מיקרופדיה תלמודית:הפקר

הגדרה^[1] - נכסים שאין להם בעלים, אם מתחילתם או על ידי שלילת בעלותם הקודמת

הפקר ישנו בשלשה אופנים:

• הפקר מתחילתו שמעולם לא היו לו בעלים.

• הפקר שהיו לו בעלים, אלא שהופקר ממילא, שלא מדעת האדם.

• הפקר, שהאדם הפקירו מדעתו ורצונו.

הפקר מתחילתו

המדברות והנהרות והנחלים, כל שבהם הפקר, וכל הקודם וזוכה בהם - זכה (רמב"ם זכיה א א, על פי בבא בתרא נד ב; טוש"ע חו"מ רעג יב), שמקומות אלה הם מופקרים ועומדים מאליהם (סמ"ע שם סק"א; שלחן ערוך הרב הפקר ב) מששת ימי בראשית, לפי שעדיין לא החזיק בהם אדם בחזקה המועלת על פי התורה לקנות בה מן ההפקר (שלחן ערוך הרב שם).

וכן הדגים מן הימים ומן הנהרות, או חיות ועופות מן המדברות והיערות, הם הפקר, וכל הקודם וצד אותם זכה בהם, אבל לא יצוד דגים בשדה חברו (רמב"ם שם; טוש"ע שם) - שאין לו רשות להיכנס בשדה חברו שלא מדעתו (מגיד משנה שם ב) - ואם צד שם קנה (רמב"ם שם ב; טוש"ע שם יג), שבעל השדה לא קנה אותם בקנין חצר (ראה ערך חצר ב), שהחצר אינה משתמרת, וצריך שיעמוד בתוך שדהו כדי שתזכה לו חצרו (מגיד משנה שם; סמ"ע שם ס"ק יח).

בארץ ישראל

ודוקא בחוץ לארץ, אבל המדברות והנהרות שבארץ ישראל אינם הפקר לכל, אלא הם בחזקת אותו השבט שנפלו בחלקו (רמב"ם וראב"ד שם א, לפי המגיד משנה שם), שכן מהתנאים שהתנה יהושע (ראה ערך תקנות יהושע) היה שיהא כל אדם מותר לצוד בחכה בימה של טבריה, שהוא בחלקו של נפתלי, ובלבד שלא יפרוס קלע (בבא קמא פא א), היינו לתקוע יתדות וגדרי קנים במים ללכוד שם דגים, מפני שמעמיד ומעכב את הספינה (רש"י שם ד"ה שלא יפרוס), ולאותו השבט מותר גם לפרוס קלע (רמב"ם נזקי ממון ה ג)^[2], הרי שאינם הפקר לכל בשוה, אלא שלאותו שבט הוא שהותר לגמרי (כן משמע מהלחם משנה זכיה שם א). וכלל אמרו: תלושים שבהרים בחזקת כל השבטים הם עומדים - וכל מי שירצה יטול, שהם כמטלטלים ושאר השלל והמלקוח (רש"י שם ב ד"ה בחזקת) - ומחוברים בחזקת אותו השבט (רבי שמעון בן אלעזר בגמ' שם).

טעם החילוק

בטעם החילוק בין ארץ ישראל לחוץ לארץ נאמרו שני הסברים באחרונים:

• יש מפרשים שארץ ישראל הקדוש ברוך הוא נתנה במתנה לישראל, ודינה כמכר, שהמוכר עשר שדות בעשר מדינות, כיון שהחזיק באחת מהן - קנה כולן (ראה קדושין כז א), ולכן כל שבט שהחזיק בשלו זכה אף ביערות וכיוצא, אבל בחוץ לארץ היערות הם של הפקר, וכשאין דעת אחרת מקנה אותו, לא זכה אלא במה שהחזיק (ראה בבא בתרא נג א), ולכן אין הישיבה בערים מועילה ליערות (שלחן ערך הרב שם, קונטרס אחרון סק"א).

• ויש מפרשים שכל מה שאמרו שהמדברות הפקר, במקומות שצריך לזכות בהם על ידי חזקה, אבל בכבוש יהושע שזכו ישראל על ידי גורל ואורים ותומים, זכו גם במדברות ויערות ונהרות ללא חזקה, אלא שמקומות שלא נתחלקו ליחידים זכה בהם אותו השבט שהגיע לחלקם (אבן האזל זכיה א א).

כיבוש במלחמה

במה דברים אמורים שהמדברות והנערות והיערות בחוץ לארץ הפקר, כשהם של הדיוטות, אבל מלך, אפילו נכרי, שכבש איזו מדינה במלחמה, קונה אותה עם כל הנהרות והיערות שבה (ראה ערך כבוש), ואם מכר או נתן יער ממנה לאחד מעבדיו, נקנה לו קנין גמור, שזהו ממשפטי וחוקי המלכות שכל הארץ כולה עם הנהרות והיערות היא ברשות המלך, בין מדינתו ובין מדינה שכובש במלחמה (שלחן ערוך הרב שם ג, על פי בבא מציעא קז ב).

שהופקר ממילא

גר שמת ללא יורשים

גר שמת ואין לו יורשים, שלא הוליד ישראל אחר שנתגייר, כל נכסיו הפקר, וכל הקודם זכה (משנה בבא בתרא מב א, וגיטין לט א; רמב"ם זכיה א ו; טוש"ע חו"מ רעה א).

אבדה האבודה מכל אדם

אבדה שהיא אבודה ממנו ומכל אדם - כגון שנמצאת בזוטו של ים ,או בשלוליתו של נהר שאינו פוסק, שהיא של מוצאה, אפילו אם יש בה סימן (וראה ערך אבדה), נחלקו בה ראשונים:

• יש אומרים שאין זה מטעם יאוש שנאמר באבדה, אלא שגזרת הכתוב הוא, שנאמר: אֲשֶׁר תֹּאבַד מִמֶּנּוּ וּמְצָאתָהּ (דברים כב ג), מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם, יצאה זו שאבודה ממנו ומכל אדם (בבא מציעא כב ב), והתורה עשתה אותה כהפקר גמור, אף על פי שהבעלים לא נתייאשו (רשב"א שם כא ב; שיטה מקובצת שם, בשמו, ושם כד א, בשם שיטה).

• ויש אומרים שאינו אלא מטעם יאוש, שודאי נתיאשו הבעלים ממנה (רש"י בבא קמא סו א ד"ה מוצא; תוספות בבא מציעא כז א ד"ה מה, על פי ירושלמי שם ב א).

אווזים ותרנגולות שמרדו

וכן אווזים ותרנגולים שמרדו בבעליהם והלכו להם, הרי הם הפקר, וכל המחזיק בהם זכה בהם (תוספות חולין קלט א ד"ה כיון, על פי הגמ' שם; רמ"א חו"מ רנט ז) כשאי אפשר לבעליהם להחזירם (רמ"א שם).

איסורי הנאה

נחלקו ראשונים אם יש זכות בעלות על דבר האסור בהנאה: יש אומרים שאיסורי הנאה הם כהפקר, ואינם של הבעלים (רש"י סוכה לה א ד"ה לפי; ריטב"א שם, בשם הראב"ד)^[3]; ויש אומרים שהם שלהם (ריטב"א שם. וראה קצות החושן תו סק"ב)^[4].

שהופקר מדעת האדם

כל האומר נכסי אלו הפקר לכל, הרי הם הפקר, בין במטלטלים ובין בקרקעות (רמב"ם נדרים ב יד, על פי נדרים מג א; טוש"ע חו"מ רעג ג), וכל הקודם וזכה בהם קנה אותם לעצמו ונעשים שלו, ואפילו זה שהפקירם דינו בהם כדין כל אדם, שאם קדם הוא וזכה בהם, קנה אותם (רמב"ם שם, על פי נדרים מד א; טוש"ע שם ד).

מקור הדין

לפי משפטי הקניינים לא מצינו שיהא דבר יוצא מרשות בעלים בדיבור בלבד, בלא מעשה קנין, ולכן הוצרכו ללימוד מיוחד מכתוב ללמד דין הפקר (ערוך השלחן או"ח רעג ג; שערי יושר ה כג), ונחלקו תנאים מהו אותו לימוד:

• אם הוא הכתוב במתנות עניים: לֶעָנִי וְלַגֵּר תַּעֲזֹב אֹתָם (ויקרא יט י), מה תלמוד לומר "תעזוב אותם", יש לך עזיבה אחרת שהיא כזו (בית שמאי בפאה ו א, לפי רבי חייא בשם רבי יוחנן בירושלמי שם ו א), והיינו סתם הפקר (ר"א פולדא שם).

• או שהוא הכתוב בשמיטה: תִּשְׁמְטֶנָּה וּנְטַשְׁתָּהּ (שמות כג יא), מה תלמוד לומר "ונטשתה", יש לך נטישה אחרת שהיא כזו (בית הלל במשנה שם, לפי רבי שמעון בן לקיש בירושלמי שם), והיינו הפקר (ר"א פולדא שם).

• ויש מהראשונים שכתב שההפקר אף על פי שאינו נדר הרי הוא כמו נדר שאסור לו לחזור בו (רמב"ם נדרים ב יד), ונדר נעשה בלא קנין.

מתי יצא ההפקר מרשות הבעלים

ביציאה מרשות הבעלים נחלקו תנאים:

• יש אומרים שכיון שאדם מפקיר דבר, יצא הדבר מרשותו (רבי מאיר בירושלמי נדרים ד י; תנא קמא במשנה נדרים מג א, לפי רבי יוחנן בגמ' שם).

• ויש אומרים שלא יצא מרשותו, עד שיזכה בו אחר (רבי יוסי בירושלמי שם; רבי יוסי במשנה שם, לפי רבי יוחנן בגמ' שם).

ידות הפקר

הפקיר לא בלשון גמורה ושלמה אלא בלשון של ידות - שהתחיל במקצת הדיבור ולא גמר (ראה ערך ידות) - הדבר ספק אם יש יד להפקר, או אין יד להפקר (נדרים ז א). ולפיכך האומר הרי זה הפקר וזה - ולא אמר וגם זה - הרי השני ספק הפקר (רמב"ם נדרים ב טז; טוש"ע חו"מ רעג ח), ומכיון שהדבר ספק אנו הולכים בו להקל, כדין כל ספק-ממון (ראה ערכו), ואין מוציאים אותו מיד הבעלים (ר"ן שם ד"ה ולענין הלכה; סמ"ע שם ס"ק יב), ומכל מקום אם עדיין לא זכה בו אחר, אין מניחים לזכות בו, אבל אם קדם וזכה בו אחר אין מוציאים אותו ממנו (מאירי שם). כשספק זה נוגע לאיסור, כגון לענין מעשר, שההפקר פוטרו (ראה ערך טבל) יתחייבו הבעלים לעשר, כדין ספק איסור של תורה שהולכים בו להחמיר (לחם משנה שם).

ואם אמר "זה כמו זה" או "וגם זה", הרי התפיס גם את השני, והוא הפקר ודאי (רמב"ם שם, על פי נדרים שם; טוש"ע שם).

על ידי שליח

ראשונים כתבו שהפקר על ידי שליח, שאמר לחברו הפקר נכסי, אינו כלום (ר"ן פסחים ז א), ונחלקו אם הטעם הוא שהפקר הוא בתורת נדר, ואין שליחות מועילה בנדר (ראה ערך נדרים וערך שליחות. בית יוסף או"ח תלד ד); או לפי שהפקר הוא בדיבור בלבד, ואין דברים נמסרים לשליח (בית מאיר אבן העזר קכ)^[5].

הפקר בלב

הפקר בלב אינו הפקר (רמב"ן ור"ן פסחים ד ב), שדברים-שבלב (ראה ערכו) אינם דברים (ר"ן שם). ואפילו כשידועה לנו הסיבה שהפקיר, שהיא מצד שמירה מנדנוד עבירה, אף זה צריך הפקר בדיבור בפה דוקא (מאירי בבא מציעא ל ב, ומגן אבות יח).

כשמפקיר מצד חומר האיסור כמו ביטול חמץ, לסוברים שעניינו הפקר (ראה ערך בטול חמץ), נחלקו ראשונים: יש אומרים שאף זה אינו מועיל בלב (רמב"ן ור"ן שם); ויש אומרים שלחומר איסורו עשו בו מחשבה כמעשה ומועיל בלב (מאירי שם ושם; מחנה אפרים, זכיה מהפקר ג).

הפקר בטעות

הפקר בטעות אינו הפקר, כגון שהפקיר לישראל ולא לנכרים, לדעת הסוברים שהפקרו הפקר (ראה להלן: הפקר שאינו לכל), מכל מקום אם זכה בו נכרי, הרי זה הפקר בטעות ואינו הפקר (תוספות גיטין מז א ד"ה אדעתא; ר"ש פאה ו א).

הפקר אונסין

הפקר אונסין אינו הפקר (חכמים בתוספתא פאה (ליברמן) ב ה, לגירסת הירושלמי מעשר שני ה א).

נכרי שהפקר

גוי שהפקיר - הפקרו הפקר (תוספתא שם יא)^[6].

בפני אחרים

המפקיר צריך שיפקיר בפני אנשים אחרים, ונחלקו תנאים ואמוראים בפני כמה בני אדם צריך להפקיר:

• יש אומרים שמדאורייתא אפילו באחד הרי זה הפקר, אלא שחכמים הצריכו שלשה כדי שיהיה אחד זוכה - אם רצה (רמב"ם נדרים ב טז) - ושנים עדים (רבי יהושע בן לוי בנדרים מה א), וכן הלכה (תוספות שם ד"ה רבי; רמב"ם שם; רא"ש שם ד יא, ובפירושו שם ד"ה ומה טעם; ר"ן שם ד"ה ולענין הלכה; טוש"ע חו"מ רעג ז), ולפיכך המפקיר את הקרקע אפילו בפני אחד הרי זה הפקר ונפטר מן המעשרות דבר תורה, אבל מדברי סופרים אינו הפקר עד שיפקיר בפני שלשה (רמב"ם שם; טוש"ע שם).

• ויש אומרים שהמפקיר בפני שלשה הרי זה הפקר, בפני שנים אינו הפקר (ר' יוחנן משום ר' שמעון בן יהוצדק בגמ' שם).

בטעם ההבדל לדעה זו בין שלשה לשנים, נחלקו ראשונים:

• יש מפרשים לפי שהפקר בפני שנים דומה למתנה, שבפני שנים אין הדבר מתפרסם, ודומה כאילו אינו מפקיר רק בשביל אלה העומדים באותו מעמד, ולכן כל שלא בא עדיין לידי הזוכה יוכל לחזור בו, אבל הפקיר בפני שלשה, ההפקר מתפרסם לכל, כי שלשה מוציאים את הקול, ובודאי הפקיר לכל העולם ויצא מיד הדבר מרשותו, ואינו יכול לחזור בו (המפרש שם ד"ה ומה טעם; תוספות שם ד"ה הא; ר"ן שם ד"ה ואיבעית אימא וד"ה בפני שנים; פירוש הרא"ש שם ד"ה ואיבעית אימא, בסתם, וד"ה ואמר, בפירוש הראשון).

• יש מפרשים שבפני שנים אינו הפקר כלל, ואין אחר רשאי לזכות בו אפילו אם לא חזר בו מן ההפקר (פירוש הרא"ש שם ד"ה ואמר, בפירוש השני).

• ויש מפרשים לפי שעיקר הפקר למדים משביעית (ראה לעיל: שהופקר מדעת האדם), ולכן צריך להיות דומה לשביעית שהוא מפורסם לכל העולם ואין לחוש בו לרמאות, ובפני שנים שאינו מפורסם לכל, ויש לחוש לרמאות, ואינו דומה לשביעית, ומן התורה אינו הפקר כלל עד אחר שלשה ימים (ראה להלן: חזרה מהפקר. פירוש הרא"ש ושיטה מקובצת שם, בשם הר"א ממיץ).

בינו לבין עצמו

להלכה שאפילו בפני אחד הרי זה הפקר מדאורייתא, נחלקו ראשונים כשהפקיר בינו לבין עצמו אם מן התורה הוא הפקר, ונפקא מינה לענין פטור ממעשרות:

• יש מפרשים שאחד דוקא, אבל בינו ובין עצמו אינו הפקר אף מדאורייתא, ולא נפטר ממעשרות עד שיפקיר בפני אחד (רמב"ם שם, לפי כסף משנה שם; שו"ע שם, לפי הסמ"ג שם סק"י; רא"ש שם ד יא), לפי שהפקר צריך שיוכל לצאת מרשותו, שהרי הוא למד משביעית, שיצא מרשותו ומופקר לכל, ובינו לבין עצמו לעולם לא יצא מרשותו, כיון שאינו ידוע לשום אדם (רא"ש שם).

• ויש מפרשים שבפני אחד שאמרו לאו דוקא והוא הדין בינו לבין עצמו מן התורה הוא הפקר (רא"ש שם, בשם רבינו שמשון, ושבת א לג, ובפירושו נדרים שם ד"ה ומה טעם, בסתם; ריטב"א שם; מאירי שם; טור חו"מ רעג, בשם הרא"ש; רמ"א שם, בשם יש אומרים), ונפטר מהמעשרות (כן משמע מהרמ"א שם), שכיון שעיקר הפקר האמור בשביעית הוא הפקר קרקע ואין אנו מצריכים שלשה, אם כן הפקר הוא אפילו באופן שאין הקרקע יכולה לצאת מתחת ידו - שהרי אם יכפור זה אין למחזיק לא חזקת שלש שנים ולא עדים (כן משמע מהקרבן נתנאל נדרים שם) - ושוב אין הבדל בין שהיה בפני אחד או בינו לבין עצמו (רא"ש שם).

מטלטלים

להלכה שהחיוב בשלשה הוא מדרבנן, נחלקו ראשונים במטלטלים:

• יש אומרים שלא הצריכו שלשה אלא בהפקר קרקעות, לפי שיש בהן חשש הערמה למעשרות - שיפקירו כדי לפטרן מן המעשרות ויחזרו בהם (ראה נדרים שם מד א) - אבל במטלטלים העמידו על דין תורה (תוספות שם מה א ד"ה רבי; מאירי שם, בשמם; רא"ש שם ד יא; מחנה אפרים, זכיה מהפקר א, בדעת הרמב"ם. וראה עוד במחנה אפרים שם, בדעת הרמב"ם).

• ויש אומרים שאף במטלטלים צריך שיהיה בפני שלשה מדברי סופרים (תוספות שבת יח ב ד"ה דמפקרא, ופסחים ד ב ד"ה מדאורייתא, ובבא מציעא ל ב ד"ה אפקריה; רמב"ן פסחים ד ב; ריטב"א נדרים שם).

על ידי מכירה ומתנה

קניית קרקע מגוי

ישראל שלקח קרקע מן הגוי ונתן את הדמים, ועדיין לא החזיק בה וגם לא קיבל השטר, הרי היא הפקר, וכל המחזיק בה זכה בה (בבא בתרא נד ב; רמב"ם זכיה א יד; טוש"ע חו"מ קצד ב, ושם רעד א), שאם בא ישראל אחר והחזיק בה כדרך שמחזיקים בנכסי הפקר, זכה בה האחרון (רשב"ם שם ד"ה אמר רב יהודה; רמב"ם שם; טוש"ע שם)^[7], מפני שהגוי משהגיע הכסף לידו נסתלק לו, וישראל לא קנה עד שיגיע שטר לידו, ונמצאו הנכסים הפקר כמדבר (גמ' שם; רמב"ם שם; טוש"ע שם), ואפילו שכתב לו את השטר אחר שקיבל הכסף - אינו מועיל, שמכיון שכבר נסתלק עם קבלת הכסף הרי הוא כאחר, ואין שטרו מועיל, אלא צריך שיכתוב לו שטר קודם הכסף (רא"ש שם ג סה; נמוקי יוסף שם; טוש"ע שם ג)^[8].

קבלת מתנה מגוי

גוי שהיה לו משכון - או פקדון (רבנו ירוחם מישרים כב, בשם הרשב"א; רמ"א שם ב) - ביד ישראל, ונתנו הגוי לישראל אחר בשטר מתנה, זכה ישראל הראשון במה שבידו, שכיון שנתנו הגוי בשטר מתנה - נסתלק לו, ומקבל המתנה לא קנה עד שימשוך, שמטלטלים נקנים במשיכה, והרי הוא כהפקר, וזכה ישראל הראשון מן ההפקר (שו"ת הרשב"א א לב; רמ"א שם).

הנותן מתנה לחברו ואינו חפץ בה

הנותן מתנה לחברו, ואמר הלה אי אפשי בה, כל המחזיק בה זכה בה (כריתות כד א). שהפקר הוא (רש"י שם ד"ה כל המחזיק). ונחלקו ראשונים בטיבו של הפקר זה:

• יש מפרשים שהדברים אמורים קודם שבאה המתנה לידו ועדיין לא זכה בה, שבעל כרחו אינו זוכה בה, והנותן סילק את עצמו, ולכן כל הקודם בה זכה בה, שמרשות הנותן יצאה, והלה לא זכה בה, ולפיכך הרי הוא הפקר (ספר המקח לרב האי טו; רשב"ם בבא בתרא קלח א ד"ה כאן בצווח; תוספות שם ד"ה כאן, בשם הקונטרס; ספר הישר לרבנו תם (החידושים) קטו; שיטה מקובצת כריתות שם, בהשמטות, בשמו), ואף מקבל מתנה שאמר לאחר שבאה המתנה לידו בלשונות המורים על ביטול המתנה לשעבר - שעוקר המתנה מעיקרה (שיטה מקובצת שם, בדעת רבנו תם) - לא קנה אותה, וכל המחזיק בה זכה בה, והיא הפקר, אבל אם אמר לשונות שלעתיד, שרוצה לבטל המתנה מכאן ולהבא, לא אמר כלום, ואינה הפקר עד שיפקירה (כריתות שם, וגיטין לב א, לפי הרשב"ם בבא בתרא שם, ותוספות שם, לדעת הקונטרס, ושיטה מקובצת כריתות שם, לדעת רבנו תם).

• יש מפרשים שהדברים אמורים לאחר שכבר באה המתנה לידו, וכשאמר המקבל אי אפשי בה, כל המחזיק בה זכה בה, שאי אפשי הוא לשון הפקר, והרי הפקירה המקבל אחר שזכה בה (רש"י כריתות כד ב ד"ה לא דבריו; תוספות בבא בתרא שם; רמב"ן שם; רשב"א וריטב"א ור"ן גיטין לב א; רמב"ם זכיה ד א; טור חו"מ רמה, בשמו; שו"ע שם א).

• ויש מחלקים בין מתנת מטלטלין שבאה לידו, שכשאמר אי אפשי בה הוא הפקר, כיון שבאה כבר המתנה לידו - ואילו לא היה מפקירה היה מחזירה לבעלים, אלא ודאי הפקירה (רשב"א גיטין שם) - ובין מתנת קרקעות שאמר אי אפשי בה אחר שבא שטר המתנה לידו, שלא הפקיר את השדה, אלא אינו חפץ שהמתנה תהא קיימת, ולפיכך לא אמר כלום, שהרי כבר קיבלה (רש"י כריתות שם; טור שם, בשמו; רא"ש גיטין ד לג; רמ"א שם), ודוקא בשדה שקיבלה במתנה מאחרים, אבל בשדה שהיא שלו - אם אמר אי אפשי בה, או שאר לשונות כאלו, הרי היא הפקר, שהרי אי אפשר לומר שכוונתו בענין אחר, כמו שאמרו במקבל מתנה שרצונו שלא תהא המתנה קיימת (תוספות גיטין לב ב ד"ה (שם א) מבוטלת, ורשב"א שם, בדעת רש"י; רמב"ן בבא בתרא שם).

הפקר שאינו לכל

הפקר לעניים

המפקיר לעניים ולא לעשירים, נחלקו תנאים בדבר:

• יש אומרים שהוא הפקר (בית שמאי בפאה ו א), שלדעתם דין הפקר נלמד מהכתוב במתנות עניים: לֶעָנִי וְלַגֵּר תַּעֲזֹב אֹתָם (ויקרא יט י), מה תלמוד לומר "תעזוב אותם", יש לך עזיבה אחרת שהיא כזו - והיינו סתם הפקר (ר"א פולדא לירושלמי שם ו א) - מה זו לעניים ולא לעשירים, אף - הפקר - שנאמר במקום אחר לעניים ולא לעשירים (רבי חייא בשם רבי יוחנן בירושלמי שם, בדעת בית שמאי).

• ויש אומרים שאינו הפקר עד שיפקיר אף לעשירים (בית הלל במשנה שם), שלדעתם דין הפקר נלמד מהכתוב בשמיטה: תִּשְׁמְטֶנָּה וּנְטַשְׁתָּהּ (שמות כג יא), מה תלמוד לומר "ונטשתה", יש לך נטישה אחרת שהיא כזו - והיינו הפקר (ר"א פולדא שם) - מה זו בין לעניים בין לעשירים, אף - הפקר - שנאמר במקום אחר בין לעניים בין לעשירים (רבי שמעון בן לקיש בירושלמי שם, בדעת בית הלל), וכן הלכה (רמב"ם נדרים ב טו; טוש"ע חו"מ רעג ה).

הפקר שאינו לכל

להלכה שהפקר לעניים אינו הפקר, אף אם הפקיר לבהמה ולא לאדם, לגוים ולא לישראל, לעשירים ולא לעניים, לאדם ולא לבהמה, לישראל ולא לגוים, לעניי אותה העיר ולא לעניי עיר אחרת - אינו הפקר (ירושלמי שם, לפי שושנים לדוד שם; נודע ביהודה קמא אה"ע נט, על פי בבא מציעא ל ב, ובדעת הרמב"ם שם יד-טו ושו"ע שם ג,ה).

הפקר לזמן

האומר שדה זו מופקרת ליום אחד, לשבת - שבוע - אחת, לחודש אחד, לשנה אחת, לשבוע - שמיטה - אחד, משזכה בו, בין הוא בין אחר, אינו יכול לחזור בו (נדרים מד א; רמב"ם נדרים ב יח; טוש"ע חו"מ רעג י), ואם הפקיר לזמן, וזכה בו אחר בתוך הזמן, הרי הוא שלו לעולם, אלא שאחר הזמן הזה אם עדיין לא זכה בו אדם הרי הוא שלו כבתחילה (פירוש הרא"ש נדרים מד א ד"ה אמר תהא)^[9].

הפקר זה הוא הפקר גמור מן התורה, ונלמד משמיטה, שאף הוא הפקר לזמן (קרית ספר שם; סמ"ע שם ס"ק יד), ואף שבשביעית הפירות מופקרים לעולם, ואותם שלאחר שביעית מעולם לא הופקרו כלל, מכל מקום מצינו בשביעית הפקר לזמן, שהקרקע עצמה הופקרה לילך בה לצורך לקיטת הפירות, והפקר זה הוא לזמן (שערי יושר ה כג, על פי נדרים מב ב).

הפקר לאחר זמן

המפקיר דבר שיחול מעכשיו ולאחר זמן, כגון שאמר שדה זו מופקרת מעכשיו ולאחר שלשים יום, הדבר תלוי במחלוקת תנאים:

• לסוברים בגט מהיום ולאחר זמן הרי זה תנאי, ושכשיגיע אותו זמן יחול הדבר למפרע, אף כאן כשיגיע הזמן חל הפקרו למפרע (ירושלמי גיטין ז ג, בדעת רבי, לפי קרבן העדה ופני משה שם).

• ולסוברים בגט הנ"ל שהרי זה ספק תנאי, אף כאן אינו הפקר (ירושלמי שם, בדעת חכמים, לפי קרבן העדה ופני משה שם), ואין אומרים שהגוף יהיה קנוי מהיום והפירות לאחר שלשים יום, כדרך שאומרים כן בנותן מתנה מהיום ולאחר שלשים יום, לפי שאי אפשר שיהיה השדה הפקר והפירות לבעלים (שו"ת הרשב"א א תקסג), לפי שהפקר למדים מ"ונטשתה" האמור בשמיטה (ראה לעיל: בפני אחרים), ולכן צריך שיהיה דומה לשמיטה, שיהיה הפקר גמור לכל, וזה ששייר הפירות לעצמו אין זו נטישה גמורה כשמיטה (קצות החושן רנח סק"א. וראה שערי יושר ה כג).

בשבת

אם הפקר דומה למקח וממכר שאסור בשבת, נחלקו ראשונים:

• יש אומרים שאסור להפקיר בשבת, שדומה לעושה קנין, ויש בו איסור שבות (ראה ערכו. רמב"ן פסחים ד ב; ריטב"א שבת קכ א; שער המלך לולב ח ב, בשמו; פרי חדש או"ח תלד ב).

• יש אומרים שמותר להפקיר בשבת ואינו דומה להקדש (ראה משנה ביצה לו ב), שהקדש דומה למכר, שיש בו שינוי רשות, ומה לי מכרו להדיוט ומה לי מכרו לשמים, אבל בהפקר אין כל שינוי רשות, שהזוכה מהפקר מעצמו הוא זוכה (מאירי שבת קכז א; עבודת הגרשוני כה; שו"ת רבי עקיבא איגר קעד, בדעת המגן אברהם)^[10].

• ויש שמצדדים לחלק בין שמפקיר בשביל אחרים שיזכו בו, שדומה למתנה, ואסור בשבת, למפקיר לטובת עצמו, כגון שרוצה להינצל בזה מידי איסור ואין כוונתו כלל לאחרים שיזכו בו, שזה אינו דומה למקח, ומותר בשבת (שער המלך שם, בדעת הריטב"א)^[11].

ומכל מקום גם אם אסור להפקיר בשבת, מותר לזכות מן ההפקר בשבת (עבודת הגרשוני שם, על פי שבת קכ א; שו"ת רבי עקיבא איגר שם).

בתרומות ומעשרות

הפקר פטור מתרומות ומעשרות (חלה א ג; רמב"ם תרומות ב יא; טוש"ע יו"ד שלא טז), ומספר למודים לדבר:

• נאמר: וּבָא הַלֵּוִי כִּי אֵין לוֹ חֵלֶק וְנַחֲלָה עִמָּךְ (דברים יד כט), ממה שיש לך ואין לו חייב אתה ליתן לו, יצא הפקר שידך וידו שוים בו (ירושלמי מעשרות א א; רש"י סוכה לט ב ד"ה פטורין; תוספות בבא קמא כח א ד"ה זה; פירוש המשניות לרמב"ם תרומות א ה).

• נאמר: עַשֵּׂר תְּעַשֵּׂר אֵת כָּל תְּבוּאַת זַרְעֶךָ (דברים שם כב), זרעך המיוחד לך, ולא של הפקר שאין לו בעלים (פירוש המשניות לרמב"ם מעשרות א א).

• נאמר: רֵאשִׁית דְּגָנְךָ וגו' תִּתֶּן לּוֹ (דברים יח ד), "דגנך", שיש לו בעלים (רמב"ם תרומות ב א).

הפקיר וחזר וזכה בו

המפקיר כרמו והשכים בבוקר ובצרו, פטור מן המעשרות (בבא קמא כח א; רמב"ם מתנות עניים ה כז), שאף כשהפקיר וחזר וזכה בו הוא עצמו, פטור מן המעשרות מכח הלמוד של "ובא הלוי", שהרי ידך וידו שוים בו (ר"ש פאה א ו).

הפקיר וחזר וזכה והפריש

הפקיר קמה, וחזר וזכה בה, ועבר והפריש ממנה תרומה, הרי זו תרומה (רב חסדא בירושלמי מעשרות א א; רמב"ם תרומות ב יב), אבל הפקיר שבלים, וחזר וזכה בהם, ועבר והפריש מהם תרומה - אינה תרומה (ירושלמי שם, לגירסת הר"ש סיריליאו; רמב"ם שם). מה בין קמה לשבלים, קמה עד שלא הפקירה, עבר והפריש ממנה תרומה אינה תרומה, שבלים עד שלא הפקירם, עבר והפריש מהם תרומה הרי זו תרומה (ירושלמי שם), שתרומה אינה חלה במחובר לקרקע (ראה ערך הפרשת תרומות ומעשרות) ולכן כשהפקירה לא הוציאה מכלל חיוב, אלא היא פטורה ועומדת, ואם אחר כך קצרה, ועבר והפריש הרי זו תרומה, אבל השבלים, אף על פי שאין חיוב תרומה אלא אחר המירוח (ראה ערך גמר מלאכה), אם קרא עליהם שם תרומה, התרומה חלה, ולכן כשהפקיר הוציאם מכלל חיוב ונפטרו לגמרי, שאפילו אם עבר והפריש אינה חלה כלל (פני משה שם).

הזורע בשדה הפקר

הזורע בשדה הפקר, חייב במעשרות (ירושלמי מעשרות א א; רמב"ם תרומות ב יא; טוש"ע יו"ד שלא טז), ונחלקו בפירוש הדבר אם בזריעתו זכה בשדה, ולכן חייב (פני משה שם); או שלא זכה בשדה - שאילו זכה בשדה הרי אין זה זורע בשדה הפקר אלא בשלו (חזון איש שביעית ב סק"ד) - אלא שהשדה נשארה הפקר, ומכל מקום כיון שהפירות הם שלו חייב במעשר (כן משמע מהרדב"ז שם; ש"ך שם ס"ק כז; חזון איש שם).

כשעשאו גורן

הפקר, אף על פי שפטור מן המעשרות, מכל מקום אם הזוכה בו עשאו גורן, חייב לעשר מדרבנן (ברכות מ ב; ראב"ד תרומות ב יב ומעשר ב ב), לפי שהרואה יחשוב שתבואת קרקעו היא (רש"י שם ד"ה הלקט). ואפילו עשה גורן בעיר חייב (ראב"ד תרומות שם).

חלה

הפקר חייב בחלה (חלה א ג; רמב"ם בכורים ו ג) - אף על פי שבתרומות ומעשרות הפקר פטור, וחלה הוקשה לתרומה (ראה ערך חלה) - ולכן אם הפקיר עיסתו קודם שנתגלגלה וזכה בה, ואחר כך גלגלה, או הפקירה אחר שגלגלה וזכה בה - חייב בחלה (רמב"ם שם ח ו; טוש"ע יו"ד של ז).

במתנות עניים

אין חייב בפאה אלא דבר הנשמר (תורת כהנים קדושים פרק א ז; פאה א ד; רמב"ם מתנות עניים ב א), למעט הפקר, שפטור מן הפאה (שבת סח א; פירוש המשניות לרמב"ם ור"ש וברטנורא פאה שם; רמב"ם שם ב), שאין לו שומרים (רמב"ם שם, ובפירוש המשניות שם; ברטנורא שם).

המפקיר את כרמו וזכה בו אחר

המפקיר את כרמו וזכה בו אחר, לא המפקיר בעצמו, נחלקו ראשונים אם האחר חייב בלקט שכחה ופאה (ר"ש פאה א ו); או שפטור ממנו (רמב"ם שם; כן משמע מרש"י חולין קלד ב ד"ה חייב).

בחמץ, בכורה, שביעית ועוד

חמץ

חמץ שהפקירו לפני הפסח, קודם שהגיע זמן איסורו, אין עוברים עליו בבל-יראה-ובל-ימצא (ראה ערכו), שהרי אמרה תורה וְלֹא יֵרָאֶה לְךָ (שמות יג ז), שלך אי אתה רואה, אבל אתה רואה של אחרים (פסחים ה ב), וההפקר יצא מרשותו (תוספות שם ד ב ד"ה מדאורייתא), ואפילו לסוברים שלא יצא מרשותו עד שיזכה בו אחר (ראה לעיל: שהופקר מדעת האדם), מכל מקום אינו עובר על בל יראה כשהפקירו, מפני שמן התורה כבר אינו ברשותו בפסח (מקור חיים תמח); ויש מי שכתב שלשיטות ראשונים שהפקר עדיין שלו אלא שחייב מדין נדר, הרי הוא עובר בבל יראה גם אם הפקיר את החמץ (קצות החושן רעג סק"א, לשיטות רש"י והרמב"ם).

ואם החמץ מותר באכילה לאחר הפסח, נחלקו אמוראים: יש מתירים (רבי שמעון בן לקיש בירושלמי פסחים ב ב); ויש אוסרים, ולא מצד הדין, אלא שחוששים להערמה (רבי יוחנן בירושלמי שם, לפי מסקנת הירושלמי, לפי פירוש הרמב"ן שם, ושו"ת הרשב"א א ע).

בכורה

בחיוב הפקר בבכורה, נחלקו אחרונים:

• יש אומרים שהפקר פטור מן הבכורה, שנאמר: וּבְכֹרֹת בְּקָרְךָ וְצֹאנֶךָ (דברים יד כג), למעט את ההפקר, או מפני שנאמר בבכור: לְשֹׁרְךָ לְצֹאנֶךָ (שמות כב כט), למעט את ההפקר, וכן שנינו: בהמת המדבר, ובהמת גר שמת ואין לו יורשים - פטורה מן הבכורה (תוספתא בכורות (צוקרמאנדל) ב ב), שאם ילדה בכור בעודה הפקר קודם שזכה בה שום אדם, לא חלה קדושת בכור על הנולד, ואם זכה בו אדם אחר כך, אינו חייב להקדישו בקדושת בכור, ואף על פי שבכור בפטר רחם קדוש מאליו, אף שלא הקדישו בפה (ראה ערך בכור בהמה טהורה), מכל מקום צריך שיהיו לו בעלים שראוים להקדישו, ואז אין ההקדש בפה מעכב, אבל הפקר, שבשעת הלידה אינו ראוי להקדישו, הרי זה מעכב, ואין הקדושה חלה עליו כלל (מהרי"ט אלגזי בכורות א ב).

• יש אומרים שאין הפקר פוטר מן הבכורה (טורי אבן ראש השנה יג א, על פי בכורות ג א).

• יש אומרים שמן התורה הפקר פוטר, אבל חכמים תיקנו שלא יועיל הפקר משום חשש הערמה (עבודת הגרשוני כה).

• ויש מחלקים: אם הפקיר והוציא הבהמה לחוץ, או שפתח דלתי הדיר ואמר כל הרוצה ליטול יבוא ויטול, ההפקר מועיל לפטרה מבכורה; אבל אם מחזיקה ברשותו ומשמרה אין ההפקר מועיל, שאין הפקר אלא בדומה לשמיטה, שיוכלו אחרים לזכות (שו"ת חתם סופר יו"ד שטז-שיז).

שביעית

שדה הפקר אם נוהג בה שביעית, נחלקו אחרונים:

• יש מצדדים לומר שאין בה קדושת שביעית, שנאמר: וְהָיְתָה שַׁבַּת הָאָרֶץ לָכֶם (ויקרא כה ו), ושדה הפקר אינה לכם (משיב דבר ב נו, על פי תוספות סוכה לב א ד"ה (לא ב) באשרה), או לפי שאינה בכלל שָׂדֶךָ (ויקרא שם ג) האמור בשביעית, וכשם שנתמעט הפקר מ"לך" בחמץ (ראה ערך בל יראה ובל ימצא), כך נתמעט בשביעית מ"שדך" (מנחת חינוך שכט יא).

• ויש אומרים שקדושת שביעית חלה גם על שדה הפקר (תורת הארץ ז לו-מא; זכר יצחק א מב).

ציצית

טלית של הפקר פטורה מן הציצית, שאם הפקיר את בגדו אינו חייב להטיל בו ציצית (שבת קלא ב), ואפילו לתנאים הסוברים שהפקר לא יצא מרשות המפקיר כל זמן שלא זכה בו אחר, והוא שלו עדיין (ראה לעיל: שהופקר מדעת האדם), מכל מקום כיון שאסור לחזור בו משום נדר (ראה להלן: חזרה מהפקר), הרי זה נקרא דבר שאינו ברשותו, וחשוב כאינו שלו, ופטור מציצית (קצות החושן רעג סק"א).

בנזקין

שור של הפקר שהזיק - פטור (משנה בבא קמא ט ב, ורש"י ד"ה ונכסים; תוספתא שם (ליברמן) א א; רמב"ם נזקי ממון ח ד; טוש"ע חו"מ תו ב), שנאמר: שׁוֹר אִישׁ (שמות כא לה. רשב"א שם יג ב; באור הגר"א חו"מ תו סק"ב), והפקר אינו שור של איש (באור הגר"א שם)^[12], ולכן אם קדם וזכה בו אחר - לאחר שהזיק (רש"י שם יג ב ד"ה בשקדם), קודם שיתפוס אותו הניזק (רמב"ם שם; טוש"ע שם) - פטור (גמ' שם יג ב; רמב"ם שם; טוש"ע שם).

כשהמית אדם

שור של הפקר שהמית אדם, נחלקו בו תנאים:

• יש מחייבים אותו סקילה (תנא קמא במשנה בבא קמא מד ב, וגמ' שם), שנאמר שבע פעמים שור בפרשה של נוגח אדם, ואחת מהן באה לרבות שור הפקר (תנא קמא בגמ' שם), וכן הלכה (רמב"ם שם י ו).

• ויש פוטרים, לפי שאין לו בעלים (רבי יהודה במשנה וגמ' שם), ואפילו אם נגח ואחר כך הפקיר, שנאמר: וְהוּעַד בִּבְעָלָיו וגו' וְהֵמִית וגו' הַשּׁוֹר יִסָּקֵל (שמות כא כט), עד שתהא מיתה והעמדה בדין וגמר דין שוים כאחד (רבי יהודה בגמ' שם)

חזרה מהפקר

איסור חזרה

אף על פי שאין ההפקר נדר, מכל מקום כתבו ראשונים שהרי הוא כנדר שאסור לחזור בו (רמב"ם נדרים ב יד, על פי נדרים ז א; טוש"ע חו"מ רעג ב), שחלות הפקר היא כמו חלות של נדר, וכמו שבנדרי מצוות חלה התפסה בדיבורו על הדבר שנתייחד לצדקה, כך ההפקר הוא שבדיבורו נתפסה על החפץ חלות של הפקר, ונתייחד לכל אדם להשתמש בו בלי רשות הבעלים (שערי יושר ה כג), ואם חוזר וזוכה בחפץ, אינו בתורת חזרה אלא בתורת זכייה כמו אחרים (שו"ת חתם סופר או"ח סב, ויו"ד שטז; ערוך השלחן שם ד; שערי יושר שם. וראה קצות החושן רעג ס"ק יא)^[13].

היתר חזרה תוך שלשה ימים

שנינו: המפקיר שדהו, כל שלשה ימים יכול לחזור בו, מכאן ואילך אינו יכול לחזור בו (תוספתא מעשרות (ליברמן) ג יא; נדרים מג ב; רמב"ם נדרים ב יז), ומתקנת חכמים היא, ואפילו לסוברים שההפקר יצא מרשות המפקיר מהרגע שהפקירו (ראה לעיל) התקינו חכמים שלא יהיה הפקר עד שלשה ימים, מפני הרמאים (רבה בגמ' שם מד א), שהיו מפקירים את שדותיהם כדי לפטרן מן המעשרות (ראה לעיל: בתרומות ומעשרות), וחוזרים וזוכים בהן מיד (פירוש הרא"ש שם מג ב ד"ה מכאן ואילך; ר"ן שם ד"ה תניא המפקיר), ולאחר שלשה ימים אין לחוש לרמאים, שכל שנעשה ההפקר ברמאות אין הבעלים מאחרים לזכות בו יותר משלשה ימים (ר"ן שם)^[14].

עיקר תקנה זו לא היתה שיכול לחזור בו, אלא שלא יפטר מן המעשר, והשוו חכמים בה מידותיהם אף לענין חזרה, שלא יהא כחוכא ואיטלולא (מאירי שם).

ונחלקו אמוראים:

• יש אומרים שלדעת הסוברים שההפקר לא יצא מרשות הבעלים עד שיזכה בו הזוכה, לא הוצרכנו כלל לתקנה זו (עולא בגמ' שם מד א).

• ויש אומרים שאף לדעתם הוצרכנו לתקנה זו, שאם לא כן כשם שלאחר שלשה ימים תיקנו חכמים שההפקר חל ואינו יכול לחזור בו, כך היינו צריכים לתקן כן גם בתוך שלשה ימים, אלא שמפני הרמאים העמידו על דין תורה (ריש לקיש ורבה בגמ' שם, ור"ן ד"ה רישא רבנן).

כשאין בו צד מעשרות

בהפקר שאין בו צד מעשרות, נחלקו ראשונים:

• יש אומרים שאגב שתיקנו חכמים שאינו הפקר עד אחר שלשה ימים לפטור ממעשר, תיקנו כן בכל הפקר שיוכל לחזור בתוך שלשה (רא"ש שם ד"ה מכאן ואילך; שיטה מקובצת בבא מציעא ל א, בשם תוספות שנץ; דרישה חו"מ רעג סק"ג, בדעת הרמב"ם).

• ויש אומרים שלא תיקנו חזרה בתוך שלשה אלא בדבר שיש בו צד מעשרות (רמב"ם שם, לפי המחנה אפרים זכיה מהפקר ח, והצפנת פענח שם; תוספות בבא מציעא יב א ד"ה ויצא, ונמוקי יוסף שם, ור"ן נדרים שם, לפי המחנה אפרים שם), שהתקנה אינה אלא לקרקעות בלבד ולא למטלטלים (כן משמע מהמאירי שם).

הפקר לזמן

בהפקר לזמן אין הבדל בין תוך שלשה ימים לאחר שלשה, ומשזכה בו אחר, שאינו יכול לחזור בו (ראה לעיל: הפקר לזמן), הרי זה אפילו זכה בו בתוך שלשה ימים, אפילו לסוברים שבתוך שלשה ימים כשהפקיר סתם יכול לחזור גם לאחר שזכה בו אחר (ר"ן שם מג ב ד"ה תניא המפקיר)^[15].

לא זכה בו אחר, נחלקו בו אמוראים:

• יש אומרים שיכול לחזור בו לעולם, אפילו לסוברים שבהפקר לעולם אינו יכול לחזור בו אחר שלשה אף כשלא זכה בו אחר (עולא בגמ' שם מד א), לפי שבהפקר לזמן, מפני שהוא דבר שאינו מצוי, אנו אומדים דעתו שאינו רוצה שיצא מרשותו עד שיזכה בו אחר, ועדיין אגוד הוא אצל הבעלים, כמתנה (פירוש הרא"ש שם ד"ה ושאני הפקר; ר"ן שם ד"ה רישא), וכן הלכה (רמב"ם נדרים ב יח; טוש"ע חו"מ רעג י).

• ויש אומרים שאין דין זה אלא לדעת הסוברים שהפקר אינו ברשותו רק כשיזכה בה אחר; אך לסוברים שמשעה שהפקיר יצא מרשותו, אינו יכול לחזור בו כלל, אפילו לא זכה בו אחר (ריש לקיש בגמ' שם).

תוך כדי דיבור

תוך-כדי-דבור (ראה ערכו) של ההפקר, אף על פי שבכל מקום כדיבור הוא ויכול לחזור בו, כאן יש שכתבו שאסור לחזור בו (שו"ת רבי בצלאל אשכנזי טו; מחנה אפרים שם ח, בשמו), שהוא כנדרי מצוה, שאסור לחזור אף בתוך כדי דיבור, אלא שבדיעבד אם חזר - חזרתו מועילה (מחנה אפרים שם)^[16].

שאלת חכם

שאלה לחכם כתבו ראשונים שאינה מועילה בהפקר (ר"ן נדרים פה א ד"ה ואני מסתפק); ויש שכתבו שאם כבר זכה בו אחר, אין השאלה מועילה, כדרך שאין שאלה מועילה בתרומה אחר שבאה ליד הכהן (נמוקי יוסף שם)^[17].

קנין מהפקר

קנין המועיל בהפקר

זוכים מן ההפקר בקניינים שאדם זוכה בהם במקח וממכר (רמב"ם נדרים ב יט; טוש"ע חו"מ רעג יא), היינו משיכה (ראה ערכו), הגבהה (ראה ערכו), וחצר (ראה ערכו) במטלטלים, וחזקה (ראה ערכו) בקרקע (מאירי בבא מציעא קיח א; טוש"ע שם, וסמ"ע ס"ק טז)^[18]. מלבד קנייני כסף במטלטלים, וכסף ושטר בקרקע, שאינם שייכים בהפקר, ומלבד קנין מטלטלים אגב קרקע, שנחלקו בו אחרונים אם קונים בו מההפקר (ראה ערך אגב וערך דעת אחרת מקנה).

בשני קניינים מצינו מחלוקת אם יש בהם עדיפות בהפקר לגבי מקח וממכר: הבטה וארבע אמות.

הבטה

הבטה - שאינה קנין במכירה ומתנה - כגון שהיה מונח דבר המופקר, ובא אדם ושמרו (רש"י בבא מציעא קיח א ד"ה כאן בהגבהה), והיה מביט בו שלא יטלנו אחר (רמב"ם שם; טוש"ע שם)^[19], נחלקו בו בהפקר:

• יש אומרים שקנה (רבא, ללשון הראשונה בגמ' שם).

• ויש אומרים שלא קנה (רב נחמן בגמ' שם, ורבא, ללשון השניה בגמ' שם, ורבי יוחנן בגמ' שם ב), וכן הלכה (רמב"ם שם; טוש"ע שם)^[20].

• ויש אומרים שהדבר שנוי במחלוקת תנאים - יש הסוברים שקנה (תנא קמא במשנה שקלים ד א); ויש הסוברים שלא קנה (רבי יוסי במשנה שם. רבה בגמ' שם א)^[21].

הכל מודים שהבטה בהפקר בשביל לזכות לחברו אינה קונה, שאפילו הסוברים הבטה קונה - אינו אלא כשרוצה לזכות בהבטה זו לעצמו, אבל לאחרים לא קנה, ואף על פי שלהלכה המגביה מציאה לחברו קנה חברו (ראה ערך מגביה מציאה לחברו), אין הדברים אמורים אלא כשעושה מעשה בקנינו, כמגביה וכיוצא, אבל ביושב ומשמר בהבטה, מכיון שהלכה משמר אינו כעושה מעשה (ראה רמב"ם שכירות יב ט, וטוש"ע חו"מ שלז ו), אין תורת שליחות על דבר שממילא, שאין בו מעשה, ודין של מגביה מציאה לחברו הוא בתורת שליחות (קצות החושן שלו סק"א).

ארבע אמות

ארבע אמות של אדם, שקונות לו דבר של הפקר הנמצא שם (ראה ערך ארבע אמות א), נחלקו בהם ראשונים:

• יש אומרים שבמכירה ומתנה אינן קונות, לפי שבהפקר תיקנו שיקנו כדי שלא יבואו בני אדם להתקוטט זה עם זה (ראה ערך הנ"ל), אבל במכירה ומתנה לא שייך טעם זה (רמב"ן ור"ן בבא מציעא י א, שכן נראה דעת הראשונים).

• ויש אומרים שאף במכירה ומתנה ארבע אמות קונות, בקל וחומר מהפקר שאין דעת אחרת מקנה אותו, כל שכן במכירה ומתנה שדעת אחרת מקנה אותו (רמב"ם זכיה ד ט; רמב"ן וריטב"א שם, במסקנתם, על פי ירושלמי פאה ד א), וכן הלכה (טוש"ע חו"מ רמג כב; רמ"א שם ר א).

חזקה

בקנין חזקה כתבו ראשונים שיש דברים רבים שאם החזיק בהם הלוקח לא קנה עדיין, ואם החזיק באחד מהם בנכסי הפקר - קנה, כגון סיוד וכיור וציור בבניינים ועוד (רמב"ם זכיה ב ג; טוש"ע חו"מ רעה ג).

לעומת זה יש עדיפות בקנין חזקה במכירה ומתנה לגבי הפקר באכילת פירות, שהלוקח קרקע מחברו, והחזיק בה באכילת פירות - קנה, אבל בנכסי הפקר לא קנה גוף האילן או גוף הקרקע עד שיעשה מעשה בגוף הארץ, או יעבוד עבודה באילן (רמב"ם שם ב; טוש"ע שם יב. וראה סמ"ע שם ס"ק יז).

וכן מצינו עדיפות במכירה ומתנה לגבי הפקר, שהקונה עשר שדות בעשר מדינות, שכיון שהחזיק באחת מהן - קנה כולן (ראה ערך דעת אחרת מקנה), אין הדברים אמורים אלא בדעת אחרת מקנה אותו, אבל בהפקר כשהחזיק באחת - לא קנה חברתה (בבא בתרא נג א; רמב"ם שם א ז; טוש"ע שם ח). וכן בהפקר אין חצרו של אדם קונה לו, כשאינה משתמרת, אלא אם כן הוא עומד בצד החצר, אבל במתנה, שדעת אחרת מקנה אותו, קונה אפילו כשאינו עומד בצדה (בבא מציעא יא ב). וכן התופס במוסירה - חבל שהבהמה נמשכת על ידו - במכירה ומתנה קנה את הבהמה, ובהפקר לא קנה, שאין דעת אחרת מקנה אותו (בבא מציעא ח ב, ושיטה מקובצת שם, בשם הריב"ש; רמב"ם גזלה יז ו, ומגיד משנה שם; טוש"ע חו"מ רעא ב).

הפקר מדעת

הפקר מדעת, על ידי אדם שהפקיר לכל מי שירצה לזכות, נחלקו ראשונים אם הוא נקרא דעת אחרת מקנה אותו, והזוכה קנתה לו חצרו כמו במתנה, אף כשאינה משתמרת ואינו עומד בצדה (רש"י בבא מציעא יב א ד"ה גבי מתנה; רא"ש שם א לא; נמוקי יוסף שם, בשם רב יהודאי גאון); או שאינו נקרא דעת אחרת מקנה אותו (תוספות שם ד"ה חצר; שיטה מקובצת שם, בשם הראב"ד ועוד ראשונים).

כונה לקנות

הזוכה בהפקר צריך שיתכוין לקנות, אבל המחזיק בנכסי הפקר והוא אין דעתו לקנות - לא קנה (רמב"ם זכיה ב יב, על פי יבמות נב ב, ובבא קמא מט ב; טוש"ע חו"מ רעה כד), וכן המחזיק בנכסי הפקר וכסבור שהם שלו - לא קנה, מפני שלא נתכוין לקנות (יבמות נב ב; רמב"ם שם יג; טוש"ע שם כה). אבל המחזיק בנכסי הגר שמת ואין לו יורשים, שהם הפקר (ראה לעיל: שהופקר ממילא), וכסבור שהם של גר אחר - קנה (גמ' שם; רמב"ם שם; טוש"ע שם כו), הואיל ונתכוין במעשיו אלו לזכות מההפקר (רש"י שם ד"ה וכסבור; רמב"ם שם; טוש"ע שם)^[22].

הערות שוליים