתא בנדר ושבועה ותקיעת-כף לשמים:

• יש אומרים שהם מועילים אפילו באסמכתא, שכן רובם של אלו הם בלשון תנאי: אִם יִהְיֶה אֱלֹהִים עִמָּדִי וגו' (בראשית כח כ), אִם נָתֹן תִּתֵּן אֶת הָעָם הַזֶּה בְּיָדִי וגו' (במדבר כא ב), וכיוצא, וכשאמרו: אמירה-לגבוה-כמסירה-להדיוט, אין פירושו כמסירה גרידא, שנאמר שכשם שמסירה להדיוט אינה קונה באסמכתא, כך אמירה לגבוה אינה עדיפה ממנה, אלא פירושו כמסירה המועלת בהדיוט (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (לבוב) ריב; מרדכי בבא קמא מד, בשמו), והוא הדין כשנדר לצדקה באסמכתא שמועיל (אוצר הגאונים נדרים פח; שו"ת הרא"ש יג; מרדכי שם, בשם רבנו נתנאל מקינון; טוש"ע יו"ד רנח י; רמ"א בשו"ע חו"מ שם).

• ויש אומרים שאמירה לגבוה אינה עדיפה ממסירה להדיוט, ואף בנדרי הקדש וצדקה אין אסמכתא קונה (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג שם, בשם גדול אחד מצרפת).

• ויש שכתבו ששלשה נדרי צדקה הם:

אם התנה על דבר הרשות, כגון שאמר אם לא אלך למקום פלוני אשב בתענית, או אתן כך וכך לצדקה, הרי זו אסמכתא, כיון שההליכה הוא דבר הרשות.

אם התנה לזרז עצמו לדבר מצוה, שאם לא יעשה מצוה פלונית יתן כך וכך לצדקה או ישב בתענית, אין זו אסמכתא.

אם נדר להציל עצמו מצרה, כגון נדרו של יעקב אבינו: אִם יִהְיֶה אֱלֹהִים עִמָּדִי וגו' וכיוצא, אף זו אינה אסמכתא (רבינו ירוחם יט א; שו"ע או"ח תקסב יג).

• ויש שמחלק בין נדרי תענית לנדרי צדקה, שבנדרי תענית אין אסמכתא מועילה, שאין כאן "כמסירה להדיוט", אבל בנדרי צדקה, מכיון שאמירה לגבוה כמסירה להדיוט, הרי היא כמסירה המועלת בשום פעם להדיוט (שו"ת חתם סופר יו"ד רמב, בדעת השו"ע).

שבועה לחברו

בשבועה לחברו, שאין בה משום אמירה לגבוה, אין החיוב משום עצם ההתחייבות של האסמכתא, אלא משום קיום השבועה, ולכן אין יורשיו חייבים לקיים שבועתו, וכן הוא עצמו, אם הוא נשאל על שבועתו (ראה בערך שאלה) אינו חייב שוב לקיים, וכן אין בית דין יורדים לנכסיו (ריב"ש שלה)^[10].

דלא כאסמכתא

שטר שכתוב בו חיוב על תנאי, באופן שהוא אסמכתא, וכתב בו "דלא כאסמכתא", נחלקו ראשונים בדינו:

• יש אומרים שאינו מועיל אפילו אם כתב בו "דלא כאסמכתא" (שו"ת הרא"ש עב ז, על פי בבא בתרא מד ב; טוש"ע חו"מ רז יח), שהרי אנו רואים שיש בו אסמכתא, ומה מועיל שכתב "דלא כאסמכתא" (טור שם; סמ"ע שם ס"ק נא).

• ויש אומרים שאם כתב "דלא כאסמכתא", קנה (רבינו ירוחם מישרים טז, בשם גאון; רמ"א שם, בשם יש חולקין, ולא פסק כמותם), ודוקא כשכתב "דלא כאסמכתא", שמשמעותו שיש כאן אסמכתא, אלא שרוצה שדינו לא יהיה כאסמכתא שבכל מקום, ולכן אינו מועיל; אבל אם כתב: "שטר זה נעשה בענין שאין בו אסמכתא", מועיל, שהרי זה כמודה שלא היתה שם אסמכתא כלל, היינו שנעשה בקנין בבית דין חשוב, והודאת-בעל-דין-כמאה-עדים (ט"ז שם ד"ה אין זה מוציאו; נתיבות המשפט שם ס"ק נז).

הערות שוליים