מיקרופדיה תלמודית:ארבעה וחמשה

הגדרה^[1] - תשלומי הגנב פי ארבעה תחת השה ופי חמשה תחת השור, כשטבחם או מכרם אחר שגנבם

החיוב וגדרו

הגונב את השה או את השור וטבחו או מכרו, משלם על השה תשלומי ארבעה ועל השור תשלומי חמשה, שנאמר: כִּי יִגְנֹב אִישׁ שׁוֹר אוֹ שֶׂה וּטְבָחוֹ אוֹ מְכָרוֹ חֲמִשָּׁה בָקָר יְשַׁלֵּם תַּחַת הַשּׁוֹר וְאַרְבַּע צֹאן תַּחַת הַשֶּׂה (שמות כא לז. משנה בבא קמא סב ב; רמב"ם גניבה א ו; טור חושן משפט שמח).

חיוב זה הוא בגדר קנס (בבא קמא ד ב; רמב"ם שם ג ז; טוש"ע שם ד), וכל דיני קנס נוהגים בו (ראה כתובות מא א; בבא קמא עד ב; טוש"ע שם).

טעם החיוב

שני טעמים לחיוב זה:

• שנשתרש הגנב בחטא (רבי עקיבא בבבא קמא סז ב; רבי יהודה בתוספתא בבא קמא (ליברמן) ז ב), שעשה שרשים ונתחזק בחטא (רש"י שם ד"ה שנשתרש).

• ששנה בחטא (רבא שם סח א), שלא שב מרשעתו, והוא בא ליהנות מגנבתו (שיטה מקובצת שם, בשם ה"ר יהונתן)^[2].

טעם ההבדל בין שור לשה

בהבדל החיוב שבין שור לשה נאמרו שני טעמים:

• שור שביטלו ממלאכתו - חמשה, שה שלא ביטלו ממלאכתו - ארבעה (רבי מאיר בבבא קמא עט ב, ובתוספתא בבא קמא (ליברמן) ז י, ובמכילתא משפטים נזיקין יב).

• שור שהלך ברגליו - חמשה, שה שהרכיבו על כתפיו - ארבעה (רבן יוחנן בן זכאי בגמ' שם, ובתוספתא שם, ובמכילתא שם), שלפי שהגנב זלזל את עצמו בו, לפיכך הקיל עליו הקדוש ברוך הוא בתשלומין (רש"י שם ד"ה שה שהרכיבו).

ומכל מקום אפילו במקום שהטעמים אינם שייכים בהם, לא חילקה התורה, שהטעם נאמר על עיקר הדין בלבד, ולכן אפילו בשור בן יומו שאינו עושה מלאכה, או בשה שנהגו הגנב ברגליו, הדין קיים (ים של שלמה בבא קמא ז לד).

התשלום

תשלומי ארבעה וחמשה הוא אחד מעשרים וארבעה אבות-נזיקין (ראה ערכו), ומשלם ממיטב שבנכסיו, ככל אבות הנזיקין, שנאמר בארבעה וחמשה: חֲמִשָּׁה בָקָר יְשַׁלֵּם (שמות כא לז), ונאמר בשן ורגל: מֵיטַב שָׂדֵהוּ וגו' יְשַׁלֵּם (שמות כב ד) - מה שם במיטב, אף כאן במיטב (בבא קמא ה א, ורש"י ד"ה תחת נתינה), ואם אין לו לשלם, אין בית דין מוכרים אותו לעבד, כדרך שמוכרים אותו כשאין לו הקרן (רמב"ם גנבה ג יב).

שליחות לדבר עבירה

למרות שבכל התורה אין שליח לדבר עבירה, רבתה התורה בטביחה ומכירה שיש בו שליח לדבר עברה, ואם שלח הגנב שליח לטבוח או למכור השור או השה הגנוב, חייב בתשלומי ארבע-וחמשה, ושלשה לימודים בדבר:

• נאמר: וּטְבָחוֹ אוֹ מְכָרוֹ (שמות כא לז) - מה מכירה אינה מתקיימת אלא על ידי אחר, אף טביחה על ידי אחר (ברייתא קידושין מג א).

• יכול היה לכתב "וטבחו ומכרו", ולמה נכתב "או", לרבות את השליח (דבי רבי ישמעאל תנא שם).

• נאמר שם: חֲמִשָּׁה בָקָר יְשַׁלֵּם תַּחַת הַשּׁוֹר וְאַרְבַּע צֹאן תַּחַת הַשֶּׂה (שם), ויכול היה לכתב ללא "תחת" אחד, ובא לרבות את השליח (דבי חזקיה תנא שם, ורש"י ד"ה תחת).

ברכתם

אין מברכים על תשלומי ארבעה וחמשה, אם מפני שאין מברכים על מצוה הבאה מתוך עבירה (תשובת ר"י בן פלאט, הובאה בשו"ת הרשב"א ח"א יח), ואם מפני שאין מברכים על מצוות שבין אדם לחברו (כסף משנה ברכות יא ב, בדעת הרמב"ם).

דינם בזמן הזה

גזלות וחבלות אין דנים אלא סמוכים בארץ ישראל, שהודאות והלואות שמצויים הם, אנו עושים שליחותם של ראשונים, אבל גזילות וחבלות שאינם מצויים אין לנו שליחות בהם (גיטין פח ב, ותוספות ד"ה במילתא); אכן מי שגנב או גזל גובים ממנו הדיינים, גם שאינם סמוכים, את הקרן (רמב"ם סנהדרין ה יג; טוש"ע חו"מ א ג)^[3], אבל לא כפל, ולא תשלומי ארבעה וחמשה (ש"ך שם סק"ח)^[4].

הגנבה

הגנב אינו חייב בתשלומי ארבעה וחמשה אלא אם כן נעשה גנב על השור או על השה, היינו שקנה אותם באחד הקנינים של גנבה (ראה בערך גנבה), ולכן גנב ברשות הבעלים, ולא הוציאם משם, וטבח ומכר שם, אינו חייב בתשלומי ארבעה (משנה בבא קמא עט א; רמב"ם גנבה ב טז), שלא נעשה עליהם גנב (רש"י שם ד"ה וטבחו), שאפילו אם הוליכם בחצר הבעלים - אין משיכה קונה ברשות בעלים (שיטה מקובצת שם, בשם ה"ר יהונתן).

במה דברים אמורים כשלא הגביהם, אבל אם הגביהם ברשות הבעלים, ואחר כך טבח או מכר, חייב בתשלומי ארבעה וחמשה, שכבר נעשה עליהם גנב בקנין הגבהה (תוספות שם ד"ה או, על פי המשנה שם; מאירי שם; שיטה מקובצת שם, בשם ה"ר יהונתן; טור חו"מ שמח)^[5].

גנב בתוך רשות הבעלים וטבח ומכר חוץ לרשותם

גנב ברשות הבעלים, וטבח ומכר חוץ מרשותם, חייב בארבעה וחמשה (משנה בבא קמא עט א; רמב"ם גנבה ב יח), שכשהוציא מרשותם נעשה עליהם גנב (רש"י שם ד"ה וטבחו), ודוקא שהוציאם למקום שמשיכה קונה שם בגנב (ראה בערך גנבה); וכן כשגנב חוץ מרשות הבעלים, וטבח ומכר ברשותם, חייב בארבעה וחמישה (משנה שם), בין שגנב ברשותם והוציא חוץ לרשותם (רמב"ם שם), ובין שלא היתה הבהמה עומדת כלל ברשות הבעלים, אלא שמצאה חוץ לרשותם ומשכה לשם גנבה, ואפילו החזירה לרשות הבעלים וטבחה ומכרה שם, כיון שלא נתכוין בהחזרתה לשם השבתה לבעלים, חייב בארבעה וחמשה (שיטה מקובצת שם, בשם ה"ר יהונתן).

טביחה ומכירה ברשות הרבים

היה עומד ברשות הרבים וטבח או מכר, אינו משלם אלא קרן (תוספתא בבא קמא (ליברמן) ז כ).

• לסוברים שברשות הרבים אין משיכה קונה (ראה בערך משיכה), הרי שאינו גנב אלא מזיק (מנחת בכורים שם).

• ולסוברים שמשיכה ברשות הרבים קונה לעולם (ראה בערך הנ"ל), או שקונה על כל פנים בגנב (ראה בערך גנבה), הטעם לפי שברשות הרבים הכל רואים מעשיו, ואינו גנב אלא גזלן, והגזלן פטור מארבעה וחמישה (מנחת בכורים שם).

טביחה ומכירה ביער

ראוהו שהטמין ביער - היינו שהטמין את עצמו לגנוב בהמות הרועות שם (רש"י בבא קמא עט ב ד"ה שהטמין)^[6] - והכיש בהמה גנובה במקל וטבח ומכר, משלם ארבעה וחמשה (גמ' שם).

ואף על פי שדומה לגזלן, שהיער הוא מקום מרעה לכל, והוא אינו יודע הבהמה של מי היא, ואינו מתירא מכל הרואים אותו, מכל מקום אינו גזלן אלא גנב, כיון שנטמן בפניהם (גמ' שם, ורש"י ד"ה וכיון).

לאחר גמר הדין

עמד הגנב בדין ונתחייב לשלם, ואמרו לו בית הדין: צא תן לו - שהוא גמר הדין - וטבח ומכר, פטור מארבעה וחמשה, שכיון שנפסק הדין כבר אינו גנב אלא גזלן; אבל אמרו לו: חייב אתה ליתן לו, ואחר כך טבח או מכר, חייב בארבעה וחמשה, שעוד לא נחתך הדין, ועדיין גנב הוא (בבא קמא סח ב; רמב"ם גניבה ב טו).

הטוען טענת גנב

כשם שהגנב עצמו כשטבח ומכר משלם ארבעה וחמשה, כן הטוען טענת גנב בפקדון, ונמצא שהוא עצמו גנבו, וטבח ומכר, משלם ארבעה וחמשה, לפי שהגנב והטוען טענת גנב כתובים שניהם סמוכים זה לזה (ראה בערך טוען טענת גנב), והוקשו זה לזה, או לפי שנאמר בטוען טענת גנב: אִם לֹא יִמָּצֵא הַגַּנָּב (שמות כב ז), וה' יתרה של "הגנב" באה לרבות שכל דיני גנב ישנם בטוען טענת גנב (בבא קמא קו ב, ורש"י ד"ה גנב הגנב)^[7].

ונחלקו ראשונים בדבר:

• יש אומרים שאין הדברים אמורים אלא כשטבח ומכר אחר שנשבע לשקר שנגנב ממנו (רמב"ם גנבה ד א; שיטה מקובצת שם, בשם הרא"ש), שאם טבח ומכר קודם שנשבע - פטור אף מכפל (מגיד משנה שם), והוא כמי שטבח ברשות הבעלים קודם גנבה (שיטה מקובצת שם, בשם הרא"ש).

• ויש אומרים שאפילו טבח ומכר קודם שנשבע חייב בתשלומי ארבעה וחמשה (תוספות רי"ד שם; ראב"ד גנבה שם).

הטוען טענת גנב באבדה (ראה בערך טוען טענת גנב) חייב בתשלומי ארבעה וחמשה, כמו טוען טענת גנב בפקדון (כן משמע בתוספות בבא קמא סב ב ד"ה מרובה קתני).

כשקנה אותה הגנב לפני הטביחה והמכירה

אינו חייב בארבעה וחמשה אלא כשהגנבה היא עדיין של הבעלים, אבל אם קנה אותה הגנב קודם לכן, וכבר נעשתה שלו, פטור, ששלו הוא טובח ושלו הוא מוכר.

לפיכך:

• למי שסובר יאוש קונה בגנבה וגזלה (ראה בערך יאוש), אינו חייב כשטבח ומכר אחר יאוש הבעלים (בבא קמא סח א)

• למי שסובר שינוי קונה (ראה בערך שינוי), אם גנב טלה ונעשה איל, עגל ונעשה שור, נעשה שינוי בידו וקנאו, ואם טבח ומכר, שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר (בבא קמא סה ב).

הגונב פרה מעוברת וילדה, ואחר כך טבח ומכר את הולד, חייב בכפל בלבד, ופטור מתשלומי ארבעה וחמשה (תוספתא בבא קמא (ליברמן) ז יז), שהלידה היא שינוי לגבי הולד (מלחמות לרמב"ן בבא קמא צו ב); אכן אם טבח הבהמה אחר לידתה, חייב בארבעה וחמשה (תוספתא שם), שאין הלידה שינוי לגבי הבהמה (מלחמות שם).

מין הבהמה

אין תשלומי ארבעה וחמשה נוהגים אלא בשור ושה בלבד, ולא בשאר בעלי חיים (משנה בבא קמא סב ב; רמב"ם גנבה א ו; טור חו"מ שמח), שהתורה כפלה בלשונה "שור ושה" ובמקום "כי יגנב איש שור וטבחו או מכרו חמשה בקר ישלם תחתיו וארבע צאן תחת השה", כתוב: כִּי יִגְנֹב אִישׁ שׁוֹר אוֹ שֶׂה וגו' חֲמִשָּׁה בָקָר יְשַׁלֵּם תַּחַת הַשּׁוֹר וְאַרְבַּע צֹאן תַּחַת הַשֶּׂה (שמות כא לז), לומר לך: שור ושה דוקא, ולא שאר בעלי חיים (גמ' שם סז ב).

נקבות

אין הבדל בין זכרים ונקבות לענין תשלומי ארבעה וחמשה (כתובות לד ב; מנחת חינוך נד כח).

עזים

נחלקו הדעות בנוגע לגונב עז:

• יש אומרים שעזים בכלל שה לתשלומי ארבעה וחמשה (מנחת חינוך נד כח).

• ויש אומרים שאין העזים בכלל שה לענין תשלומי ארבעה וחמשה, ואף על פי שמצינו שעזים בכלל שה, כמו שנאמר: שֵׂה כְשָׂבִים וְשֵׂה עִזִּים (דברים יד ד), מכל מקום כאן שהתורה דקדקה וכפלה בלשונה למעט שאר בעלי חיים, אף העזים נתמעטו (ים של שלמה בבא קמא ז א).

כלאים

כלאים, היינו הנולד משני מינים, נחלקו בו תנאים:

• יש אומרים שחייבים עליו בארבעה וחמשה (רבי מאיר בתוספתא בבא קמא (ליברמן) ז טז; ברייתא בבא קמא עז ב, לפי הרמב"ם גניבה ב ט), ואפילו כשבא מן השה וממין אחר (רמב"ם שם), שנאמר: שׁוֹר אוֹ שֶׂה (שמות כא לז) - "או", לרבות כלאים (גמ' בבא קמא עז ב; מכילתא דרשב"א כא לז), וכן הלכה (רמב"ם שם).

• יש אומרים שפטור (חכמים בתוספתא שם), שאינו חייב אלא כשכולו שה, ולא כשהוא כלאים (תוספתא כפשוטה שם).

• ויש מחלקים: הכלאים מן הרחל ומן הגדי, ששניהם בני חיוב ארבעה וחמשה, חייב, ומן הכוי פטור (רבי אלעזר שם; ברייתא בבא קמא עז ב, לפי רש"י שם ד"ה גנב כלאים), שסוברים שכוי עצמו הוא מין כלאים, והוא בן תיש הבא על צביה או צבי הבא על התישה, וחייבים בארבעה וחמשה רק בכלאים שמכל צדדיו הוא שה (רבי אלעזר בירושלמי בכורים ב ז; מנחת ביכורים שם; תוספתא כפשוטה שם), שנאמר: וְאַרְבַּע צֹאן תַּחַת הַשֶּׂה (שמות כא לז) - את שכולו שה, יצא זה שאין כולו שה (מכילתא דרשב"י כא לז).

הטביחה

שחיטה שאינה כשרה

אינו חייב אלא כששחט שחיטה כשרה, אבל השוחט ונתנבלה בידו, או הנוחר (ראה בערך נחירה) והמעקר (ראה בערך עקור) - פטור מתשלומי ארבעה וחמשה (משנה בבא קמא עח ב; רמב"ם גניבה ב ח), שאין זו נקראת שחיטה (רש"י שם ד"ה פטור).

שחיטה כשרה שלא התירה הבהמה

השוחט שחיטה שבעצמותה אין שום פסול, אלא שהשחיטה לא התירה את הבהמה באכילה, כגון שהיתה טרפה או חולין בעזרה, נחלקו תנאים בדינו:

• יש מחייבים בתשלומי ארבעה וחמשה (תנא קמא במשנה בבא קמא ע א), וכן הלכה (רמב"ם גניבה ב ח).

• ויש פוטרים (רבי שמעון במשנה שם), שנאמר: וּטְבָחוֹ אוֹ מְכָרוֹ (שמות כא לז) - מקיש טביחה למכירה, מה מכירה יש לה אכילה, אף טביחה יש לה אכילה, יצאת טרפה שאין לטביחתה אכילה (מכילתא משפטים נזיקין יב, ומלבי"ם שם; מכילתא דרשב"י שם).

בהמה אסורה בהנאה

היתה הבהמה אסורה בהנאה, כגון שהיה שור-הנסקל, פטור מארבעה וחמשה, שכששחט לא של הבעלים שחט (בבא קמא עא ב), שנאמר: וּטְבָחוֹ אוֹ מְכָרוֹ (שמות כא לז) - מקיש טביחה למכירה, מה מכירה מותרת בהנאה, אף טביחה מותרת בהנאה (מכילתא משפטים נזיקין יב).

השוחט לרפואה או לכלבים

השוחט לרפואה או לכלבים, חייב (משנה ע א; רמב"ם גניבה ב ח), שהרי אם ירצה יוכל לאכול ממנה (רש"י בבא קמא ע א ד"ה בשני).

השוחט דבר שאינו טעון שחיטה

השוחט דבר שאינו טעון שחיטה, כגון ששחט בן פקועה - עובר חי שנמצא במעי אמו לאחר שחיטתה - לסוברים שאינו צריך שחיטה (ראה בערך בן פקועה) פטור מארבעה וחמשה (בבא קמא קו ב).

המכירה

מתנה

המתנה היא בכלל המכירה לחיוב ארבעה וחמשה (בבא קמא עח ב; רמב"ם גניבה ב י), ואפילו לדעת הסוברים שמתנה אינה כמכירה לדינים אחרים (ראה בערך מתנה), כאן מודים, לפי שנשתרש בחטא (ראב"ד בבא קמא שם; רשב"ם שם, בשמו; מגיד משנה שם); והוא הדין כשמכר בהקפה, או כשהחליף, או כשפרע בחובו, או כשפרעו בהיקפו, שחברו הקיפו פרקמטיא באשראי ופרע לו בהמה זו, או כששלח סבלונות לבית חמיו (גמ' שם עח ב - עט א, ורש"י עט א ד"ה גנב; רמב"ם שם).

קיבל דמים אך לא נמשך המקח

גנב ומכר וקיבל הדמים מהלוקח, אבל הלוקח עוד לא משך את מקחו, אף על פי שמדרבנן כל זמן שלא משך לא קנה (ראה בערך מטלטלין) - מכל מקום כיון שמן התורה מעות קונות, אין תקנת חכמים מבטלת חיוב התשלומים של ארבעה וחמשה שחייב מן התורה (שיטה מקובצת בבא קמא עא ב, בשם הרמ"ה).

מכירה שאינה קיימת

מכר מכירה שאינה קיימת, כגון שמכר לפני שנתיאשו הבעלים, שאין מכירתו של הגנב כלום, שהרי אין הגנבה שלו, נחלקו אמוראים:

• יש סוברים שחייב (רב בבבא קמא סז ב; רב נחמן שם סח א; רבי יוחנן וריש לקיש שם ב), שאף במכירה שאינה מועילה קיים הטעם שאמרו על חיוב הגנב בארבעה וחמישה: מפני ששנה בחטא (רבא שם א), שעדיין לא שב מרשעתו ובא ליהנות מדמי גנבתו (שיטה מקובצת שם, בשם ה"ר יהונתן), וכן הלכה (רמב"ם גניבה א טז).

• ויש סוברים שפטור (רב ששת ורבי אלעזר שם סח א), שנאמר: וּטְבָחוֹ אוֹ מְכָרוֹ (שמות כא לז) - מקיש טביחה למכירה, מה טביחה שאינה חוזרת, אף מכירה שאינה חוזרת (מכילתא משפטים נזיקין יב).

מכירה לשלשים יום

מכר לשלשים יום אינו חייב בארבעה וחמשה (שם סח א), ונחלקו ראשונים בביאור הדבר:

• יש מפרשים שהגנב לא מכרה ללוקח אלא לעשות בה מלאכה שלשים יום, שאינה אלא כשכירות (רש"י שם ד"ה פרט).

• ויש מפרשים שהקנה לו לאחר שלשים יום, ובתוך שלשים יום הוכר הגנב (רמב"ם גניבה ב יא).

טביחה ומכירה חלקית

הטובח והמוכר אינם חייבים אלא כשהטביחה היתה כולה באיסור, או כשהמכירה כולה היתה באיסור, ש"וטבחו" משמע כולו באיסור (בבא קמא עב א), וכן "מכרו" משמע כולו באיסור (שם עח ב)^[8], ולפיכך:

• אינו חייב אלא בגמר השחיטה, שצריך שיטבח כולו.

• אינו חייב כשלא מכר כולה.

• אינו חייב כשגנב מאביו ומת ואחר כך טבח, כשבשעת מות אביו נפלה הבמה בירושה לפניו ויש לו חלק בה, ולא טבחה כולה באיסור.

גמר השחיטה

אין החיוב חל אלא בגמר השחיטה, ואפילו מי שסובר בכל הדינים התלויים בשחיטה ש"ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף", היינו שבמיעוט הראשון של שחיטת הסימנים, כבר יש שם שחיטה עליו (ראה בערך שחיטה), מכל מקום בתשלומי ארבעה וחמשה מודה שהחיוב חל עם גמר השחיטה דוקא (בבא קמא עב א)^[9].

כשלא מכר כולה

אינו חייב אלא כשמכר את כולה בלי שיור, אבל מכר חוץ מאחד ממאה שבה, או שהיתה לו בה שותפות קודם שגנב, פטור מארבעה וחמשה (משנה בבא קמא עח ב; רמב"ם גניבה ב יא), ונחלקו תנאים ואמוראים:

• יש אומרים שאפילו שייר קרנה וגיזותיה, הרי זה שיור ופטור (תנא קמא בברייתא שם עח ב; לוי שם) ש"מכרו" משמע כולו (גמ' שם).

• יש אומרים דוקא אם שייר דבר המעכב בשחיטה, שאילו ניטל ממנו בחיים לא היתה השחיטה מועילה - והבהמה היתה נבלה (רש"י בבא קמא עח ב ד"ה המעכב; רשב"א שם); ויש מפרשים אפילו היתה נעשית הבהמה רק טרפה ולא נבלה (ראב"ד בבא קמא שם; שיטה מקובצת בשמו; רשב"א שם, בשם המפרשים) - כגון חלק מהריאה וכיוצא, פטור, אבל אם השאיר דבר שאינו מעכב בשחיטה, כגון ידה ורגלה, וכל שכן קרנה וגיזותיה, חייב (תנא קמא בתוספתא בבא קמא (ליברמן) ז יח; תנא קמא בברייתא ירושלמי שם ז ה, ופני משה; רבי בברייתא בבלי שם עח ב), שדורשים: "וטבחו", מה שמעכב את הטביחה, "ומכרו" דומה ל"וטבחו", שהמעכב את הטביחה הוא בכלל המכירה, ושאינו מעכב בשחיטה אינו שיור במכירה (גמ' שם).

• יש אומרים שאם שייר דבר הניתר בשחיטה הוא שיור, כגון ששייר ידה ורגלה, שאסורות באכילה מבלי שחיטה, אבל שייר קרנה וגיזותיה, שאינן בני אכילה ואינם בכלל היתר שחיטה, אינן שיור (רבי שמעון בן אלעזר בתוספתא שם, ובברייתא שניה שבגמ' שם; רבי לעזר בי רבי שמעון בירושלמי שם; רב בגמ' שם)

• יש אומרים שאם שייר קרנה, שאינה עומדת להינטל מחיים, הוא שיור, אבל אם שייר גיזותיה, שעומדות להיגזז מחיים, אינן שיור (רבי שמעון בן אלעזר בברייתא ראשונה בגמ' שם).

• ויש אומרים שאם מכרה כולה חוץ מדבר שהנשמה תלויה בו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, אבל אם מכרה כולה חוץ מדבר שאין הנשמה תלויה בו פטור מהם (רבי בתוספתא בבא קמא (ליברמן) ז יח, ובברייתא ירושלמי שם ז ה); מכר אדם בהמה חוץ מדבר שהנשמה תלויה בו, הרי שאין המוכר שותף בבהמה עד שתמות, שהרי לא יוכל להסיר ראשה בעודה בחייה, ונמצא שבעודה בחייה מכר כולה, אבל אם מכר בהמה חוץ מדבר שאין הנשמה תלויה בו, הרי שהמוכר שותף בבהמה בעודה בחייה, ולא מכרה כולה (תוספתא כפשוטה שם).

אף להלכה נחלקו ראשונים: יש פוסקים כדעה הראשונה (רא"ש בבא קמא ז ט; נימוקי יוסף שם עח ב, בשם הרמ"ה); ויש פוסקים כדעה השלישית (רמב"ם גניבה ב יא).

כשגנב מאביו ומת

גנב משל אביו ומת אביו ואחר כך טבח ומכר, פטור מתשלומי ארבעה וחמשה (משנה בבא קמא עד ב; רמב"ם גניבה ב ו), לפי שכשמת אביו נפלה הבהמה בירושה גם לפניו, ונמצא שאין הטביחה והמכירה כולן באיסור, שהרי גם לו חלק בה (גמ' שם עב א), אבל גנב וטבח ומכר ואחר כך מת אביו, חייב בארבעה וחמשה (משנה שם ע א; רמב"ם שם), שהרי יש כאן טביחה ומכירה כולן באיסור (גמ' שם עב א).

הגונב בהמה קיטעת או חיגרת או עיורת

הגונב את הקיטעת והחיגרת והסומא - חייב (תוספתא בבא קמא (ליברמן) ז טו; בבא קמא עח ב; רמב"ם גניבה ב ט), ואף על פי שאין כאן טביחה ומכירה של בהמה בשלמותה, מכל מקום מה שגנב הרי טבח ומכר הכל (רש"י שם ד"ה את הקיטעת).

גנבה וקטעה ומכרה, הדבר ספק אם אומרים מה שגנב לא מכר הכל, או שאומרים מה שמכר לא שייר כלום (גמ' שם; רמב"ם שם יב), ולכן אין מוציאים מהגנב תשלומי ארבעה וחמישה (רמב"ם שם).

ונחלקו ראשונים אם תפס הניזק: יש אומרים שאין מוציאים מידו (רמב"ם שם); ויש אומרים שמוציאים (ראב"ד בהשגות שם; רא"ש בבא קמא ז ט), אם משום שבקנס אין חיוב בלי פסק בית דין (ראה בערך קנס), וכשיש ספק הרי לא פסקו בית דין את הדין (ראב"ד שם), ואם משום שסוברים שאף בספק ממון אין תפיסה מועלת (מגיד משנה שם, בשם הרמב"ן; לחם משנה שם, בדעת הרא"ש; פלפולא חריפתא שם, בדעתו).

מכרה חוץ מל' יום הראשונים או חוץ ממלאכתה

מכרה חוץ משלשים יום, או חוץ ממלאכתה, שאם ירצה לשחטה ישחטנה מיד, ואם יעשה בה מלאכה המלאכה של המוכר, הדבר ספק (בבא קמא עח ב; רמב"ם גניבה ב ט. וראה לחם משנה שם יא).

מכרה חוץ מעוברה

מכרה חוץ מעוברה: לסובר עובר-ירך-אמו (ראה בערכו) הרי זה שיור, ולסובר עובר אינו ירך אמו, הדבר ספק (בבא קמא עח ב).

סכום התשלומין

הארבעה והחמשה כוללים את הקרן ואת הכפל (מכילתא משפטים נזיקין יב; תוספתא בבא קמא (ליברמן) ז טז), ומכיון שארבעה וחמשה אמרה תורה ולא שלשה וארבעה, לכן במקום שפטור על הכפל או על הקרן הוא פטור גם על הארבעה וחמשה (בבא קמא עה ב; כתובות לד ב):

פטור כפל

• אם הודה שגנב, ובאו עדים שטבח ומכר, כיון שעל הכפל הוא פטור מחמת הודאתו (ראה בערך מודה בקנס) הוא פטור גם מארבעה וחמשה, שבלי הכפל הרי הם שלשה וארבעה ולא ארבעה וחמשה (בבא קמא עה ב).

• הגונב אחר הגנב שפטור מתשלומי כפל, שנאמר: וְגֻנַּב מִבֵּית הָאִישׁ (שמות כב ו), ודרשו: ולא מבית הגנב (בבא קמא סט ב) - פטור גם מתשלומי ארבעה וחמשה (משנה שם סב ב), לפי שארבעה וחמשה אמרה תורה ולא שלשה וארבעה (תוספות חדשים למשניות בבא קמא ז א).

פטור קרן

• גנב וטבח בשבת, באופן שבגנבתו חילל השבת, שעל הקרן הוא פטור, מפני שחייב מיתה (ראה בערך קם ליה בדרבה מיניה) - אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, אפילו למי שסובר שקנס אינו נפטר בחיוב מיתה (ראה בערך הנ"ל), שאם אין גנבה אין טביחה ומכירה (כתובות לד ב), שארבעה וחמשה אמרה תורה ולא שלשה וארבעה (רש"י שם ד"ה אין טביחה).

• גנב וטבח במחתרת, כיון שפטור על הקרן, מפני שהוא בן מיתה אם בעל הבית היה מוצאו (ראה בערך מחתרת), פטור מארבעה וחמשה, ששוב אין כאן ארבעה וחמשה אלא שלשה וארבעה (כתובות לד ב).

כשפטור מחלק מהתשלום מצד אחר

במה דברים אמורים כשהגרעון בסכום התשלום הוא מפני שפטור מקרן או מכפל, שנמצא שחיובו הוא בשלשה וארבעה, אבל כשחייב בקרן וכפל, אלא שנפטר על חלק התשלום מצד אחר, אנו אומרים: חמשה בקר ואפילו חמשה חצאי בקר (בבא קמא עא ב).

כגון הגונב בהמה של שותפים, שאפילו אם הודה לאחד מהם על חלקו שטבח ומכר וכפר לשני, שעל חלק שהודה פטור (ראה בערך מודה בקנס), מכל מקום על חלקו של שני חייב כשבאו עדים, שחמשה בקר אמרה תורה, ואפילו חמשה חצאי בקר (גמ' שם; רמב"ם גניבה ג י).

תשלומים כשווי שווי הבהמה

התשלומים צריכים להיות כשווי הבהמה שנגנבה, ואם גנב שור שוה מנה לא ישלם תחתיו שווי שור כחוש וקרוב למות (בבא קמא סז ב ורש"י ד"ה נגידים).

גנב בהמה כחושה ופיטמה

היתה הבהמה שנגנבה כחושה בשעת גנבה והשמינה ביד הגנב על ידי שהוא פיטמה, משלם תשלומי ארבעה וחמשה "כעין שגנב", היינו כמו שהיתה שוה בשעת הגנבה, לפי שאומר לבעל הבהמה: אני פיטמתי והשבחתי, ואתה תקבל (בבא קמא סה א; רמב"ם גניבה א יג; טור חו"מ שנד).

וכן כשהיתה שמנה והכחישה הגנב על ידי טורח מלאכה או על ידי הכאה, משלם ארבעה וחמשה כשעת הגנבה (גמ' שם, ורש"י ד"ה והכחישה; רמב"ם שם; טור שם), כי מה לי הרג כולה מה לי הרג מקצתה (גמ' שם), שמשעת כחישותה אנו רואים כאילו התחילה בה אז הטביחה (רש"י שם ד"ה מה), או שכשם שכששחטה אין אנו אומרים שישלם כשוויה בשעת שחיטת משהו האחרון של הבהמה, אף על פי שהחיוב הוא על גמר השחיטה (ראה לעיל), אלא כשוויה קודם השחיטה, כך בהכחישה אין אנו רואים את שוויה עכשיו, אלא כמו שהיתה קודם (תוספות שם ד"ה מה, בשם ר"י, בפירושו השני).

השמינה או הכחישה מאליה

השמינה הבהמה מאליה, שלא על ידי פיטום הגנב, או שהכחישה מאליה, או שהוקרה בדמים אחר הגנבה, או שהוזלה - נחלקו ראשונים:

• יש אומרים שאם בא הגנב לשלם בבהמות ממש, חמשה בקר תחת השור וארבע צאן תחת השה, משלם כשעת הגנבה, אבל אם בא לשלם בדמים, משלם כשעת העמדה בדין (רש"י בבא קמא סו א ד"ה אבל וד"ה טלאים), לפי שבפסוק הוזכר התשלום בבקר וצאן, היינו בגוף הבהמות, ונאמר "תחת השור", היינו כשווי הבהמה בשעה שנגנבה, אבל כשמשלם דמים וצריכה שומת בית דין משלם כשעת העמדה בדין, שדמים לא הוזכרו בפסוק (שיטה מקובצת שם, בשם תלמידי הר"פ, לדעה זו).

• יש אומרים שאין הבדל בין כשמשלם בבהמות לכשמשלם בדמים, אלא שיש הבדל בין השמינה והכחישה להוקרה והוזלה, שבמצב שהשמינה והכחישה משלם כשעת הגנבה, ובהוקרה והוזלה משלם כשעת העמדה בדין, שכשהשמינה אמר לו הגנב: כלום שמנה גנבתי ממך, כחושה גנבתי ממך, וכן כשהכחישה אומר הגנב: כלום כחושה גנבת ממני, אבל כשהוקרה או הוזלה בדמים לא שייך לומר כלום יוקר גנבתי ממך או כלום זול גנבת ממני, ותלוי השווי בשומת בית דין (תוספות בבא קמא סו א ד"ה טלאים, בשם ר"י; שיטה מקובצת שם סה א וסו א, בשם תלמידי הר"פ).

• יש אומרים שאין הבדל בין השמינה והכחישה מאליה ליוקר וזול, ובכולם משלם כשעת העמדה בדין (רא"ש שם ז ב; טור חו"מ שנד; ים של שלמה שם ז ב, בדעת הרמב"ם), שחיוב הקנס תלוי בבית דין (ראה בערך קנס), ולכן חיובו כשעת העמדה בדין (רא"ש שם). במה דברים אמורים, כשאין שינוי בגוף או בדמים משעת טביחה ומכירה לשעת העמדה בדין, אבל אם יש שינוי ביניהם משלם כשעת טביחה ומכירה, שמאותה שעה הוא שחל החיוב של ארבעה וחמשה (רא"ש שם; טור שם)^[10].

• ויש אומרים שבין שנשתנתה בגוף ובין שנשתנתה בדמים, אם השינוי הוא בתוספת שהשמינה או שנתייקרה, משלם כשעת הגנבה, ואם השינוי הוא בגרעון, שהכחישה או שהוזלה, משלם כשל עכשיו, ותמיד אנו מקילים בתשלומי ארבעה וחמישה כשיש השתנות (תוספות שם סו א ד"ה טלאים, בשם רבנו תם).

בהקדש

האם הקדש נחשב מכירה

גנב והקדיש באופן שהקדשו חל, כגון שהקדישו לאחר יאוש הבעלים, שיש כאן עם ההקדש יאוש ושינוי רשות:

• יש מהראשונים סוברים שמחלוקת תנאים בדבר אם חייב ארבעה וחמשה על ההקדש כמו על מכירה: שיש אומרים שפטור מארבעה וחמשה (משנה בבא קמא עד ב), ואין אומרים: מה לי מכרו להדיוט ומה לי מכרו לשמים, לפי שכשמכרו להדיוט נשתנה שם הבעלים, שקודם לכן נקרא שורו של הגנב ועכשיו שורו של הלוקח, אבל כשהקדישו לשמים עדיין שם המקדיש עליו, שנקרא קרבנו של פלוני (גמ' שם עו א, ורש"י ד"ה מכרו), וכן הלכה (רמב"ם גניבה ב ו); ויש אומרים שחייב בארבעה וחמשה (תוספתא בבא קמא (ליברמן) ז יד; ברייתא גמ' שם עט א), כי מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים [גמ' שם] (מאירי שם; שיטה מקובצת שם, בשמו ובשם הרמ"ה וה"ר יהונתן).

• ויש סוברים שאין מחלוקת בדבר, אלא שבקדשי מזבח, שהבעלים מתכפרים בקרבן ונקרא על שמו, אין זו מכירה ופטור מארבעה וחמשה, אבל אם הקדיש לבדק-הבית, שיצא לגמרי מרשות המקדיש, חייב (תוספות שם עו א ד"ה והשתא, ושם עט א ד"ה גנב; רא"ש שם ז ט; נימוקי יוסף שם עט א; מאירי שם, בשם גדולי קדמונינו; שיטה מקובצת שם, בשם גדולי קדמונינו שבמאירי ובשם תלמידי הר"פ).

כשהקדיש ואחר כך טבח ומכר

גנב והקדיש, למי שפוטר או באופן שפטור מארבעה וחמשה על ההקדש עצמו, ואחר כך טבח ומכר, פטור מארבעה וחמשה אף על הטביחה והמכירה (משנה בבא קמא עד ב), שכיון שההקדש חל, כבר איננה של הגנב, וכשטובח ומוכר לא של הגנב הוא טובח ומוכר (גמ' שם עו א), והוא הדין כשהבעלים הקדישו את הבהמה כשהיא ביד הגנב, למי שסובר שהבעלים יכולים להקדישה (ראה בערך דבר שאינו ברשותו), ואחר כך טבח הגנב או מכר, פטור מארבעה וחמשה, לפי שכבר איננה של הבעלים בשעת טביחה ומכירה (שם סח ב).

כשהוקדשה לפני גניבתה

הגונב בהמה של הקדש מבית הבעלים, נחלקו תנאים בדינו:

• יש אומרים שפטור מארבעה וחמשה (תנא קמא במשנה בבא מציעא נו א), שכיון שנאמר: וְגֻנַּב מִבֵּית הָאִישׁ (שמות כב ו), ואנו דורשים: ולא מבית הקדש (בבא קמא עו א), פטור אף מארבעה וחמשה, שתשלומי ארבעה וחמשה אמרה תורה, ולא תשלומי שלשה וארבעה (בבא מציעא נז ב).

• ויש מחלקים: גנב קדשים שחייב באחריותם, היינו שאם נגנבו או נאבדו חייבים הבעלים להפריש אחרים תחתיהם, חייב בארבעה וחמשה, שכיון שחייב באחריותם קורא אני בהם "וְגֻנַּב מִבֵּית הָאִישׁ"; גנב קדשים שאינו חייב באחריותם, פטור מארבעה וחמשה (רבי שמעון במשנה שם, לפי הגמ' בבא קמא עו א).

בשותפות

שלש דרכים בטביחה ומכירה בשותפות: הגונב משותפים; הגונב משותפו; שותפים שגנבו.

הגונב משותפים

הגונב בהמה של שותפים חייב בארבעה וחמשה (ברייתא בבא קמא עח ב), ולא עוד אלא שאפילו אם הודה לאחד מהם על חלקו שטבח ומכר וכפר לשני, שעל חלק שהודה פטור (ראה בערך מודה בקנס), מכל מקום על חלקו של שני חייב כשבאו עדים, שחמשה בקר אמרה תורה, ואפילו חמשה חצאי בקר (בבא קמא עא ב; רמב"ם גניבה ג י).

הגונב משותפו

הגונב בהמה שיש לו שותפות בה, וטבח ומכר - פטור מארבעה וחמשה (משנה עח ב, וברייתא שם; רמב"ם גניבה ב יג), שאין כאן טביחה ומכירה כולה באיסור (גמ' שם), ואפילו יש לו שותפות באבר אחד בלבד, פטור (נימוקי יוסף שם).

שותפים שגנבו

שותפים שגנבו, ואחד מהם טבח ומכר לדעת חברו, חייבים בארבעה וחמשה (בבא קמא עח ב; רמב"ם גניבה ב ד), ומשלמים בין שניהם, שיש כאן טביחה ומכירה כולה באיסור, לפי שהאחד נעשה שלוחו של חברו, ובטביחה ומכירה חייב אף על ידי שליח [ראה לעיל] (רש"י שם ד"ה שותף שטבח לדעת).

טבח ומכר שלא לדעת חברו, פטור (גמ' שם), לפי שעל חלק חברו פטור, שמכיון שלא נעשה שלוחו הרי זה כטובח ומוכר אחר הגנב שפטור (ראה לעיל), ונמצא שעל חלקו בלבד אין כאן טביחה כולה באיסור (רש"י שם ד"ה שותף שטבח שלא לדעת).

הערות שוליים