מיקרופדיה תלמודית:דבר שלא בא לעולם

הגדרה^[1] - דבר שעדיין לא נמצא בעולם, או שעדיין לא הגיע לרשות האדם, בנוגע להקנאתו והתפסת חלות עליו

מובנו של דבר שלא בא לעולם הוא בשני אופנים:

• שהדבר עדיין לא נברא כלל.

• שהדבר הוא בעולם, אלא שאינו בידו.

בשני האופנים דנים בנוגע לאפשרות הקנאתו לאחרים במכירה ומתנה וכיוצא, ובנוגע לאפשרות התפסת חלות הקדש, וכיוצא בו, עליו.

בקניינים

אם מקח וממכר מתקיים בדבר שעדיין לא נברא, כגון המוכר לחברו פירות שיוציא אילן זה, נחלקו אמוראים:

• יש אומרים שעד שלא באו לעולם יכול לחזור בו, ומשבאו לעולם אינו יכול לחזור בו (רב הונא ביבמות צג א), שכשבאו לעולם חל הקנין, ואדם מקנה דבר שלא בא לעולם (רש"י שם ד"ה משבאו).

• ויש אומרים שאף משבאו לעולם יכול לחזור בו, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם (רב נחמן שם)^[2], וכן הלכה, בין במכר ובין במתנה (רמב"ם מכירה כב א; טוש"ע חו"מ רט ד)^[3], ובין במתנת-שכיב-מרע (ראה ערכו. בבא בתרא קמז ב, ורשב"ם ד"ה א"ר נחמן; רמב"ם שם; טוש"ע שם)^[4].

בטעם הדבר נחלקו ראשונים ואחרונים:

• יש אומרים שהוא מפני שלא סמכה דעתו של הלוקח עליו, מכיון שבשעת המכר לא היה הדבר בעולם (נמוקי יוסף בבא מציעא סו ב; דרישה חו"מ רט סק"ג; מהר"ם מינץ לה).

• ויש מחלקים: בדבר שאינו ברשותו הטעם שאין קנין חל הוא משום שלא סמכה דעתו (ראה ערך דבר שאינו ברשותו, וראה להלן: דבר שלא בא לרשותו), אבל בדבר שלא בא לעולם הטעם הוא מפני שאין על מה שיחול הקנין (תשב"ץ ד ב יג; לבוש חו"מ רט ד; כן משמע מנתיבות המשפט רז ס"ק יח; נודע ביהודה תניינא אה"ע נד יב).

אף במהות המחלוקת נחלקו ראשונים:

• יש אומרים שהמחלוקת היא כשמכר לו הדבר בסתם, ולא אמר בפירוש לכשיבוא לעולם יהיה קנוי לך, שלדעת הסוברים אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אפילו באופן זה חל הקנין כשיבוא הדבר לעולם, ולסוברים שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הרי זה דוקא כשמכרו בסתם, אבל אם אמר: לכשיבוא לעולם יהיה קנוי לך, לדברי הכל חל הקנין כשיבוא לעולם (רשב"א קדושין סג א; מרדכי בבא בתרא תקעח, בשם הרשב"ם, ותרג; רמ"א חו"מ רמ ד, בשם יש אומרים).

• ויש אומרים שלא נחלקו אלא באומר לכשיבוא לעולם יהיה קנוי לך, אבל מכר סתם ולא אמר לכשיבוא לעולם לדברי הכל אין הקנין חל אפילו כשיבוא לעולם (שיטה מקובצת בבא בתרא קמב א, בשם תוספות הרא"ש; רשב"א קדושין שם, בדעת הרמב"ן, ושם סב ב, בדעת רב האי; מרדכי שם תקעח; רמ"א שם, בשם יש חולקים).

כשבא לעולם בשעה שאינו יכול להקנותו

ומכל מקום הכל מודים שלא נחלקו אלא כשבא לעולם בשעה שהיה יכול להקנותו אז, אבל אם בא לעולם בשעה שאינו יכול להקנותו, כגון בשעה שהוא גוסס (ראה ערכו), ודאי שאין הקנין חל (בבא בתרא קכז ב), שכיון שאפילו בשעה שבא לידו אינו יכול להקנותו, כל שכן מקודם לכן (רשב"ם שם ד"ה בנכסים), ולא עדיפה שעה שלא בא דבר זה לעולם מהשעה הזאת שבא לעולם (שיטה מקובצת שם, בשם הראב"ד)^[5].

דבר שאינו רגיל ומצוי לבוא לעולם

דבר שאינו רגיל ומצוי לבוא לעולם, לדברי הכל אין אדם מקנה, ולא אמרו שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אלא כגון פירות האילן, שדרך האילן להוציא פירות ועומד לכך, ולכן המקנה לחברו תשלומי הכפל (ראה ערכו) אם יגנב ממנו דבר וימצא הגנב ויתחייב כפל, אין הקנין חל לדברי הכל, כי מי יאמר שיבוא לידי כך, כי שמא לא יגנב, ואף אם יגנב מי יאמר שימצא הגנב, ואף אם ימצא מי יאמר שישלם, שמא יודה ויפטר (בבא מציעא לג ב - לד א).

המוכר עובר בהמתו או שפחתו

המוכר עובר בהמתו או שפחתו לחברו, לא אמר כלום (ברייתא בירושלמי בבא בתרא ג א; רבי אבהו בשם ריש לקיש, בירושלמי דמאי ו ב, וקדושין א ד; רא"ש בבא בתרא ד ז; רשב"א גיטין מב ב; טוש"ע חו"מ רט ד), ונחלקו ראשונים:

• יש אומרים שאפילו אם היתה הבהמה או השפחה מעוברת, הרי זה דבר שלא בא לעולם, ויכול לחזור בו אפילו אחר שתלד הפרה או השפחה (תוספות בכורות ג ב ד"ה דקא; הגהות אש"רי בבא בתרא ט ה, בשם מהרי"ח, שכתב בשם ר"י; טוש"ע יו"ד שכ ו), ואפילו אם הוכר העובר הוא דבר שלא בא לעולם ולא חל עליו הקנין, שגוף הדבר הנקנה צריך שיהיה ממש בעולם (רשב"א קדושין סב ב, בדעת רב האי; כן משמע מהטוש"ע שם).

• ויש אומרים שכל שמכר העובר כשהיתה אמו מעוברת - דהיינו כשהוכר עוברה (רמב"ם אישות ז טז, לפי חלקת מחוקק אה"ע מ ס"ק יד, ואבני מלואים שם ס"ק יג, וקצות החושן רט סק"א) - הרי זה דבר שבא לעולם וחל הקנין עליו (רמב"ם שם, לפי האחרונים הנ"ל; הגהת אש"רי שם, בשם מהרי"ח, בדעת הרשב"ם שם קמב א ד"ה לכשתלד), כדרך שהקדש מועיל על עובר (מחנה אפרים שם, על פי תמורה יא א; קצות החושן רט סק"א)^[6].

פירות האילן שחנטו

פירות האילן שחנטו ומכרם, נחלקו ראשונים בדבר:

• יש אומרים שהם כדבר שבא לעולם והקנין חל (רש"י בבא מציעא סו ב ד"ה מוכר וד"ה עד), וכן הלכה (רמ"א חו"מ רט ד), שאפילו לסוברים שעובר הוא דבר שלא בא לעולם, הרי זה לפי שהעובר אינו בעין, מה שאין כן הפירות שחנטו הם בעין וממילא הם גדלים (סמ"ע שם סק"ט).

• ויש אומרים שאפילו אם חנטו הם דבר שלא בא לעולם (תוספות רי"ד ורשב"א וריטב"א קדושין נד ב), ומכל מקום אף לדעתם יש מהאחרונים שכתב שדוקא למה שגדל אחר כך מהפירות שחנטו הוא דבר שלא בא לעולם, אבל מה שכבר חנטו הוא כבא לעולם, כיון שהוא מגולה וישנו בעין, והקנין חל עליו, ונותן המוכר ללוקח דמים כפי מה ששוים בשעת החנטה והמותר שלו, ואינו דומה לעובר במעי פרה או שפחה, שאפילו המקצת שכבר גדל הוא כדבר שלא בא לעולם ולא חל עליו הקנין, כיון שמכוסה הוא ואינו בעין (קצות החושן רט סק"ב).

כשהמנהג להקנות דבר שלא בא לעולם

כשמנהג התגרים לקנות ולהקנות דבר שלא בא לעולם, נחלקו ראשונים ואחרונים בדבר:

• יש אומרים שקנה, כשם שבמעשה הקניינים מועיל מנהג הסוחרים לקנות בדבר שנהגו בו (הגהות מרדכי שבת תעב-תעג, בשם מהר"ם, על פי בבא מציעא עד א; שו"ת הרא"ש יג כ; שו"ת מהרש"ל לו; שו"ת מהרשד"ם חו"מ שפ).

• ויש אומרים שאין מנהג מועיל בדבר שלא בא לעולם, ואינו דומה למעשה קנין שהוא בדבר שמועיל בו קנין, אבל דבר שלא בא לעולם לא חל עליו קנין (הגהות מרדכי שם, בשם רבי יחיאל; שו"ת הרדב"ז א רעח; ים של שלמה בבא קמא ה ס; קצות החושן רא סק"א; נתיבות המשפט שם; שו"ת רעק"א קמא קלד).

כשנשבע על קנין דבר שלא בא לעולם

המקנה דבר שלא בא לעולם ונשבע עליו, נחלקו בו ראשונים:

• יש אומרים שהקנין חל, שכן מצינו בתורה שיעקב קנה מעשו את הבכורה, שהיא דבר שלא בא לעולם, ונשבע לו (פירוש הטור עה"ת בראשית כה לג, בשם הרא"ש; ריב"ש שכח, בשם הרא"ש והטור).

• ויש אומרים שאין השבועה מועילה כלום לעצם הקנין, אלא שהוא צריך לקיים הקנין מצד שבועתו, ולכן אם לא נוכל לכוף אותו לקיים שבועתו, כגון שמת, אין הקנין כלום, או אם שאל על שבועתו (ראה ערך שאלה וערך שבועה) אין הקנין כלום (ריב"ש שם), וכן הלכה (רמ"א חו"מ רט ד; מהרשד"ם חו"מ כח)^[7].

הקנה דבר שלא בא לעולם יחד עם דבר שבא לעולם

הקנה דבר שלא בא לעולם יחד עם דבר שבא לעולם, הרי זה תלוי במחלוקת שנחלקו במקנה לאדם בר קנין ולמי שאינו בר קנין, אם קנה הכל, או לא קנה כלל, או שקנה מחצה (ראה ערך קני את וחמור. כן משמע מתוספות רי"ד קדושין נא א, על פי בבא בתרא קמג א; כן משמע מהרמ"א חו"מ רט ד, וסמ"ע רג ס"ק יט).

כשתפס הלוקח אחר שבא לעולם

קדם הלוקח דבר שלא בא לעולם ותפס הדבר אחר שבא לעולם, אין מוציאים מידו (בבא מציעא סו ב; רמב"ם מכירה כב ב; טוש"ע חו"מ רט ד), ומספר טעמים נאמרו לדבר:

• יש מפרשים שכל זמן שלא חזר בו המוכר מחל לו, ואף על פי שמחילה בטעות היא, שלא ידע שיכול לחזור בו - מחילה היא (רש"י שם ד"ה לא מפקינן), ולטעם זה דוקא כשידע המוכר שתפסו הוא שאין מוציאים מידו, שאם לא ידע הרי לא מחל (רא"ש שם ה לב).

• ויש מפרשים שאין זו מחילה בטעות, שאפילו אם היה יודע שיכול לחזור לא היה חוזר, שרוצה לעמוד בנאמנותו (תוספות שם ד"ה התם, ובבא בתרא מא א ד"ה אמר). ונחלקו אחרונים: יש אומרים שלטעם זה אין לחלק בין ידע ללא ידע (מים חיים לפרי חדש יג); ויש אומרים שיש צורך בידיעת המוכר, שאם לא ידע הרי הדבר אסור משום יאוש שלא מדעת (קצות החושן שם סק"ה, על פי תוספות בבא מציעא כב א ד"ה מר).

• ויש מפרשים שאין זו מחילה בטעות, כיון שידע ששוים יותר ממה שמכרם לו, ולא חשש לדקדק אם יכול לחזור בו אם לא, הרי זו מחילה (הגהות אש"רי בבא בתרא ג לו, בשם האור זרוע, שכתב בשם ר"י).

ודוקא כשתפס קודם שחזר בו המוכר, אבל אם תפס לאחר שחזר בו, אין התפיסה מועילה (דרישה שם וסמ"ע ס"ק יא, על פי רש"י ותוספות בבא מציעא שם).

כשכתב המוכר שטר על הקנין ומסרו ללוקח

כתב המוכר שטר על הקנין ומסר לו את השטר, הרי זה כמו שתפס את הדבר (העיטור ב – קנין, דף י טור ב במהדורת רמ"י; הגהות מימוניות מכירה כב ב, בשמו; רמ"א שם), ונחלקו הפוסקים:

• יש פוסקים שכך הדין דוקא כשמסר לו את השטר לאחר שבא הדבר לעולם, שאז נחשב כאילו בא לידו (סמ"ע שם ס"ק יג, על פי טור ורמ"א שם פז א).

• ויש פוסקים שהדבר מועיל אף כשמסר לו השטר בשעת מכירה, אם עודנו בידו בשעה שבא לעולם (ט"ז שם ד"ה אלא כתב לו שטר; קצות החושן שם סק"ו)^[8].

כשכתב שעבוד על הדבר

המקנה דבר שלא בא לעולם אין הקנין חל אפילו שכתב לו שעבוד על שדה, או קיבל אחריות על כל נכסיו, שכיון שלא חלה המתנה לא יחולו השעבוד והאחריות (התרומות מג ד; טוש"ע חו"מ ס ו).

בשותפות

האומנים שנשתתפו באומנות, כגון שני חייטים שהתנו ביניהם שכל שיקח זה וזה במלאכתו יהיה ביניהם בשוה, נחלקו ראשונים אם יכולים להיעשות שותפים בדבר שלא בא לעולם:

• יש אומרים שאף על פי שקנו מידם, אינם שותפים, שאין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם (רמב"ם שלוחין ד ב; אור זרוע ג, בבא מציעא רסו, בשם בשר על גבי גחלים; טור חו"מ קעו, בשם הרמב"ם; שו"ע שם ג).

• ויש אומרים שנעשים שותפים בדבר שלא בא לעולם (ראב"ד שם; הגהות מימוניות שם, בשם תשובות הגאונים; רמב"ן בבא בתרא ט א, ונמוקי יוסף שם; שו"ת הרשב"א א אלף נז), שיכול אדם להקנות את עצמו לחברו בקנין אף לגבי דבר שלא בא לעולם, כיון שגופו הוא בעולם, כדין עבדים שמשתעבדים לעשות מלאכות שלא באו לעולם, כיון שגופם הוא בעולם, ואף השותפים מקנה כל אחד את עצמו לחברו (ראב"ד שם, וכסף משנה שם), וכל אחד מהם נעשה שכירו ופועל לחברו לגבי הדבר, והרי זה דומה לשוכר את חברו ללקט מציאות (הגהות מימוניות שם, בשם תשובות הגאונים; רמב"ן ונמוקי יוסף, ושו"ת הרשב"א שם); ויש אומרים הטעם, לפי שבאותה הנאה שסומכים זה על זה גמר כל אחד ומקנה לחברו, ולכן שנים שהתנו זה עם זה על מתנה שיקבל אחד מהם מאחר, או על מציאה שתזדמן לאחד מהם שיחלקו ביניהם - קנו, שכל אחד גומר ומקנה לחברו (הגהות מרדכי בבא בתרא תרסג, בשם רבנו משולם; רמ"א חו"מ רט ח)^[9].

בשיעבוד והתחייבות

כשיש שיעבוד

המלוה את חברו בשטר, וכתב לו הלוה: משעבד אני לחובך נכסים שאקנה, וקנאם ומכרם לאחר, נסתפקו בתלמוד האם להלכה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הנכסים משתעבדים או לא (בבא בתרא קנז א, ורשב"ם ד"ה בעי שמואל), ופשטו שהשיעבוד חל גם על הנכסים שקנאם ומכרם, והמלוה גובה מהם (גמ' שם ב; רמב"ם מלוה יח א; טוש"ע חו"מ קיב א), ומספר טעמים לדבר:

• לא אמרו שאין אדם מקנה אלא כמו פירות דקל שלא באו לעולם כלל, אבל קרקעות שישנן בעולם יכול לשעבדן אף על פי שעדיין לא קנאן (רבנו גרשום שם; רש"י על הרי"ף שם; רשב"ם שם ד"ה אלא, בפירוש הראשון).

• כח השיעבוד חזק מכח הקנין, לפי שהשיעבוד חל ממילא, שכן אפילו הסוברים אדם מקנה דבר שלא בא לעולם לא אמרו אלא ברגיל ומצוי לבוא, כפירות דקל שעומדים לכך (ראה לעיל: בקניינים), ואילו כאן אינו רגיל ואינו עומד שיקנה נכסים וימכרם, אלא השיעבוד שחל ממילא חזק כחו יותר מקנין (תוספות שם ד"ה דאיקני), ושיעבוד שחל אפילו על מלוה שיש ללוה אצל אחר, יתכן שחל גם על דבר שלא בא לעולם, מה שאין כן הקנאה, שאינה חלה על מלוה שאינה ברשותו של מקנה, לכן אינה חלה על דבר שלא בא לעולם (יד רמ"ה שם).

• חכמים חיזקו כחו של שיעבוד יותר מקנין, כדי שלא תנעול דלת בפני לווים (רשב"ם ויד רמ"ה ונמוקי יוסף שם, בפירוש השני).

חזרה מהשעבוד קודם הקנין

אם יכול הלוה לחזור בו מהשיעבוד קודם שקנה את הנכסים, נחלקו ראשונים:

• יש אומרים שיכול לחזור בו (נמוקי יוסף בבא מציעא סו ב, ובבא בתרא מד ב, בשם הרשב"א; מרדכי בבא בתרא תרמ; ריטב"א גיטין מה ב; רמ"א חו"מ קיב א, בשם יש אומרים, ושם רט ד, בשם יש חולקין), שלא שיעבדם לו אלא לכשיקנה אותם (מרדכי שם, וראה לשון רגמ"ה בבא בתרא שם); או שאף על פי שהשיעבוד חל משעה ראשונה, כל שלא חזר בו, מכל מקום שיעבוד נכסים לחכמים, אף שאינם נחשבים לדבר שלא בא לעולם, אינו עדיף יותר מדבר שלא בא לעולם לסוברים שיכול להקנות, שיכול לחזור בו לפני שבא לעולם (ראה לעיל: בקניינים. נמוקי יוסף בבא מציעא שם, בשם הרשב"א), אבל אם כתב לו מעכשיו יהיו משועבדים לך, אינו יכול לחזור בו אפילו לפני שקנאם, כשם שבהקנאת נכסים שיקנה כשאמר לו מעכשיו אינו יכול לחזור בו לדעת הסוברים אדם מקנה דבר שלא בא לעולם (ריטב"א גיטין שם)^[10].

• ויש אומרים שאינו יכול לחזור בו מהשיעבוד, אפילו להלכה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם - ואף אם לא כתב מעכשיו - לפי שמשעה ראשונה חל השיעבוד (רמב"ן בבא בתרא מב ב; נמוקי יוסף שם, בשמו; רמ"א חו"מ קיב א, בשם יש חולקין, ושם רט ד, בשם יש אומרים); או שכיון שהמלוה לא הלוה לו אלא מפני ששיעבד לו הנכסים שיקנה, לכן הוא מחוייב או לקיים שיעבודו או שישלם לו מעותיו, וכן אם מכר לו שום דבר ושיעבד לו על האחריות נכסים שיקנה, כיון שלא קנה זה אלא מפני ששיעבד לו כן, והוא אינו יכול לחזור בו מגוף המכירה, גם מהשיעבוד אינו יכול לחזור בו, ואף על פי שלדעת הסוברים אדם מקנה דבר שלא בא לעולם יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, חזק כח השיעבוד מכח הקנין (ש"ך חו"מ קיב סק"ב).

בהתחייבות

לדעה שיכול לחזור בו קודם שבא לעולם אף בשיעבוד, נחלקו אחרונים מה הדין בהתחייבות:

• יש אומרים שיכול לחזור בו (כנסת הגדולה חו"מ ס, הגהות בית יוסף ס; נתיבות המשפט שם באורים סק"י, וקצות החושן סק"ז, בשמו).

• ויש אומרים שאינו יכול לחזור בו מהתחייבות, שכיון שנתחייב גופו הרי גופו ישנו בעולם, מה שאין כן בשיעבוד שאין על הלוקח לשלם בעד התחייבות המוכר, אם לא שנשתעבדו הנכסים עצמם, וכיון שהנכסים לא באו לעולם, אין השיעבוד חל עליהם ויכול הלוה לחזור מהשיעבוד (קצות החושן שם, על פי תוספות כתובות נד ב ד"ה אם, ומשובב נתיבות שם).

הקנאת תלמיד חכם

אחרונים כתבו שאם המוכר שמכר דבר שלא בא לעולם הוא תלמיד חכם, ויודע שאין דבר שלא בא לעולם נקנה, חזקה עליו שנתחייב ונשתעבד גופו לכך, ואינו יכול לומר בכוונה הטעיתי את הלוקח, שאין-אדם-משים-עצמו-רשע (ראה ערכו. מהרי"ט ב חו"מ סט, על פי בבא מציעא סח ב; משפט שלום רט ד, בשם מהר"ם חאגיז ועוד).

מכירה לאחר

מכר את הדבר שהתחייב לאחר, אם קיבל עליו המקנה לגבי הראשון אחריות גם על הנכסים שיקנה אחר כך, גובה הראשון מהשני בתורת אחריות (תשובת הרמב"ן בתרומות מג ד; בית יוסף חו"מ ס, בשמו); אבל אם קיבל סתם אחריות, מכיון שעצם הקנין לא חל על דבר שלא בא לעולם, הרי הדבר מכור לשני, ועל דבר זה לא חלה האחריות, שהרי קנהו אחר כך (נודע ביהודה קמא חו"מ כו).

בשיור ותנאי

בשיור

כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כך אינו משייר דבר שלא בא לעולם (טוש"ע חו"מ רט ז, על פי תוספות בבא בתרא קמח א ד"ה איבעיא). כיצד, מכר שדה לראובן ושייר פירותיו לשמעון דבר ידוע בכל שנה, לא קנה שמעון כלום מהפירות, ואין אנו אומרים שמן הסתם שייר גם מקום הפירות בגוף האילן (גמ' שם, לפי התוספות שם; רמב"ם מכירה כג ד; טוש"ע שם). ולא שאמר בלשון שיור, אני משייר פירות לשמעון, שבלשון זו אפילו אם אמר בפירוש אני משייר גוף האילן לפירותיו לשמעון אינו מועיל, כי שיור אינו לשון מתנה (ראה ש"ך ריב ס"ק ג. וראה ערך מתנה), אלא אפילו אמר בלשון המועיל, שנותן מתנה האילן לראובן והפירות לשמעון, הרי זה שיור בדבר שלא בא לעולם (ש"ך רט ס"ק יד).

כששייר לעצמו

במה דברים אמורים כששייר לאחר, אבל אם שייר הפירות לעצמו, הרי הם שלו, שהמשאיר לעצמו בעין יפה משייר, ואנו אומרים שהשאיר לעצמו מקום הפירות, אף על פי שלא פירש (גמ' שם, לפי התוספות שם; רמב"ם שם; טוש"ע שם ו), ואין הפירות נחשבים דבר שלא בא לעולם, שהרי זה כמשאיר גוף המקום לפירותיו (תוספות שם; בית יוסף שם).

וכן בן לוי שמכר שדה לישראל ואמר לו על מנת שמעשר-ראשון (ראה ערכו) שלי - מעשר ראשון שלו (בבא בתרא סג א; רמב"ם מעשר ו יט), ואף על פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, והמעשר אינו בעולם בשעת המכירה, אנו אומרים ששייר מקום למעשר בגוף השדה (גמ' שם; רמב"ם שם), שלעצמו שייר בעין יפה (תוספות שם קמח א ד"ה איבעיא; רמב"ן שם סג א, על פי גמ' שם קמח א), או שכיון שעל תנאי מכר, רוצה הוא שיתקיים התנאי, שאין אדם מתנה על חינם, ובודאי שייר מקום בקרקע למעשר (רשב"ם שם סג א ד"ה כיון דאמר).

במתנת שכיב מרע

במתנת שכיב מרע נחלקו ראשונים:

• יש אומרים שאין הבדל בזה בין מכר, ובין מתנת בריא, ובין מתנת שכיב מרע (רשב"א וחידושי הר"ן שם קמח א; רמ"א שם ז, בסתם), ואף על פי שלגבי בנו לא שייר (ראה להלן), הרי זה כששייר לעצמו, כגון במתנת בריא, אבל במתנת שכיב מרע שכל השיור הוא לבניו אנו אומרים בעין יפה שייר (בית יוסף שם ובאור הגר"א שם ס"ק כה, לדעה זו).

• ויש אומרים שבמתנת שכיב מרע, כיון שאין השיור לעצמו אלא לגבי בנו, אין אומרים בעין יפה שייר (חידושי הר"ן שם, בשם הראב"ד; רמ"א שם, בשם יש חולקין).

שיור לבנים

בריא שמכר ושייר לעצמו ומת, אין לבניו כלום, אלא אם כן פירש לי וליורשי, שלעצמו שייר בעין יפה ולא לבניו (טוש"ע שם, על פי בבא בתרא סג א).

בתנאי

אף על פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, יכול להתנות על דבר שלא בא לעולם, כיון שהקונה והנקנה הם בעולם (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (פראג) נ; רא"ש בבא בתרא ד ז; טור ורמ"א בשו"ע רט ח), שכן יכול אדם להקנות גוף הפרה לאחר לענין כפל אם תיגנב וימצא הגנב (ראה בבא מציעא לד א), וכן יכול להתפיס תרומה בתנאי: אם ירדו גשמים היום (ראה עירובין לז ב. שו"ת מהר"ם מרוטנבורג שם). לפיכך המוכר שדה לחברו, והתנה עמו על מנת שיתן לו או לפלוני מהפירות שתוציא השדה כך וכך לשנה, קיום המקח תלוי בתנאי זה, ואם לא יתן כמו שהתנה יתבטל המקח (טוש"ע שם).

בקדושין

המקדש את האשה, כשהוא או היא אינם בני קדושין, ומקדשה על העתיד, כגון האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר, או לאחר שתתגיירי, לאחר שאשתחרר, או לאחר שתשתחררי, הרי הוא מקנה בדבר שלא בא לעולם (קדושין סב ב), ונחלקו תנאים:

• יש אומרים שמקודשת (רבי מאיר ורבי יהודה הנשיא שם סג א)^[11].

• ויש אומרים שאינה מקודשת (סתם משנה שם סב א; תנא קמא ורבי יוחנן הסנדלר שם סג א), וכן הלכה (רמב"ם אישות ז יד; טוש"ע אה"ע מ ה).

ונחלקו ראשונים:

• יש אומרים שהכל מודים שכשמקדשה על העתיד אינה מקודשת, ולא נחלקו אלא כשקרוב הדבר שתבוא לכלל קדושין, כגון בעבד ושפחה שהבטיחם האדון לשחררם (תוספות בבא בתרא עט ב ד"ה אימור, בשם ריב"ן ורשב"ם; רמב"ן שם, בשם יש מפרשים).

• ויש אומרים שכיון שהגוף ישנו בעולם, אלא שאינו ראוי לקנין, אין צריך שיהיה רגיל לבוא (תוספות יבמות צג ב ד"ה לאחר, בשם הר"ר אלעזר משזנ"א, וכתובות נח ב ד"ה לאחר, בשם ה"ר אליעזר משנז"א), וחשוב כרגיל לבוא (תוספות בבא בתרא שם, בשם ה"ר אליעזר מפליר"א), ובכל ענין נחלקו (תוספות שם ושם ושם, בשם הנ"ל).

• ויש אומרים שלא אמרו באינו רגיל לבוא שלדברי הכל לא קנה, אלא כגון שיש כמה ספקות בדבר (ראה לעיל: בקנינים), אבל כשאין אלא ספק אחד - חשוב כרגיל לבוא (תוספות בבא בתרא שם, בתירוץ אחד; תוספות ישנים כתובות נח ב)^[12].

אם תלד נקבה הרי היא מקודשת

האומר לחברו אם ילדה - היינו אם תלד - אשתך נקבה, הרי היא מקודשת לי בזה, אינה מקודשת (משנה קדושין סב א; רמב"ם שם; טוש"ע שם ז), שהרי זה דבר שלא בא לעולם (רש"י שם ד"ה אינה מקודשת).

ואם היתה אשת חברו מעוברת - יש מהאמוראים שאמר שמקודשת (רבי חנינא בקדושין סב ב), ונחלקו אמוראים אחרים האם הוא דוקא כשהוכר עוברה (רבה שם, בלשון הראשונה בגמ'; רב יוסף שם, בלשון השניה); או אף אם טרם הוכר (רב יוסף שם, בלשון הראשונה).

ונחלקו ראשונים:

• יש אומרים שלא אמרו בהוכר עוברה מקודשת אלא לדעת הסוברים אדם מקנה דבר שלא בא לעולם (רש"י שם ד"ה כמאן; רשב"א שם, בשם רב האי; ראב"ד אישות ז טז; טור אה"ע מ, בשם הרמ"ה), ולכן להלכה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם - אינה מקודשת, אפילו בהוכר עוברה (רשב"א שם, בשם רב האי; ראב"ד שם; טור שם, בשם הרמ"ה; שו"ע שם ח, בסתם).

• ויש אומרים שאף להלכה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אמרו בהוכר עוברה מקודשת (רמב"ם שם; מאירי ור"ן שם, בשם יש מפרשים; שו"ע שם, בשם הרמב"ם וקצת מפרשים)^[13], שכל שהוכר עוברה הרי זה כדבר שבא לעולם (ר"ן שם, לדעה זו)^[14], ומכל מקום צריך לחזור ולקדש אותה על ידי אביה לאחר שתיוולד, כדי שיכניס אותה בקדושין שאין בהם דופי (רמב"ם שם; שו"ע שם, בשם הרמב"ם וקצת מפרשים).

הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשך

הנותן פרוטה לאשתו ואומר לה הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשך, אינה מקודשת, לפי שאין בידו לקדשה אחר כך, שמא לא תתרצה אז בקדושין (קדושין סב ב; טוש"ע אה"ע מ ז), ומכיון שעכשיו אינה ראויה לקדושין שהרי היא כבר מקודשת לו, הרי זה כדבר שלא בא לעולם (ריטב"א שם).

בהקדש וקונמות

הקדש

כשם שנחלקו תנאים בקדושין אם חלים על דבר שלא בא לעולם, כך נחלקו בהקדש, כגון האומר דמי שור זה עלי עולה לכשיבואו דמיו: לסוברים שהקדושין חלים - אף ההקדש חל; ולסוברים - וכן הלכה (ראה לעיל) - שאינם חלים, אף ההקדש אינו חל (ערכין כ ב, ורש"י שם ד"ה ר"מ היא).

צדקה

וכשם שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, כך אין אדם נותן צדקה דבר שלא בא לעולם (תוספות בבא קמא לו ב ד"ה יד; רמב"ם מכירה כב טו; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (פראג) תתקצח; טוש"ע חו"מ ריב ז).

הקדש שחייב בו משום נדר

אף על פי שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, אם אמר הרי עלי להקדישו, הרי זה חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, ואם לא הקדישו הרי זה עובר משום בל-תאחר (ראה ערכו), ומשום לא יחל דברו (ראה ערך נדרים), ומשום כל היוצא מפיו יעשה (ראה ערך הנ"ל) כשאר הנדרים. כיצד, האומר הרי עלי להקדיש כל שתעלה מצודתי מן הים, הרי עלי ליתן לעניים פירות שתוציא שדה זו, הרי עלי להחרים או ליתן לשבויים כל שאשתכר בשנה זו, וכל כיוצא בזה, הרי זה חייב ליתן ולעשות בהם מה שאמר כשיבואו לידו, ובכלל נדרים הוא ולא בכלל הקדשות, ראיה לדבר זה מה שאמר יעקב אבינו: וְכֹל אֲשֶׁר תִּתֶּן לִי עַשֵּׂר אֲעַשְּׂרֶנּוּ לָךְ (בראשית כח כב), ונאמר על זה: אֲשֶׁר נָדַרְתָּ לִּי שָׁם נֶדֶר (שם לא יג. רמב"ם ערכין ו לא-לג; תוספות בבא קמא לו ב ד"ה יד).

ואם אמר כל מה שתלד בהמתי יהיה קודש, או יהיה אסור עלי, או אתננו לצדקה, נחלקו הדעות:

• יש אומרים שאף על פי שאינו מתקדש, לפי שאינו בעולם, הרי זה חייב לקיים דברו מטעם נדר (רמב"ם מכירה כב טו; שו"ע חו"מ ריב ז), ואפילו אם אמר ינתן להקדש או לצדקה (ט"ז שם ד"ה ויש אומרים).

• יש אומרים שאם אמר יהיה להקדש או לצדקה לא אמר כלום, שמכיון שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם ממילא דבריו בטלים, ואינו חייב אף להקדישו מטעם נדר, אלא אם כן אמר אתנהו להקדש או לצדקה, שחייב לקיים את דברו בתורת נדר (רמב"ם שם יז, בשם הגאונים; ראב"ד שם טו; רא"ש בבא קמא ד ג, ושו"ת יג א; טור חו"מ שם, בשם הגאונים והרא"ש; שו"ע שם ט; רמ"א שם ז, בשם יש אומרים, ושכן עיקר וכן ראוי להורות).

• ויש מחלקים: בדברים שבאים ממילא, כגון מה שיוציא האילן ותלד פרתי, חל הנדר וצריך לקיימו, אבל בדבר המחוסר מעשה ואינו בידו, כגון שאמר קרקע זו לכשאקננה תהיה הקדש - אינו כלום, אם לא שאמר לכשאקננה אקדישנה או אתננה להקדש שהוא נדר (סמ"ע ס"ק כב, וש"ך ס"ק יב, בדעת הרמב"ם והשו"ע).

בקונם

אף על פי שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, אדם אוסר על עצמו בקונם (ראה ערכו) דבר שלא בא לעולם, כשם שאדם אוסר על עצמו פירות חברו בקונם, אף על פי שאינו יכול להקדיש פירות חברו, אבל אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חברו, כשם שאינו יכול לאסור פירות חברו על חברו (נדרים פה ב, ור"ן ד"ה א"ל אביי; כתובות נט א, ורש"י ד"ה מתוך)^[15].

נדר מדבר והחליפו

נדר מדבר והחליפו, כגון שאמר פירות אלו אסורים עלי, ומכר אותם, הרי אותם דמים הם כדבר שלא בא לעולם, שהרי לא היו בשעת נדרו, אלא שהדבר ספק אם הוא נתכוין בשעת נדרו גם לחליפיו, ומכיון שאדם אוסר דבר שלא בא לעולם על עצמו, הרי הם אסורים מן הדין, או שאינם אסורים אלא מדרבנן, כדין כל חליפי אסורי-הנאה (ראה ערכו), וכן הדבר ספק אם אסר פירות אלו על פלוני (נדרים מז א, ור"ן ד"ה בעי רמי).

בתרומה

האומר פירות ערוגה זו תלושים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברים, או פירות ערוגה זו מחוברים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושים, לכשיביאו שליש (ראה ערך עונת המעשרות), והביאו שליש ונתלשו, נחלקו תנאים:

• יש אומרים שדבריו קיימים (רבי אליעזר בן יעקב בקדושין סב ב), שאף על פי שאין בידו לתלשם עכשיו ולהפריש עליהם, שהרי לא הביאו שליש, ואינה בכלל תבואה לתרומות ומעשרות (ראה ערך הנ"ל), מכל מקום לדעתו אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וכן יכול להפריש תרומה על דבר שלא בא לעולם (רש"י שם ד"ה יתר על כן וד"ה לכשיביאו).

• ויש אומרים שכל שלא הביאו שליש לא אמר כלום (תנא קמא שם), שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וכן אינו תורם ומעשר על דבר שלא בא לעולם (כן משמע מהגמ' שם), וכן הלכה (רמב"ם תרומות ה ט; טוש"ע יו"ד שלא נה).

ובדעה הראשונה נחלקו אמוראים^[16]:

• יש אומרים שלא אמרו שדבריו קיימים אלא כשהתבואה הגיעה לכלל שחת, שאף על פי שלא נתבשלה עד כדי שליש, מכל מקום ראוי לקצרה ולהאכילה לבהמה, שעל כל פנים דבר ניכר וחשוב הוא, אבל אם לא הגיעה לכלל שחת, אלא לכלל אגם - היינו צמחים רכים שיש בהם כדי לכוף אותם כאגמון - לא אמר כלום (רבה, ללשון הראשונה בגמ' שם, ורש"י ד"ה אלא לשחת וד"ה אבל באגם וד"ה לא).

• יש אומרים שאפילו אם הגיעה לכלל אגם דבריו קיימים (רב יוסף, ללשון הראשונה שם).

• יש אומרים שלא אמרו דבריו קיימים אלא אם הגיעה לכלל שחת, ודוקא בשחת של שדה בית הבעל הדברים אמורים, שדי לה במי גשמים, ולא בשדה בית השלחין, שכיון שרגילה להפסד כשאין משקים אותה די צרכה, הרי זה כלא בא לעולם כלל (רבה, ללשון השניה שם, ורש"י ד"ה דבי כיבשא וד"ה אבל בשחת).

• ויש אומרים שלא אמרו דבריו קיימים אלא אם הגיעה לכלל שחת, ואפילו בשדה בית השלחין (רב יוסף, ללשון השניה שם, ורש"י ד"ה אפילו שחת).

ולדעה השניה, הכל מודים שאפילו שחת אינה בכלל בא לעולם, אלא הביא שליש דוקא (ראה רש"י ותוספות ותוספות ר"י הזקן ורשב"א ור"ן שם).

לדבר שלא בא לעולם

המזכה לעובר על ידי אחר

המזכה נכסיו לעובר במתנה על ידי אחר, נחלקו אמוראים:

• יש אומרים שאפילו אם אמר המזכה שיקנה אותם העובר לכשיוולד - לא קנה (רב הונא בבבא בתרא קמב א), שכיון שבשעת ההקנאה עובר הוא, ואינו יכול לזכות בהם, אינו קונה אותם אף לכשיוולד (רשב"ם שם ד"ה ולימא), שהרי זו הקנאה לדבר שלא בא לעולם (רבנו גרשום שם; תוספות גיטין יג ב ד"ה לדבר, וכתובות ז ב ד"ה המזכה)^[17].

• יש אומרים שאם לא אמר לכשיוולד לא קנה, אבל אם אמר לכשיוולד - קנה כשיוולד (רב נחמן בבבא בתרא שם), שלדעתם העובר נחשב כבא לעולם (רשב"ם שם ד"ה לכשתלד) לענין זה שיקנה אותם אם אמר לכשיוולד (הגהות אש"רי שם ט ה, בשם מהרי"ח, שכתב בשם הרשב"ם)^[18].

• ויש אומרים שבין אם אמר שיקנה לכשיוולד, ובין אם לא אמר כן - קנה (רב ששת שם).

להלכה נחלקו ראשונים:

• יש פוסקים כדעה הראשונה, שכשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כך אינו מקנה למי שלא בא לעולם, ואפילו עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם, והמזכה לעובר לא קנה (רמב"ם מכירה כב י; טוש"ע חו"מ רי א), אף כשהוכר העובר (טור שם), ואפילו אמר שיקנה לכשיוולד (יד רמ"ה בבא בתרא קמב א; טור שם, בשמו; בית יוסף שם, בדעת הרמב"ם; שו"ע שם), וכן הלכה (שו"ע שם; כן משמע מהרמ"א שם).

• ויש פוסקים כדעה השניה, שאם אמר שיקנה לכשיוולד - קנה כשנולד (המקח לרב האי ה; רא"ש שם ט ה; טור שם; רמ"א שם, בשם יש חולקין), אם קנאו במשיכה וישנו עדיין ברשות הזוכה כשיוולד (רא"ש שם; טור שם), שסוברים שעובר הוא דבר שבא לעולם (ט"ז שם ד"ה ודלא כיש חולקין). והוא שלא מת המזכה עד שנולד העובר, וגם לא חזר בו קודם שנולד, אבל אם מת או חזר בו - לא קנה, לפי שלא נגמר הקנין עד שייוולד (רא"ש שם; טור שם), וכשיצא העובר תהיה ידו על העליונה - רצה יקנה אותו קנין ויתן אותם דמים, רצה לא יקנה ולא כלום (המקח לרב האי שם), ודוקא כשהוכר העובר בשעת ההקנאה, שנחשב כמו שבא קצת לעולם, אבל אם לא הוכר אינו קונה, אפילו אמר שיקנה לכשיוולד (רשב"א קדושין סב ב, לדעה זו).

המזכה לעובר שהוא בנו

אמוראים נחלקו מתי אמרו שהמזכה לעובר לא קנה:

• יש אומרים שלא אמרו המזכה לעובר לא קנה אלא במזכה לאחר, שאינו בנו - שאינו גומר ומקנה לדבר שלא בא לעולם (תוספות הרא"ש בבא בתרא קמב ב) - אבל המזכה לעובר שלו - קנה (רבי יצחק אמר רבי יוחנן בגמ' שם; רמב"ם מכירה כב י; טוש"ע חו"מ רי א, בסתם), אפילו לא אמר שיקנה כשיוולד (טוש"ע שם), הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו (גמ' שם; רמב"ם שם; טור שם), וגמר והקנה לו בכל לבו (רשב"ם שם ד"ה קרובה).

• יש אומרים שיכול לזכות לבנו העובר רק כשהוא שכיב מרע (רבי לעזר בירושלמי יבמות ד א, לפי הירושלמי שם; רבי יצחק אמר רבי יוחנן בגמ' שם, לפי המקח לרב האי ה, והרמב"ן יבמות סז א; שו"ע שם, בשם יש אומרים), שמתוך שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, חוששים שמא תיטרף דעתו עליו אם לא יתקיימו דבריו (פני משה שם), או מפני שכל עיקר שעובר אינו קונה הוא משום החסרון שבעובר ולא משום החסרון של המקנה, ולכן אין לעשות את שאינו זוכה כזוכה מטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו (נמוקי יוסף שם), ודוקא במטלטלים, אבל בקרקעות לא אמרו (רבי לעזר שם, לפי הירושלמי שם).

• ויש אומרים שאין כלל חילוק בין מזכה לעובר שהוא בנו, ובין המזכה לעובר אחר (רבי יוסה שם).

היה העובר בתוך ארבעים יום של יצירה בשעת ההקנאה, נחלקו ראשונים:

• יש אומרים שקנה, ואין צריך שיוכר העובר (העיטור ז - זכוי, דף ט טור ד במהדורת רמ"י; בית יוסף שם, בשמו; סמ"ע שם סק"ד, בדעת הטור, ושכן עיקר).

• ויש אומרים שלא קנה אלא אם היה לאחר ארבעים יום של יצירה, שבתוך ארבעים אינו אלא מים בעלמא, ואין דעתו של אדם קרובה אצלו, והרי זה כאילו עוד לא היה בעולם כלל (ריטב"א בבא בתרא שם; בית יוסף שם, בשמו; ש"ך שם סק"ב, על פי יבמות סט ב, בדעת הטור, ושכן עיקר).

בן בנו

בן בנו, נחלקו ראשונים האם הוא כאחר, שאין דעתו של אדם קרובה אצל בן בנו (שו"ת הרא"ש פד ד; רמ"א שם); או שאף אצל בן בנו או בת בנו דעתו של אדם קרובה, וגומר ומקנה להם (תרומת הדשן שנ; רמ"א חו"מ רנז ב).

כשהאם המזכה

זיכתה לו אמו, נחלקו אחרונים אם קרובה דעתה אצלו ומקנה לו (שבות יעקב א קיא; פתחי תשובה חו"מ רי סק"א, בשמו); או שרק באב אמרו שקרובה דעתו, אבל לא באם, ואינה מקנה כלל לעובר (מבי"ט א שלט; שבות יעקב שם ופתחי תשובה שם, בשמו).

גוף לפירותיו

מקנה אדם את הגוף לפירותיו, ולכן אם נתן שדה לפירותיה, בין לזמן קצוב, בין כל ימי חייו של מוכר או של לוקח - הפירות קנויים, והוא הדין שהמקדיש אילן לפירותיו - קדשו (רשב"א וריטב"א כתובות נח ב - נט א), ואין חילוק בזה בין במכר, בין במתנה, ובין במתנת שכיב מרע, ואין זה מקנה דבר שלא בא לעולם, שהרי הגוף מצוי ומקנהו פירות, ודומה הדבר למשכיר בית לחברו, שלא הקנה לו הגוף אלא הנאת הגוף (רמב"ם מכירה כג א-ב, על פי בבא בתרא קמז ב; טוש"ע חו"מ רט ד).

קנין זה הוא מיידי (טוש"ע שם), ואפילו אם טרם יצאו הפירות (סמ"ע שם ס"ק טו), ואף אחד מהם אינו יכול לחזור בו (טוש"ע שם).

המוכר דבש שיבוא לכוורת

המוכר פירות שובך - היינו היונים שיוולדו בו, ופירות כוורת - היינו הדבש שיוולד בו - לחברו, נחלקו בו ראשונים:

• יש אומרים שקנה, ואין זה מוכר דבר שלא בא לעולם, לפי שאינו מוכר יונים שיוולדו, או דבש שיבוא לכוורת, אלא הוא מוכר שובך לפירותיו, או כוורת לדבשה, כמו שמוכר אילן לפירותיו (רמב"ם מכירה כג ט, על פי משנה בבא בתרא פ א), וכן הלכה (טוש"ע חו"מ ריג א). ואין דין זה דומה לפירות דקל, שאין אנו אומרים מן הסתם נתכוין לדקל לפירותיו, שהשובך והכוורת טפלים הם לפירותיהם, והרי זה כמוכר השובך והכוורת לפירותיהם, אבל הדקל אינו טפל לפירות היוצאים ממנו, ואדרבה הפירות טפלים לאילן (כסף משנה ובית יוסף שם)^[19].

• ויש אומרים שדוקא האומר בפירוש שובך לפירותיו וכוורת לפירותיה הוא שקנה, אבל פירות שובך ופירות כוורת הם דבר שלא בא לעולם - ולא קנה (ראב"ד שם; ט"ז שם, בדעת הרמב"ם), שאף על פי שאין הפירות יוצאים מגוף השובך והכוורת, כשם שיוצאים מגוף האילן, מכל מקום אם אמר בפירוש הגוף לפירותיו הרי זה מועיל (ט"ז שם).

המוכר דגים שיבואו למצודתו

המוכר או המקדיש מצודתו למה שתעלה מן הים, לא אמר כלום, שהמוכר או המקדיש אילן לפירותיו, הפירות באים מגוף האילן, מה שאין כן במצודה, שאין הדגים הניצודים בה באים מגופה של המצודה, ואף היא אינה עושה כלום, אלא הם נכנסים בה מאליהם (רשב"א וריטב"א קדושין סב ב). ואין דין זה דומה לשובך וכוורת, שהשובך והכוורת עומדים ברשותו, וכבר הורגלו היונים לבוא אל שובכו, וכן הדבורים בכוורתו, מה שאין כן במצודה שאם תעמוד ברשותו לא תצוד דגים רק בפריסתו לנהרות במקום הפקר (אור שמח מכירה כג ט)^[20].

המקדיש ידיו לעושיהם

אף על פי שהמקדיש מעשה ידיו הרי זה דבר שלא בא לעולם ואינו קדוש (ראה לעיל: בהקדש וקונמות), אם הקדיש ידיו לעושיהם, קדשו כל מעשה ידיו (כתובות נח ב - נט א; רמב"ם ערכין ו כח), שהרי זה כמקדיש אילן לפירותיו, ואף על פי שאינם באים מגוף הידים, כשם שהפירות באים מגוף האילן, כיון שבאים על ידי טרחתן ותנועותיהן של הידים הרי זה כאילו באים מגופן (רשב"א וריטב"א שם).

עבד שמכרו רבו לקנס

עבד שרבו מכר אותו לקנס, שאם יגחנו שור יהיה הקנס שלו (ראה ערך שלשים של עבד), אבל לשאר דברים לא מכרו, נסתפקו בתלמוד אם הוא מכור, והספק הוא בין לסוברים אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ובין לסוברים שאינו מקנה (גיטין מב ב - מג א).

מכר דבר שלא בא לעולם כדי להפקיע מאיסור

מכר דבר שלא בא לעולם כדי להפקיע מאיסור, כגון שמכר לגוי עובר בהמתו כדי להפקיע מאיסור בכורה, שאף על פי שאין הקנין חל, לסוברים שעובר הוא דבר שלא בא לעולם (ראה לעיל: בקניינים מחלוקת בדבר), אין זה אלא כשאמר בפירוש שמוכר רק את העובר בלבד, ולא את האם, אבל כשמכר בסתם נעשה כאומר קנה הבהמה לוולדותיה, שמכיון שבאופן אחר אין המכירה חלה אנו אומדים דעתו שבודאי נתכוין למכירת גוף לפירותיו (תרומת הדשן, פסקים וכתבים קל; רמ"א יו"ד שכ ז, וש"ך שם סק"ט).

ולכן מותר למכור לגוי פירות שני ערלה לשלש שנים, שמאחר שלא באו לעולם ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מוכר אלא מקום צמיחתם והעצים מותרים בערלה (שו"ת הרשב"א א אלף קכא, בשם הראב"ד; שו"ע יו"ד רצד טו), שאף שלא אמר דקל לפירותיו, כיון שכל כוונתו במכירה זו היא להפריש מאיסור, על דעת חכמים הוא מוכר באופן המועיל (חידושי רבי עקיבא איגר לשו"ע שם).

דבר שלא בא לרשותו

המוכר - או הנותן - דבר שישנו בעולם, אבל לא בא עדיין לרשותו ובעלותו, כגון שאמר שור זה מכור לך לכשאקחנו, בית זה מכור לך לכשאקחנו - להלכה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם (ראה יבמות צג א) - לא אמר כלום (תוספתא נדרים (ליברמן) ו ז; רמב"ם מכירה כב ה; טוש"ע חו"מ ריא א, ושו"ע רט ה), ויכול כל אחד לחזור בו (שו"ע חו"מ רט ה), אך לסוברים אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אף זה קנה (גמ' שם).

קנין אגב, כשהמטלטלים אינם ברשותו

וכן אם נתן או מכר קרקע לחברו ואגב הקרקע הקנה לו מטלטלין (ראה ערך אגב), אם אין המטלטלים ברשות הנותן או המוכר - לא קנה, שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו (רמב"ם מכירה כב ח, על פי קדושין כו ב; טוש"ע חו"מ ריא ו).

בירושה

בכל זה אין הבדל בין אם פירש ואמר בית זה, או שדה זו, או שאמר סתם שדה שאני לוקח לכשאקחנה קנויה לך, ושניהם תלוים במחלוקת זו (הגהות מרדכי בבא מציעא תכג, על פי בבא מציעא טז ב, ובבא בתרא קנז א ו; שיטה מקובצת בבא מציעא שם, בשם תלמידי הר"פ והריטב"א)^[21]. אכן בירושה כך הדין דוקא אם אמר סתם מה שאירש מאבא מכור לך - לא קנה, אבל אם פירש ואמר שדה זו שאירש מאבא מכורה לך - קנה (תוספות כתובות צא ב ד"ה דזבנה; רא"ש שם ו ו; טור חו"מ ריא, בשם רבנו תם; רמ"א שם א, בשם יש אומרים), שכיון שהירושה באה מאליה, וגם פירש ובירר המקח - אינו נחשב כל כך כדבר שלא בא לעולם (רא"ש שם; סמ"ע שם סק"ב)^[22]. ודוקא אם אין אלא בן אחד, אבל אם היו לו אחים, אפילו שנפלה אחר כך שדה זו בחלקו, לא קנה הלוקח, שכיון שהלכה האחים שחלקו לקוחות הן (ראה ערך ברירה), הרי זה כאומר שדה זו לכשאקחנה קנויה לך (נתיבות המשפט שם סק"ב).

מה שאירש מאבא היום מכור לך

אמר מה שאירש מאבא היום מכור לך - דבריו קיימים (תוספתא נדרים שם; בבא מציעא טז א), ודוקא כשהיה מורישו גוסס ונוטה למות, ורוצה למכור מנכסיו מעט כדי להוציא הדמים בצרכי קבורה, הואיל והבן עני אם ימתין עד שימות וימכור ישתהה המת ויתבזה, ותיקנו חכמים שם מכר מה שיירש היום ממכרו קיים (בבא מציעא שם; ירושלמי כתובות ה ה; רמב"ם שם ו; טוש"ע שם ב), ואין מדקדקים עמו אם מכר מעט יותר מצרכי הקבורה, אבל אין לו למכור הרבה יותר מצרכי הקבורה, אם לא שאינו מוצא מי שיקנה מעט, שמוכר בכדי שיעור שמוצא למכור (נמוקי יוסף בבא מציעא שם; מגיד משנה שם, בשם רב האי ותלמידי הרשב"א; רמ"א שם, וסמ"ע סק"ה), ודוקא בזמן שאין תכריכים וצרכי הקבר מוכנים, אבל אם יש לו - אינו יכול למכור (המקח לרב האי ב; נמוקי יוסף שם, בשמו; סמ"ע שם סק"ד). לא היה מורישו גוסס, אפילו אמר מה שאירש היום לא אמר כלום (המקח שם; סמ"ע שם סק"א).

מה שתעלה מצודתי היום

וכן אמר מה שתעלה מצודתי היום - דבריו קיימים (תוספתא נדרים שם; בבא מציעא שם), ודוקא היה צייד עני שאין לו מה לאכול, שמשום כדי חייו אמרו שממכרו קיים (רבי יוחנן בגמ' שם א-ב; רמב"ם שם; טוש"ע שם), ונחלקו הדעות:

• יש אומרים שאין ממכרו קיים אלא כדי חיי אותו יום (רא"ש ור"ן ומגיד משנה שם, בשם רב האי; טור שם).

• ויש אומרים אפילו כדי חיי כמה ימים (ר"ן ותלמידי רשב"א שם, בשם יש אומרים; בית יוסף שם, בדעת הרי"ף והרמב"ם), היינו אפילו יש במה שתעלה מצודתו היום כדי לחיות בו כמה ימים (סמ"ע שם סק"ו)^[23].

דבר שמצוי לקנותו

מכר לחברו דבר שמצוי לקנותו, נחלקו הדעות:

• יש אומרים שאף על פי שלא בא הדבר עדיין לרשותו - חייב לקנותו וליתנו לו (רי"ף בבא בתרא סט ב, בשם איכא מאן דשמיע ליה; ראב"ד מכירה כד יג; מרדכי בבא בתרא תקנט, בשם הראבי"ה).

• יש אומרים שאינו חייב לקנות לו, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וכל דבר שלא בא לרשותו נקרא דבר שלא בא לעולם (רי"ף שם; רמב"ם שם; רא"ש בבא בתרא ד יב), וכן הלכה (טוש"ע חו"מ רטז ה, וסמ"ע ס"ק יד).

• ויש מחלקים: אם רצה המוכר לקנות לו, מחוייב הלוקח לקיים המקח, שלגבי המוכר דנים אותו כבא לעולם, מאחר שבשעת המכירה היה הדבר בעולם, ועתה כשקנה המוכר את הדבר הוא גם ברשותו, אבל כשלא קנה המוכר, והלוקח רוצה לחייב אותו לקנות, הרי המוכר אומר בעת שעשינו המכר לא באו לרשותי, וגם עתה לא באו, והרי זה כדבר שלא בא לעולם גמור (כסף משנה שם).

כשהלוקח לא ידע שלא לרשותו

הקנה לחברו דבר שלא בא לרשותו, והלוקח לא ידע שלא בא לרשותו, נחלקו גאונים וראשונים:

• יש אומרים שחייב לקיים תנאו, שעל מנת כן נתן לו הלוקח מעותיו שיחשב כיש לו (העיטור מ -מכירת קרקעות, דף סז טור א במהדורת רמ"י, בשם רבינו נסים; טור חו"מ רט, בשם העיטור; סמ"ע שם סק"ט).

• ויש אומרים שאף בזה אינו חייב לקנותו, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לרשותו (מרדכי בבא בתרא שם, בשם הרשב"ם; שיטה מקובצת בבא מציעא מז ב, בשם הר"י מיגאש; טור חו"מ רט, בשם הרא"ש).

הפוסק על שער ולא היה המין ברשות המוכר

הפוסק על שער שבשוק וקיבל דמים, ולא היה אותו המין שפסק ברשות מוכר, חייב לקנותו וליתן ללוקח מה שפסק, ואם חזר בו מקבל "מי שפרע", כדין כל מטלטלים שמכר בכסף וחוזר בו (רמב"ם מכירה כב ג; טור חו"מ ריא; שו"ע שם רט ו), שאף על פי שלא בא הדבר לרשותו, כיון שיצא השער, והוא דבר הנמכר בשוק בכל שעה, הרי זה כאילו הוא ברשותו (כסף משנה שם; סמ"ע שם ס"ק כג).

ואם קנה הדבר בקנין גמור, נחלקו אחרונים:

• יש אומרים שמועיל לקנות לגמרי (סמ"ע שם; ערוך השולחן שם טז, בשם הרבה מהגדולים), וכן המנהג אצל הסוחרים (ערוך השולחן שם).

• ויש אומרים שאפילו בקנין גמור אינו קונה ביצא השער אלא לקבל עליו מי שפרע בלבד (ש"ך שם ס"ק יג).

מכר הדבר שלא ברשותו וטרח וקנאו

מכר דבר שלא בא לרשותו, וטרח המוכר וקנה את הדבר, צריך לקיים מקחו, כי על דעת כן טרח וקנה כדי שיעמוד בנאמנות (תרומת הדשן שכ, על פי בבא מציעא טו ב; רמ"א חו"מ רט ה), ודוקא כשהמוכר ידע שלא בא לרשותו, והלוקח לא ידע, שכיון שמכר לו בחזקת שיש לו, ודאי טרח לקנותו כדי שיעמוד בנאמנותו, אבל אם גם הלוקח ידע שלא בא לרשותו - אין לומר כן, אלא אם הבטיחו בבירור להמציא לו המקח (ט"ז שם ד"ה מכל מקום אם טרח; נתיבות המשפט ס"ק יט).

בהקדש

דבר שלא בא לרשותו הוא כדבר שלא בא לעולם אף בהקדש, כגון שאמר שור זה הקדש לכשאקחנו, בית זה הקדש לכשאקחנו - לא אמר כלום (תוספתא נדרים (ליברמן) ו ז); או האומר לחברו שדה זו שמכרתי לך לכשאקחנה ממך מקודשת, ולקחה - אינה מקודשת (כתובות נט א; רמב"ם ערכין ו כז), ואם הדבר בידו להקדישו עכשיו, או שבידו להביא הדבר עכשיו לרשותו, הרי זה כבא לעולם (ראה ערך בידו: בדבר שלא בא לעולם).

בגרושין

אף בגרושין האומר תנו גט לאשתי לכשאקדשנה, לא אמר כלום (תוספתא נדרים שם); וכן הכותב גט לאשה, שכשיכנסנה יגרשנה בו, אינו גט, שכיון שעדיין אינה אשתו כלל הרי זה דבר שלא בא לעולם (ראה ערך גט. תוספות יבמות נב ב ד"ה ולאשה).

בסילוק ומחילה

בסילוק

המסלק עצמו מדבר שלא בא לעולם, נחלקו בו ראשונים:

• יש אומרים שאף על פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, יכול לסלק עצמו וזכותו (ראה ערך סילוק) מדבר שלא בא לעולם, אפילו אם היה עומד לזכות בו מן התורה (שיטה מקובצת כתובות פג א, בשם רמב"ן ורשב"א ור"ן; מרדכי כתובות ריב, בשם מהר"ם מרוטנבורג), וכן הלכה (רמ"א חו"מ רט ח). לפיכך יכול אדם להתנות עם ארוסתו שלא יירש אותה כשתינשא לו ותמות, אפילו אם ירושת הבעל היא מן התורה (ראה ערך ירושת הבעל), אף על פי שהירושה היא דבר שלא בא לעולם (שיטה מקובצת שם, בשם ראשונים הנ"ל)^[24].

• ויש אומרים שאם הדבר שלא בא לעולם יש לו בו זכות מן התורה כשיבוא לעולם, אינו יכול להסתלק, ואם ירושת הבעל היא מן התורה - אינו יכול להסתלק ממנה, אבל מדבר שלא בא לעולם שיש לו בו זכות מדרבנן יכול להסתלק, ולכן לסוברים ירושת הבעל מדרבנן יכול להסתלק ולומר אי אפשי בתקנת חכמים שתיקנו לטובתי (ראה ערך אי אפשי בתקנת חכמים), וכן יכול לכתוב לארוסתו, דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהם, ומסתלק מהם אף על פי שהם דבר שלא בא לעולם, שכיון שמתקנת חכמים הוא שיש לו זכות בהם (ראה ערך בעל) יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים (תוספות כתובות פג א ד"ה כדרב, לפי משנה למלך אישות כג א; תוספות רי"ד שם, בשם רבנו חננאל, והסכים עמו). וכיון ששיעבוד הוא מן התורה, אף מהשיעבוד אינו יכול להסתלק (משנה למלך שם, בשם מהרנ"ח ומהרי"ט,) ואין סילוק מועיל אלא בדבר שיש לו קצת שייכות בדבר, כגון בזו שכבר היא ארוסתו, אבל בדבר שאין לו שום שייכות בו, כגון באומר לה קודם שנתארסה לו, אין הסילוק מועיל (ר"ן שם; סמ"ע שם ס"ק כא)^[25].

במחילה

כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כך אינו יכול למחול דבר שלא בא לעולם, והרי שידע ראובן ששמעון רוצה ליתן לו מתנה, ואמר הנני מוחל לשמעון כל מה שיתן לי, ואחר כך נתן לו שמעון מתנה בקנין, אין מחילתו מחילה (שו"ת הר"ן כג,נ; רמ"א חו"מ רט ד, וסמ"ע ס"ק כא), לפי שעדיין לא נתחייב לו דבר בשעת המחילה שתחול עליו המחילה, ואחר כך כשהתחיל החיוב אין המחילה הקודמת מפקיעתו (שו"ת הר"ן שם; ט"ז שם). ואינו דומה לסילוק שמועיל בדבר שלא בא לעולם, שסילוק הוא שאינו רוצה לזכות באותו דבר כלל, ולכן יכול לסלק עצמו שלא יזכה בו אחר כך, אבל מחילה אינה שייכת אלא אחר החיוב, והוא עוד לא נתחייב לו (ט"ז שם)^[26].

חוב שלא הגיע זמן גבייתו

חוב שלא הגיע זמן גבייתו נחשב כדבר שבא לעולם ויכול למחול אותו, שהלוה כבר נתחייב מקודם ואין קביעת הזמן אלא שהמלוה לא יהיה עליו דין ודברים ותביעה בתוך הזמן, אבל אין זה סילוק מגוף החוב (מהרי"ק פט, על פי רש"י פסחים לא א ד"ה כי פליגי; שער המלך מכירה כב ט)^[27].

כשאינו מחוסר מעשה

דבר שלא בא לעולם באינו מחוסר מעשה הוא בשני אופנים - כשבידו לעשות, ובמחוסר זמן.

כשבידו לעשות

אף על פי שהמקנה או המקדיש דבר שלא בא לעולם אין הקנין וההקדש חלים, כשבידו לעשות הדבר, אינו כמחוסר מעשה, והרי זה כאילו כבר בא לעולם. לכן האומר פירות ערוגה זו תלושים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברת לכשיתלשו, או פירות ערוגה זו מחוברת לכשיתלשו יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושים, הרי זו תרומה, שבידו לתלוש ולהפריש מיד (קדושין סב א, ורש"י ד"ה כל שבידו, וגמ' שם ב, ורש"י ד"ה אבל; רמב"ם תרומות ה ט; טוש"ע יו"ד שלא נה, וש"ך ס"ק פב), ואינו דומה לאומר שיהיו תרומה לכשיביאו שליש שהוא בכלל דבר שלא בא לעולם (ראה לעיל: בתרומה), שהבאת שליש אינה בידו, ואם יתלוש קודם שהביאו שליש אין התרומה חלה (כן משמע מהגמ' שם ב, ורש"י ד"ה לכשיביאו).

וכן האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר, שהוא דבר שלא בא לעולם (ראה לעיל: בקדושין), אף על פי שבידו להתגייר, הרי זה לפי שגרות צריכה לשלשה אנשים שיהיו בית דין (ראה ערך גרות), וזה אין בידו, כי שמא לא ירצו להזדקק לו (גמ' שם).

בדבר שלא בא לרשותו

וכן בדבר שלא בא לרשותו, שדינו כדבר שלא בא לעולם (ראה לעיל: דבר שלא בא לרשותו), כשבידו להביאו לרשותו הוא כאילו כבר בא, והאומר לחברו שדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה ממך תיקדש, הרי זה הקדש, לפי שבשעה שאומר כן עדיין השדה שלו, ובידו להקדישה עכשיו, וכן האומר לחברו שדה זו שמשכנתי לך, לכשאפדנה ממך תיקדש, הרי זה הקדש, לפי שבידו לפדותה (כתובות נט א; רמב"ם ערכין ו כט).

התקדשי לי בפרוטה זו היום ובאחרת לאחר שאגרשך

הנותן שתי פרוטות לאשה, באחת אמר לה התקדשי לי היום, ובאחת אמר לה התקדשי לי לאחר שאגרשך, נסתפקו בתלמוד אם הקדושין השניים חלים מכיון שבידו לקדשה עכשיו לעולם, או שאינם חלים (נדרים ל א, קדושין סב ב), ואינו דומה למקדש את אשתו לאחר שאגרשך, שאין בידו לקדשה עכשיו (ראה לעיל: בקדושין), שהרי היא מקודשת ועומדת, ואין קדושין תופסים בה (קדושין שם, ורש"י ד"ה דלמא).

להלכה נחלקו ראשונים:

• יש אומרים שמקודשת ודאי, שהספק נפשט מדין השדה שאני מוכר לך לכשאקחנה ממך תיקדש, שאנו אומרים שההקדש חל, לפי שבידו להקדישה (ראה לעיל), ואף על פי שבינתיים יעבור זמן שלא יוכל להקדישה, ואף זו כן, כיון ששניהם רוצים עכשיו בקדושין, ובידם להתקדש עכשיו לעולם, אין זה דבר שלא בא לעולם, אף על פי שבינתיים נתן לה גט, ואינה ברשותו להתקדש לו (רשב"א קדושין שם, ונדרים שם; רשב"א קדושין שם, ומגיד משנה אישות ז יד, בדעת הרמב"ם; מאירי קדושין שם, בשם גדולי המחברים; טור אבן העזר מ)^[28].

• ויש אומרים שהספק לא נפשט, ואינו דומה לשדה לכשאקחנה, לפי שאותו הקדש עצמו שהוא מקדיש לאחר זמן אף מעכשיו הוא יכול להקדישה, מה שאין כן בקדושי אשה, שאותה קדושה שניה אי אפשר לה שתחול עכשיו, שכיון שהוא מתפיס בה קדושה ראשונה אי אפשר לקדושה שניה לחול עכשיו, ולכן אפשר שאף לאחר הגרושין אינה חלה, ולפיכך הרי זו מקודשת עכשיו ודאי בקדושין ראשונים, וכשיגרש אותה תהיה ספק מקודשת (מאירי קדושין שם; ר"ן נדרים שם ד"ה ואשה נמי, וקדושין שם; טור שם, בשם הרמ"ה; כסף משנה ובית יוסף שם, בדעת הרמב"ם), וכן הלכה (שו"ע אה"ע מ ז)^[29].

התקדשי לי בפרוטה זו לאחר שתתקדשי לאחר ותתגרשי ממנו

נתן לאשה פרוטה אחת, ואמר לה: התקדשי לי לאחר שתתקדשי לאחר ותתגרשי ממנו, כיון שתיכנס בינתיים לרשות אחרת, הרי זה דבר שלא בא לעולם, ואינה מקודשת (ירושלמי קדושין ג ה, לפי קרבן העדה ופני משה שם, וקרן אורה נדרים שם, ואור שמח אישות ז יד)^[30].

במחוסר זמן

דבר שלא בא לעולם, אבל ביאתו לעולם אינה תלויה בשום מעשה, אלא בזמן בלבד, ולאחר זמן ידוע יבוא ממילא, נחלקו בו אחרונים:

• יש אומרים שהמשכיר ביתו לאחר לזמן קצוב, ובתוך אותו זמן השכירו לאחר על הזמן שאחר כלות שכירותו של הראשון - הקנין חל, והשכירות קיימת (מבי"ט א שמו; ש"ך חו"מ שיב סק"ג, בשמו), ואף על פי ששכירות ליומו ממכר הוא (ראה ערך שכירות), ונמצא שהבית הוא של השוכר, והרי עשה קנין על דבר שלא בא לרשותו, מכל מקום כיון שהוא דבר שאינו תלוי אלא בזמן, והוא בא מאליו, מחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה הוא, והוא כבא לעולם (נתיבות המשפט ריא סק"ה, ושם שיב סק"א; דברי משפט ריא), והרי זה דומה לאומר לחברו שדה זו שמשכנתי לך לעשר שנים לכשאפדנה ממך תיקדש, שההקדש חל, מפני שאחר עשר שנים בידו לפדותה (ראה כתובות נט א), והרי מכל מקום אין בידו לקרב את הזמן של עשר שנים, אלא שמצד הזמן בלבד כיון שממילא הוא בא אינו בכלל דבר שלא בא לעולם (נתיבות המשפט שיב סק"א).

• ויש אומרים שמחוסר זמן הוא דבר שלא בא לעולם, ולא קנה (שער המלך מכירה כב ה, על פי מהרי"ק פט; פתחי תשובה חו"מ שטו סק"א, בשם שו"ת תפארת צבי, על פי כתובות פב א).

בקדושין

וכן נחלקו אחרונים בקדושין במחוסר זמן:

• יש אומרים שקטן שקידש את האשה ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאגדיל, או גדול שקידש את הקטנה ואמר לה הרי את מקודשת לי לאחר שתגדלי - הקדושין חלים, כיון שאינם מחוסרים מעשה, אלא זמן בלבד, והזמן בא ממילא, ולכן אינו בכלל דבר שלא בא לעולם, ואינו דומה לאחר שאתגייר, או לאחר שתתגיירי וכיוצא (ראה לעיל: בקדושין), כי שם יש חסרון מעשה הגירות וכדומה (ראה משנה למלך אישות ד ז).

• ויש אומרים שאין הקדושין חלים כלל, אם מצד שגם מחוסר זמן הוא דבר שלא בא לעולם, ואם מצד שחסר ריצוי שלהם לקדושין לאחר שיהיו ראויים לקדושין ומטעם זה הוא דבר שלא בא לעולם, כמקדש אשה לאחר שאגרשך (ראה לעיל: בקדושין), ואם מצד שאין במעשה קטן וקטנה כלום, שאין בהם דעת (שער המלך מכירה שם; אבני מלואים מג סק"א).

הערות שוליים