משתמש:משתמש ניסוי - עב
|
|
ב"ה סיכום פרק המפקיד תוס' + מפרשים (חלקי בלבד):
רש"י ד"ה 'ולא רצה להישבע': באמצעות התשלום של השומר, הוא נפטר משניים מתוך שלוש השבועות של השומרים, משבועה שלא פשע בה ושבועה שלא שלח בה יד.
אך עדיין מחוייב להישבע "שאינה ברשותו" שואלים הראשונים: לכאורה לרש"י אם עדיין נשבע מה זה משנה אם נשבע שבועה אחת או שלוש?
ועונה המאירי: א. השומר היר"ש יעדיף להישבע על פחות כיוון שבכל שבועה מזכיר את שם ה' בנפרד.
ב. לגבי שאינה ברשותי השומר יודע בוודאות שאינה ברשותו ולכן פחות חושש להישבע על-כך אבל לגבי שאר השבועות שלא פשע בה ושלא בה יד יותר חושש כיוון שאולי הוא לא שם לב ושלח בה יד בטעות וכד' (וכן שפשע) ולכן יותר חושש להישבע על שבועות אלו. ולכן בכ"ז השומר יעדיף להישבע רק שאינה ברשותי מאשר את שלושתם. ג. שבועה שלא שלח בה יד ושבועה שלא פשע בה הן מדאורייתא, ולכן השומר יותר חושש להישבע עליהם לעומת שבועה שאינה ברשותי שהיא שבועה רק מדרבנן.
__ תוד"ה 'המפקיד': יש גרסאות שלא גרסו במשנה "או שאבדו" משום שבאבידה אין כפל והחידוש של המשנה זה שאם שילם השומר - מקבל את הכפל כשנמצא הגנב תשובה: אך אצלנו גרסנו כך משום שכך היה המקרה ("תיאור הדברים") שבתחילה טען שאבדה ושילם ולבסוף התברר שנגנבה ומקבל את הכפל תשובה נוספת: אנחנו יודעים שנגנבו אך אנחנו לא יודעים אם פשע ונגנבה ("ונגנבו") או שנאבד ואח"כ זה נגנב. או שאבדו ממנו – שיודע שאינה ברשותו אך אינו יודע אם זה יצא תחת ידו בגניבה או ע"י דבר אחר כגון אבידה ("או שאבדו") נימוקי יוסף: גם באבדה יש עניין של כפל כגון שהפקיד אצל חברו חפץ ונאבד ושילם השומר למפקיד ובינתיים עלה שווי החפץ ונמצא החפץ, ולפי משנתנו ג"כ נגיד שגם היוקר של החפץ הולך לשומר ולא לבעלים. __ תוד"ה 'נגנבו': גם אם השומר פשע ושילם מקבל את הכפל כיוון שיכול לפטור את עצמו אם היה אומר שנגנבה אך לא נקטנו כך במשנה כיוון שהרגילות גם אם באמת השומר פשע לטעון שנגנבה ולשלם (כיוון שרוצים לצאת יותר טוב בעיני המפקיד ושאר אינשי)
אך ריב"ן העמיד את משנתנו גם בפשיעה שהשומר אומר ש"נגנבו" הכוונה שנגנבו בפשיעה. "ולא רצה להישבע": הכוונה שלא רצה להישבע לשקר.
__ הראשונים שואלים: למה משנתנו מדברת דווקא בשומר חינם לכאורה היה חידוש יותר גדול אם היה מדובר בשומר שכר שאע"פ שחייב בגו"א מלכתחילה – מקבל את הכפל כדאמרינן בל"ד ע"א. ועונה השיטה: בשומר חינם החידוש גדול יותר, כי בשומר חינם מי שסופג את הנזק זה הבעלים ובשומר שכר מי שסופג את הנזק זה השומר שכר שחייב ולכן יש חידוש גדול יותר שאע"פ שאצל שומר חינם הבעלים סופג את הנזק בכ"ז אם שילם הבעלים מקבל את הכפל
ועד"ז מובן למה לא שנינו שפשע במשנה כיוון שהשומר חינם שפטור בגו"א אעפ"כ מקבל את הכפל (אך לריב"ן לא משמע כשיטה).
ומוסיף השיטה: ויובן החידוש של הסיפא שנעמיד את הסיפא בשומר שכר שאע"פ שמן הדין הוא סופג את הנזק ולא הבעלים בכ"ז הבעלים מקבלים הכפל ולא השומר (כגון במקרה שהשומר שכר סיכם עם הבעלים שדינו יהיה כשומר חינם. אך לריב"ן וודאי שלא משמע כשיטה). __ רש"י ד"ה: 'מתקיף לה רמי וכו'…': בגמ' שואל רמי בר חמא איך קונה את הכפל בשעת התשלום (בהו"א) והרי זה דבר שלא בא לעולם ומבאר רש"י שאע"פ שבדר"כ לשון מתקיף בגמ' זה על אמוראים כאן ההתקפה על המשנה עצמה. אך הריטב"א חולק: ההתקפה של רמי בר חמא אינה על המשנה אלא על הצריכותא, כיוון שרק לאחר הצריכותא שהבנו שהכפל זה לא תקנת חכמים, שאז היה השומר מקבל את הכפל בלי קשר אם המפקיד מעוניין להקנות לשומר או לאו. ורק עכשיו הבנו שהמפקיד מקנה את הכפל לשומר כשמשלם וע"ז באה ההתקפה של רמי בר חמא איך אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולא על המשנה. __ שואל המהרש"ל: מנין לנו שר"מ סובר שיכול להקנות רק אם עבידי דאתו והרי לא משמע כך מדעתו של ר"מ בקידושין? עונה המהרש"ל: רב הונא שסובר כר"מ אומר שמדובר שעשויים לבוא כגון פירות דקל, גם בקידושין מדובר שנמצא/ת בתהליכי גיור וכיו"ב שאז עשויים לבוא. __ תוס' ד"ה: "כגון פירות דקל דעבידי דאתו": שואל תוס': גם אם נגיד שעבידי דאתו, איך באמצעות המעות השומר קונה את הכפל והרי מעות אינן קונות כלל! מלבד קללת מי שפרע (=למי שהתחייב לשלם על משהו ולבסוף לא קנה) שאלה נוספת: מדוע המקשן בגמ' אומר "...מי יימר דמיגנבא – פירוש שמי אמר שתיגנב בעתיד (-שמא תאבד) והרי היא כבר נגנבה לפני התשלום (ההו"א שלנו זה שהשומר קונה את הכפל באמצעות התשלום ולכן משמע שכבר נגנבה) עונה תוס' על שתי השאלות: כנראה הקניין של הכפל נעשה כבר בשעת המסירה, שהקנה לו את הפרה לכפל, ואינו קונה הכפל במעות ובאמת עדיין לא נגנבה. ומבהיר תוס': שאע"פ שבמי שמת (ב"ב קמז:) אומרים לגבי דקל לפירותיו שרבנן יודו שקונה וכנראה שזה משום שעבידי דאתו, אבל אצלנו לגבי פרה לכפלה אפילו לר"מ לא יקנה משום דלא עבידי דאתו.
שואל תוס': בפרק השולח מסתפקים לגבי עבד שמכרו רבו לקנס, אולי לפי ר"מ לא קנה משום שלא עשוי להינגח, או אולי לרבנן כן יקנה משום שזה כמו דקל לפירותיו שאז קונה והרי אצלנו אמרו שהמוכר פרה לכפלה – לא קנה ולכאורה זה כמו עבד לפירותיו ששם מסתפקת הגמ' שאולי כן קונה?
עונה תוס': עבד לקנס הרבה יותר שכיח ולכן אולי יקנה כיוון ששם יש רק ספק אחד – שתינגח בשונה מפרה לכפלה שיש שלושה ספקות ולכן כאן ודאי לא קונה. תשובה נוספת: נגיד שכאן פושטים ואומרים שגם לר"מ בעבד שמכרו רבו לקנס לא קונה. שאלה סמויה (-שאלת הגמ'): לכאורה א"כ איך השומר קונה את הכפל במשנה? עונה תוס': השומר קונה כדאמרינן בע"ב שהמפקיד נעשה כאומר לו שאם תיגנב ותשלם לי, אני מקנה לך למפרע את כל הפרה שלי כבר מעכשיו ולפ"ז יוצא שכל גוף הפרה שייך לשומר וקונה את הכפל ממילא. רעק"א: (צריך לבדוק אם זה הרעק"א שהרב אמר) אפשר לקנות את הכפל בכסף. כי זה כמו קרקע שנקנית בכסף, כי הגנב עצמו עלול להחזיר בקרקע, אם לא יהיה לו דרך אחרת להחזיר. __ תוס' ד"ה: 'דלמא מודי ומיפטר':
תוס' מסביר שהמקרה בגמ' זה שיודה דווקא קודם שהגיעו עדים, שאז פטור מלשלם את הכפל.
אך זה רק לפי רב שסובר "שמודה בקנס ואח"כ באו עדים – פטור" ולא כשמואל שסובר שאם בסופו של דבר הגיעו עדים – חייב. שואל תוס': לכאורה במרובה (עה:) משמע לא כרב, שלומדים שם שהודאת פיו כעדות עד אחד ולפ"ז אם הגיעו שני עדים לאחר הודאת פיו משמע שיהיה חייב! (כמו שבעד אחד שפטר אדם, אם לאחמ"כ הגיעו עדים יתחייב כמאמר העדים.) עונה תוס': שם יתחייב משום שפטר את עצמו מהכל ולכן גם רב יסכים שבמקרה כזה יהיה חייב אם יגיעו עדים וממילא יתחייב גם בקנס, אבל כאן שהודה בקרן ג"א יבואו עדים יהיה פטור מהקנס. תוס' מוכיח שהלכה כרב: מכך שר' יוחנן סובר כרב שפטור, ור' יוחנן ושמואל הלכה כר' יוחנן (עירובין מז:) – ומוכח שהלכה כרב. האחרונים: למה תוס' מעמיד את המקרה כאן רק לרב, למה שנסביר במקרה אחר שיסתדר לדעת כולם? כגון, שמדובר במקרה שעדים לא הגיעו.. עונים האחרונים: מוכרח לומר כך כי משמע מהגמ' "ואי משתכח גנב" – יימצא הגנב "דלמא מודי ומיפטר" ולכן מוכרח לומר שידע שאמורים להגיע עדים (וגם לכן מודה מהר ע"מ לא להתחייב גם בכפל). הריטב"א על "סתמא דמלתא שבחא": ע"פ הנימוקי יוסף שגם באבדה יש את העניין של הכפל, לכאורה יוקר זה שבח הבא מגוף הבהמה – שהבהמה עצמה שוויה עלה ולכאורה הרווח היה אמור ללכת למפקיד. ומשמע מהמשנה: שאעפ"כ יוקר זה שבח הבא מהעולם ולא מגוף הבהמה – שבעיני העולם שוויה עלה אך היא עצמה נשארה אותו דבר ולכן גם היוקר ילך לשומר.
שואל המהר"ם שיף על רש"י ד"ה: 'נעשה כאומר לו' (הראשון): רש"י אומר שהסיבה שהשומר קונה את הכפל זה משום שהמפקיד מוכן להקנות רק דבר שספק עתיד לבוא (כגון כפל) אבל דברים שוודאי יבואו (כגון גיזות וולדות) לא יקנה לשומר. וא"כ מדוע הגמ' מבררת "מאי פסקא?" והרי יש לנו טעם ברור?
ועונה (ע"פ הריטב"א):
רש"י ד"ה 'לכשתגנב': רק אם הוא - השומר ישלם את הקרן, הוא יקבל את הכפל. שואל המהרש"א: לגבי רש"י ד"ה "לכשתגנב": לכאורה מה שמוסיף רש"י זה די מיותר ודי ברור שרק אם שילם הקרן מקנה לו את הכפל. עונה המהרש"א:
רש"י: הנפק"מ שב'איכא דאמרי' הא' יש את השאלה של ר"ז, שהרי שם הגיזות וולדות לא נקנים, כי הבהמה נקנת לו במועד הגניבה. אבל ב'איכא דאמרי' הב', מכיוון שזה נקנה לו סמוך לגניבה, אז הגיזות וולדות נקנים לו. מהר"ם שיף (ורעק"א) על 'איכא בינייהו': מכח מה שרש"י אומר, ניתן להבין, שיש גם נפק"מ בדין שאם יש קושייא דר' זיירא יוצא שהשומר לא מקבל את הגיזות והוולדות גם לאחר הגניבה ואם אין מקבל כבר משעת הגניבה __ תוד"ה 'אי נמי וכו'…': הקדמה: לפי הלשון הא' במקרה שנגנבה באגם – עדיין השומר יקבל את הכפל שנקנה לו כבר בשעת המסירה למפרע
אך ללשון הב' אם נמצאת באגם לא יכול לקנות הכפל סמוך לגניבתה בקניין חצר.
שואל תוס': למה לא אמרה הגמ' "שנעשה כאומר לו... קנויה לך מעכשיו ועד סמוך לגניבתה" ונרוויח שהגיזות והוולדות לא מגיעים לשומר עד הגניבה והשומר יקנה הכפל גם כשנמצאת באגם?
וראיה לכך (שהקניין התחיל ותופס משהו ע"מ שיקנה הבהמה גם באגם): בכתובות (פב.) שאם אדם אמר לחבירו "משוך בהמה זו ותקנה מעכשיו ויסתיים הקניין לאחר שלושים יום, אפילו אם עומדת באגם בזמן סיום הקניין – קנה חבירו את גוף הפרה. אך את הגיזות והוולדות קונה רק מסיום הקניין.
וראיה לכך שהקניין מסתיים לגמרי רק בסוף: בקידושין (ס.) אדם קידש אשה מעכשיו ועד לאחר שלושים יום ובא אחר וקידשה מעכשיו ועד עשרים יום ובא אחר וקידשה מעכשיו ועד עשרה יום ובא אחר וקדשה מעכשיו – כולם תופסים בה! וצריכים לתת לה גט! ומכך שכולם יכלו לקדשה משמע שעדיין לא נחשבת מקודשת עד סוף הקניין ולכן יכלו לקדשה כי עדיין לא נחשבת "אשת איש".
ומשמע לכאן שכל עוד הקניין לא הסתיים הפרה בחזקתו אך עדיין לא שלו לקנות גם גיזות וולדות שעליה.
מתרץ בתוס' - רבנו פרץ: כאשר התחיל הקניין באמצעות משיכה במקום הראוי לקניין משיכה והסתיים במקום שגם הוא ראוי לקניין משיכה – יקנה את הפרה ולכן בכתובות קונה. אבל אצלנו שרוצה להתחיל בקניין חצר חייב גם לסיימו בקניין חצר ולפ"ז במקרה שנמצאת באגם ששם א"א לקנות בחצר – לא יכול לקנות את הפרה! ולכן לא ניתן לומר "מעכשיו עד סמוך לגניבתה". (ולגבי אשה כבר מתחילת הקניין נקנית בשווה פרוטה, וכיוון שהפרוטה עדיין אצלה/השתמשה בו – קנויה.)
תירוץ תוס', ע"פ ר' שמעון שקאפ:
קיקיון דיונה: דיוק הגמ' זה לא מהמילה "שילם" אלא "שילם ולא רצה להישבע" שמשמע מכך "שילם" – שילם ממש, "ולא רצה להישבע" – ז.א. שרק לגבי השבועה שייך העניין שרצה, ומכך שלא כתוב שרצה לשלם משמע שכנראה שילם ממש (שהיו כותבים "לא נשבע ורצה לשלם" וכיו"ב) וזוהי שאלת הגמ'. תוד"ה 'אלא מהא ליכא למשמע מינה וכו'…': שנינו תוספתא: שברישא שם אמר הוא (הרי את...) ונתן הוא (שווה פרוטה) – מקודשת, ובסיפא אם אמרה היא ונתנה היא – לא מקודשת. ונדייק מהרישא שאם נתן הוא ואמרה היא או לחילופין – אינה מקודשת, אך מהסיפא ניתן לדייק הפוך שאם נתן הוא ואמרה היא – מקודשת. ובקידושין (ה:) מתרצים שכל מקרה שלא בדיוק כרישא נעשה דינו כסיפא. ולכאורה למה שלא נעשה כך גם במשנתנו שמקרה לא בדיוק כרישא ששילם ממש דינו נעשה כסיפא שלא מקבל את הכפל (כגון שאמר הריני משלם יעשה דינו כסיפא שלא מקבל את הכפל) ויקשה לר' יוחנן שאומר שאף אם אמר הריני משלם – השומר קונה את הכפל? ומתרץ תוס': אכן שילם במשנה זה שילם ממש אבל יכול להיות שגם אם אמר הריני משלם יקבל הכפל. רק המשנה כתבה ששילם ממש כדי להשמיע לנו כדעת אביי או כרבא שחולקים לגבי שומר שנשבע ולאחמ"כ שילם האם מקבל את הכפל או לאו. אביי – לא מקבל הכפל משום שכבר הטריחו לבי"ד ולכם המפקיד לא מקנה לשומר את הכפל. רבא – מקבל הכפל כי בכ"ז שילם לבסוף. לאביי שסובר שלא מקבל הכפל, משמע מהמשנה כך – שילם ולא רצה להישבע – בהתחלה, מקבל הכפל. אך אם (נשבע ו)לא רצה לשלם – בהתחלה, לא מקבל את הכפל. ולרבא שסובר שבכ"ז מקבל הכפל. אך לרבא משמע כך ששילם ולא רצה להישבע – ז.א. לא רצה לעמוד בשבועה, ולכן מקבל את הכפל. אך אם נשבע ולא רצה לשלם – כלל, לא מקבל את הכפל. שואל הריטב"א: לפי רבא מה ההבדל אם משלם ממש אחרי שהוא נשבע או שהוא אומר הריני משלם, הרי לכאורה זה אותו דבר? ומסביר הריטב"א: שבאמת בגלל שהוא נשבע אז יכול להיות שאם הוא רק אמר הריני משלם, שהוא לא באמת ישלם משום שהוא כבר נפטר בשבועה, ולכן רבא אומר שרק כאשר הוא משלם ממש אז בעל הבית מקנה לו את הכפל. רעק"א: לפי מ"ד שאמר הריני משלם יכול לחזור בו ודאי שהמפקיד לא יקנה הכפל לשומר אם יכול לחזור בו (במיוחד כאשר כאן מדובר שנשבע כבר – שנפטר מחיובו). __ שואל הגיליון על 'מי אלימא ממתניתין וכו'…': מדוע לא אומרים שמשנתנו באמת מדברת ששילם ממש, ונקט שילם ממש ולא נקט שאמר שישלם, כדי לדייק כדברי אביי או רבא כמו תוד"ה "אלא מהא..."? __ תוד"ה 'שואל עד שישלם': לפ"ז גם אם התנה השואל עם המפקיד שיהיה דינו כשומר חינם עדיין לרב זביד יקבל הכפל רק אם שילם ממש.
אך ללישנא קמא דרב פפא, שלא מקבל משום שלא יכול לומר 'מתה מחמת מלאכה', במקרה שהתנה יקבל הכפל כיוון שיכל לומר שנגנבה/נאנסה ששכיחים.
__ תוד"ה 'ללישנא קמא דרב פפא וכו'…': ללשון הא' של רב פפא שמקבל רק אם שילם ממש משום ש'מתה מחמת מלאכה' לא שכיח, ודאי שאין שאלה מהברייתא שגם שם משמע שילם ממש. אך לרבנו חננאל שגרס ל'לישנא קמא ודאי הויא תיובתא': שלפי הסברא הראשונה של רב פפא שלא שכיח 'מתה מחמת מלאכה', ולכן המפקיד לא מקנה את הכפל לשומר.
וקשה מהברייתא ששם משמע שאם שילם ממש – מקבל את הכפל והרי המפקיד לא מקנה את הכפל לשומר כי ממ"מ לא שכיח.
וללשון הב' לא קשה משום שנגיד ששואל מקבל הכפל רק אם שילם ממש והברייתא נקטה הריני משלם משום שנקטה כך גם לגבי שומר חינם ושומר שכר. גליון הש"ס מסביר מה הציק לר"ח: אם אין שאלה מהלשון הראשונה, אז היה אמור להיות הוכחה ללישנא א' דרב פפא מהברייתא, ובכ"ז לא גרסנו 'תניא כוותיה כרב פפא'. ולכן ר"ח גורס שיש שאלה מהלשון הא'. __ תוד"ה "וחזר ואמר איני משלם וכו'...': מכאן מוכיח ר"ת שבמקרה שהלווה אמר למלווה השבע אתה וטול ממני את סכום המחלוקת – כל עוד המלווה לא נשבע, יכול הלווה לחזור בו. ולומדים זאת מעצם האפשרות בגמ' שאולי התכוון לחזור בו – משמע שיכול לחזור בו. ובמקרה שאמר לחבירו "עבדי גנבת והלה אומר לו אתה מכרתו לי רצונך השבע וטול, ונשבע אינו יכול לחזור בו, ולפ"ז צריך לגרוס "ונשבע" עם וא"ו שאז משמע שרק אם נשבע בפועל – אינו יכול לחזור בו אבל לפני עדיין יכול לחזור בו.
ולפ"ז בשבועות (לט.) אומרים שאם אמר שאינו רוצה לשלם אלא להישבע – מסלקים אותו מהבי"ד, ורש"י מפרש שמוצאים אותו מהבי"ד כיוון שכבר אין לו מה לעשות שם. ולכן מוכרח תוס' לפרש שמסלקים אותו מהבי"ד ע"מ שלא יתחרטו ויתביישו לחזור בהם, אך בכ"ז יכול לחזור בו. וכך עדיין משמע כר"ת שיכול לחזור בו.
אך נראה שר"ת חזר בו בשו"ת: שכותב שם שהגירסא הנכונה זה "נשבע" בלי וא"ו ולפ"ז משמע שאם אמר "...רצונך השבע וטול - נשבע אינו יכול לחזור בו" ז.א. שהנשבע אינו יכול לחזור בו גם לפני שנשבע בפועל. ולכאורה קשה מסנהדרין (כד.): לגבי בעל דין שהסכים שאב בעל הדין השני ידון במשפט.
שאומרים בגמ' שם מחלוקת האם יכול לחזור בו או לאו, והמחלוקת רק לאחר גמר דין אך לפני לכולם יכול לחזור בו. ולפ"ז יכול לחזור בו לדברי הכל קודם שנשבע ומשמע משם היפך דברי ר"ת!?
ועונה תוס': היות ואמר לשני השבע וטול ז.א. קיבל על עצמו לשלם לאחר שיישבע התובע, זה נקרא כבר "לאחר גמר דין" ולא יוכל לחזור בו.
ותוס' מפרש את לשון הגמ' "מהדר קהדר ביה" שלכאורה משמע שיכול לחזור בו: הכוונה כאן לא שיכול לחזור בו אלא שרוצה לחזור בו ולכן אולי המפקיד לא ירצה להקנות הכפל לשומר משום שהטריח אותו לבוא לבי"ד כשנשבע השומר.
וכן אנו רואים כך לקמן (לה.) שהטריח את הבעלים ולכן לא מקבל את יוקר הנזמים. וכן בבבא בתרא (קלח.) לגבי אדם שהקנו לו עבדים ובתחילה שתק ולכן קנה את העבדים אך לבסוף צעק שהוא "מהדר קהדר ביה" אבל בכ"ז לא יכול לחזור בו ומשתמשת הגמ' בביטוי זה אע"פ שאינו יכול לחזור בו.
__ מחלוקת רי"ף והרמב"ם – רא"ש לגבי הדין בכל ספקות אלו: הרי"ף והרמב"ם – המפקיד והשומר יחלוקו בכפל משון ממון המוטל בספק – חולקין רא"ש – המפקיד מקבל את הכפל משם המוציא מחברו עליו הראיה.
הראשונים: הרי"ף והרמב"ם לא מביאים את המקרה של שילם לבנים כיוון שהם סוברים כלשון הא' "שנעשה... קנויה לך מעכשיו"
__ תוד"ה "הריני משלם ומת כו'": שואל תוס': איך יקבלו בני השומר את הכפל והרי "אין אדם מוריש קנס לבניו (כתובות מא:)"? עונה תוס' הרא"ש: שם מדובר שלא יכול לרשת את הקנס לגבי בת האב כמו שלא יורש את הבת.
אבל כאן שיורש את הפקדון יורש גם את זכויות הפקדון – כגון כפל.
רעק"א מסביר: לכאורה מה הקשר "אין אדם מוריש קנס" והרי הסברנו בריטב"א שהשומר מת עוד לפני שנגנבה ולפ"ז הכפל נולד לעולם לאחר שהאב לא היה בעולם
המהרש"א שואל על תוס': לכאורה מהי שאלת תוס' והרי נגיד שהספק כך האם המפקיד הקנה הכפל לשומר ואז כיוון שאין יכול להוריש הכפל יישאר אצל הגנב או שהמפקיד לא הקנה לו את כפל ולכן הכפל יילך אליו (למפקיד או לגנב)? עונה המהרש"א: אם הכפל יילך לגנב ודאי שהמפקיד לא ירצה להקנות את הכפל לבניו של השומר כיוון שאז זה יגיע לגנב וודאי שהמפקיד במקרה כזה לא מקנה לשומר. ומוכרח לומר שהספק זה אם המפקיד מקבל את הכפל כיוון שחזרו בו בניו או בני השומר שבאמת לא חזרו בהם.
וע"ז באה שאלת תוס' "שאין אדם מוריש קנס לבניו"?
???ריטב"א: מוכרח לומר שקודם מת ורק אח"כ נגנבה כיוון שאם היה חי בשעת הגניבה היה מקנה הכפל לבעלים כבר סמוך לגניבתה ואז
??? ???רעק"א מסביר את שאלת תוס': לפי מה שהסברנו בריטב"א שקודם מת ואח"כ נגנבה, יוצא שהקנס נולד לעולם רק לאחר מות האב ולכן שואלים האם הכפל שייך לבנים או למפקיד???
__ תוד"ה "שאל מן האשה": רש"י בד"ה "שאל מן האשה" מעמיד את הספק במקרה שהאשה השאילה פרה של נכסי מילוג שהגוף לאשה והפירות לבעל ובזה מסתפקים האם ששילם לבעל זה כמו ששילם לאשה ויקבל הכפל או לא.
ושואל תוס': והרי אם שאל מהאשה את הגוף זה כאילו שאל גם את הפירות מהבעל וכן אם שילם לבעל זה כאילו גם שילם לאשה (שבסופו של דבר הכל מגיע לשניהם יחד). ???ועונה תוס': הספק בגמ' זה ששילם לבעל רק את חלקו בפירות ולא שילם את הקרן ומסתפקים האם יקבל הכפל על הפירות או לא. וזה יותר דחוק שיקבל הכפל משילם לאחד משותפין כיוון ששם שילם לאחד מהם את כל חלקו בקרן. אך זה דחוק (כיוון שבכ"ז לא משנה אם שילם לבעל או לאשה) ולכן תוס' מפרש אחרת: הספק הוא שהאשה השאילה פרה ולאחמ"כ התחתנה ועכשיו ששילם לבעל את הפירות.
ומסתפקים האם יקבל את הכפל שעכשיו הפירות של הבעל ושילם את חלקו בפירות וזה כאילו ששילם לה לפני שהתחתנה (נעשה כאומר...) או שלא יקבל הכפל משום שהיה עליו לשלם לאשה גם את הפירות כי היא הייתה אחראית להקנות לו את הכפל בשעת ההשאלה. (וכן גם אם שאלה האשה ושילם הבעל את חלקו).??? וריב"ן פירש אחרת: שאל פרה מהאשה ומתה ושילם לבעל האם מקבל את הכפל?
וא"א לומר כמו בשילם לבנים שאז אולי יקבל הכפל משום ניחותא דאביהם
אך אצלנו אין ניחותא דאשה שהבעל ירצה לקיים את רצון האשה ולכן יקנה הכפל לשומר ולכן גם אם בשילם לבנים מקנה הכפל משום ניחותא דאביהם אולי כאן לא יקנה משום שאין ניחותא דאשה.
או שמא כן יקנה כי שילם לבסוף.
ולפ"ז גם ללישנא דמעכשיו – שקונה השומר את הכפל כבר משעת המסירה אולי המפקיד לא מקנה את הכפל לבעל משום הנחת שיש לו מן האשה כי גם היא לא חסה על בעלה וולכן המפקיד לא מקנה לו או שמא מקנה כיוון שבכ"ז שילם. וכן גם לגבי אשה ששאלה ושילם בעלה ג"א השומר יקנה הכפל לבני השומר משום ניחותא דאביהם כאן אולי לא יקנה לבעל את הכפל כי אין ניחותא דאשה. ראה סיכום הספקות. גמ': רב הונא אומר שמשביעין את ההמלווה שהמשכון אינו ברשותו כי חוששים שלקחה לעצמו. ( רש"י ד"ה "משביעין אותו": משביעים אותו שאינה ברשותו גם במשנה אע"פ שנפטר משתי השבועות האחרות. ראה מאירי.
ומשמע לא כדברי התשובה השנייה של תוד"ה המפקיד שאומרים שם שבמשנה אינו צריך להישבע שאינה ברשותו. )
ומקשה הגמ' מברייתא שנאבד המשכון ולפ"ז מורידים מסכום ההלוואה כשווי המשכון ובסיפא דרישא מעבירים את השבועה מהלווה למלווה שמא ישבע הלווה כמה שווה (בגלגול) ויוציא המלווה את הפיקדון ויוכיח ששיקר.
ומקשה הגמ' משם: והרי איך יוציא את הפקדון שהרי נשבע שאינו ברשותו!?
תוד"ה "שמא יוציא הלה את הפקדון": רש"י פירש שהבעיה אם יוציא המלווה את הפקדון ויוכיח ששווה אחרת ממה שהלווה נשבע קודם לכן זה שיפסול את הלווה לעדות ולשבועה לאחר שנתפס בקלונו.
ושואל תוס': מה הבעיה שישבע?! אדרבה שכך הלווה ידקדק בדבריו להישבע באמת וכי אנו באים לקראת הרמאי שלא נפסול אותו לעדות ולשבועה?! הריטב"א מסביר את רש"י: זה לא תקנה לרמאי, כיוון שיכול להיות שעבר זמן ובינתיים הלווה מדמיין שהמשכון שווה יותר, אך בפועל שווה פחות. ואם יישבע כדבריו יכול להיות שיוציא המלווה את הפיקדון ויפסול את הלווה לעדות ולשבועה בטעות, אע"פ שאינו רמאי! ולכן תיקנו חכמים שהמלווה ישבע ולא הלווה שמא...
תוס' אומר שאולי נגיד: שהמשכון באמת בתחילה היה שווה כדברי הלווה, אך בינתיים התקלקל ושוויו פחת, וחכמים לא רוצים לפסול את הלווה בטעות - אע"פ שאינו רמאי ולכן מעבירים את השבועה למלווה.
תוס' דוחה: א"א לומר כך כיוון שבהמשך הגמ' מביאה אפשרות שאולי גם המלווה לא יישבע כיוון שיחפש הלווה את הפיקדון ויוכיח אחרת ויפסול את המלווה. ולגבי זה א"א לומר שאולי שוויו של המשכון עלה ולכן ייפסל המלווה אע"פ שאינו רמאי (כמובן ששווי של משכון בדר"כ לא עולה עם הזמן) ומכך שמביאה הגמ' את האפשרות הזו מוכח שלהסביר כך את רש"י. ר"ת עונה וחולק על רש"י: אנו מעבירים את השבועה למלווה לא משום שחוששים שמא הלווה ייפסל אלא משום שזה גנאי לבי"ד שהלווה נשבע ולאחמ"כ מוכיחים שנשבע שבועת שקר. אך בכ"ז משביעים את המלווה ולא חוששים משום שהמלווה לא יישבע עד שחיפש היטב ויודע שלא יוכל למצוא את המשכון.
ושואל תוס': א"כ שהמלווה כאן נשבע כמה היה שווה ולפ"ז קובעים כמה עוד צריך להחזיר הלווה למלווה, למה שנו אותו גם יחד עם אלו שנשבעים ונוטלים וא"א לומר תנא ושייר כי שנה התנא "אלו נשבעים..." (שבועות מד: ובתוס' שם).
עונה תוס': שם מדובר שהצד השני לא יכול להישבע, כגון ב:
גזלן וחובל – שניכרים הדברים שנכנסו לביתם שלמים ויצאו חבולים/חסרים. חנווני על פנקסו – שאינו יודע האם שליחו נתן לפועלים מה שהתחייב. שכיר – שלא קיבל שכרו ובעה"ב לא יכול להישבע כיוון שטרוד בפועליו. מוציא הוצאות על נסכי מילוג – שאין אשתו יודעת כמה הוציא.
אבל כאן הלווה יכול להישבע ורק משום תקנת חכמים "שמא..." לא נשבע והעבירו זאת למלווה.