פרשני:שולחן ערוך:חושן משפט רז יג

ערך זה הוא מתוך פרויקט פרשני - הפירוש השיתופי לכתבים תורניים. מטרת פרויקט פרשני היא יצירת פירוש שיתופי על כל הכתבים התורניים, החל מהמשנה ועד ספרי השו"ת האחרונים הנכם מוזמנים להשתתף בעריכת הפירוש באמצעות דף העריכה או יצירת פירושים לערכים חדשים. יש לך שאלה על הפירוש? ניתן להשתמש בדף השיחה ובהוספת תבנית שאלה בראש הדף. מעוניין בהסבר למקור שלא קיים עדיין בפרשני? צור אותו כעת וכתוב את שאלתך בדף השיחה.

שולחן ערוך:חושן משפט רז יג

סעיף יג[עריכה]

וכן תנאים שמתנים בני אדם ביניהם, אע"פ שהם בעדים ובשטר: אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה ולא אתן לך, אע"פ שעשה או שהיה הדבר, לא קנה, שכל האומר: אם יהיה אם לא יהיה, לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה. הגה: ויש אומרים דג' חלוקין בדיני אסמכתא, דכל מה שאין בידו ותלוי ביד אחרים, כגון שא"ל: קנה לי יין ממקום פלוני ואם לא תקנה תחייב לי בכך וכך, דזה אינו תלוי בו דדילמא לא ירצו למכור לו, הוי אסמכתא בכל ענין ולא קני; ומה שיש בידו לעשות אם לא גזים, כגון שאמר: אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטב, לא הוי אסמכתא, וקניא; אבל אי גזים ואמר: אם לא אעבוד אשלם אלפא זוזי, הוה אסמכתא ולא קניא. לפיכך כשמוכר מקנה ללוקח על תנאי: אם תעשה לי כך תקנה, הוי אסמכתא, כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר רק ביד הלוקח. אבל אם אין בידו לגמרי, ולא ביד אחרים, כגון המשחק בקוביא וכיוצא בו, שאינו יודע אם ינצח או לא ואפילו הכי התנה, ודאי גמר ומקני מספק. בד"א, כששוחקין במעות מוכנים. אבל אם שוחקים באמנה, אין מוציאין ממנו מה שהפסיד (טור בשם ר"י). ויש אומרים אפילו נתן לו משכון על המעות לא מהני, דמעות אין כאן משכון אין כאן, כמו שנתבאר לעיל סימן ק"ץ סעיף ט'; אבל כשמעות מוכנין על הדף, מותר לשחוק ואין בו אסמכתא (מרדכי פרק זה בורר), ודלא כיש חולקין ואוסרין לשחוק בכל ענין (הגהות מרדכי הנ"ל). וי"א דאינו מותר רק כשהדף שהמעות מונחים עליו קנוי לשניהם (תוס' פ' הנ"ל ב"י בשם ר"י), וע"ל סי' ש"ע, ולא מקרי אסמכתא אלא כשעיקר הדבר תולה בתנאי, אבל מי שמחייב עצמו לחבירו ואומר: אם יהיה בחיים יתן לו ואם לאו יתן ליורשיו, זה לא מקרי אסמכתא, דהא על כל פנים חייב ליתן לו, וכן כל כיוצא בזה (ב"י בשם תשובת רשב"א). י"א הא דמשחק בקוביא לא הוי אסמכתא, הוא מטעם דמאחר ששניהם מתנין זה כנגד זה וכל אחד יוכל להפסיד, אגב דבעי למקני גמר ומקני. ולכן כל שנים שהמרו זה עם זה, קנו, אם קנו מידן; ודוקא שאין בידן גם כן, אבל מה שבידן, לא, כמו שנתבאר גבי ערבון בסמוך סעיף י"א (טור ומרדכי פרק איזהו נשך בשם ר"ת); ואפילו בזה יש חולקין, ולכן הוצרכו לתת טעמים אחרים גבי משחק בקוביא וקנסות שדוכין, לקמן סעיף ט"ז.

גדרי אסמכתא:

1. ב"מ סו,ב: הכי אמרינן משמיה דרבה: כל דאי לא קני.

2. ב"מ עג,ב: האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה - משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט. אמר אמימר: אמריתא לשמעתא קמיה דרב זביד מנהרדעא. אמר: כי קאמר רב חמא - הני מילי ביין סתם, אבל ביין זה - לא, מי יימר דמזבני ליה ניהליה? רב אשי אמר: אפילו יין סתם נמי לא, מאי טעמא? אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולרב אשי מאי שנא מהא דתנן: אם אוביר ולא אעביד - אשלם במיטבא! - התם בידו הכא לאו בידו.

3. ב"מ קד,ב: ההוא גברא דקבל ארעא מחבריה, אמר: אי מוברנא לה - יהיבנא לך אלפא זוזי. אוביר תילתא. אמרי נהרדעי: דינא הוא דיהיב ליה תלת מאה ותלתין ותלתא ותילתא. רבא אמר: אסמכתא היא. ואסמכתא לא קניא. ולרבא, מאי שנא מהא דתנן: אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא? - התם לא קא גזים, הכא כיון דקאמר מילתא יתירתא - גוזמא בעלמא הוא דקגזים. הלכה כרבא.

4. סנהדרין כד,ב: משנה: ואלו הן הפסולין - המשחק בקוביא וכו'.

גמרא: משחק בקוביא מאי קא עביד? - אמר רמי בר חמא: משום דהוה אסמכתא, ואסמכתא לא קניא. רב ששת אמר: [כל כי האי גוונא - לאו אסמכתא היא. אלא:] לפי שאין עסוקין ביישובו של עולם.

הגר"א מציין שהרמב"ם לא גרס את המילים שהקפנו בסוגריים.

תוס',רא"ש^[1],רמ"א: אם אין בידו ולא ביד אחרים (=אין בידו כלל) - תקף. כגון משחק בקוביא.

אם אין בידו ויש ביד אחרים - הוי אסמכתא. כגון זולשפט, ערבון, משליש שטרו^[2].

אם יש בידו - אם גזים - הוי אסמכתא. כגון אם איבור אשלם אלפא זוזי.

אם לא גזים - תקף. כגון אם אוביר אשלם במיטבא אלפא זוזי.

רמב"ן,ת"ר,ר"ן: סוברים כתוס' לגבי 'בידו' ולגבי 'לא ביד אף אחד' אלא שלדעתם בדבר שבידו מעיקר הדין תמיד הוי אסמכתא, אלא שאם לא גזים חכמים תקנו שישלם. המקור לכך (שזוהי תקנה) הוא רבנו האי^[3].

רמב"ם,שו"ע: כל האומר אם יהיה או לא יהיה הוי אסמכתא, ואין חילוק בין בידו או לא ובין גזים או לא. אמנם לשיטתם בכל מקרה שאמר מעכשיו או שהקונה החזיק כבר בחפץ לא הוי אסמכתא (כמבואר בסע' ב ע"פ ב"מ סו,ב). המקור לרמב"ם הוא דברי רבה בב"מ סו,ב "כל דאי לא קני". לגבי משחק בקוביא הרמב"ם כתב "הרי זה גזל מדבריהם", ומבאר הגר"א על הגמ' שם שהרמב"ם לא גרס בדברי רב ששת שלא הוי אסמכתא. לפי"ז גם רב ששת מודה שהוי אסמכתא אלא שסבר שלעניין פסילת עדים זה לא פוסל ולכן הביא שם טעם אחר.יש להקשות על הרמב"ם מהגמ' לגבי זולשפט שחילקה בין בידו ללא בידו. הב"י מיישבו שסבר כר' האי שבין בידו ובין לא הוי אסמכתא אלא שחכמים תיקנו בבידו שישלם. עוד קשה עליו, אם כל תנאי הוי אסמכתא כיצד מצינו תנאי בני ראובן ובני גד. הב"י מיישב שהתנאים הם במקרה שהקונה החזיק קודם קיום התנאי. ולגבי תנאים בקידושין ובגיטין שמצינו שמועילים אף קודם נתינתם, מכיוון שאדם מקפיד בנושאים אלו, לא הוי אסמכתא, כיוון שלא היה אומר לולא גמר בדעתו.

הסמ"ע סובר שדעת הרמב"ם לחלק בין אם עיקר כוונתו להקנות ועשה ע"כ תנאי, שאז לא הוי אסמכתא לבין אם עיקר כוונתו שיקויים התנאי ולצורך כך אמר שיקנה, שאז הוי אסמכתא. והב"י והש"ך הבינוהו כפי שכתבנו לעיל בדעת הרמב"ם, והסבירו את חילוק הרמב"ם באופן אחר (עיין סעיף ב).

חינוך: כל מה שמתנה דרך קנס הוי אסמכתא, אחרת לא.

משחק בקוביא: רמב"ם,הגהמ"ר,שו"ע: הוי אסמכתא.

שאר הראשונים,רמ"א: לא הוי אסמכתא. הרמ"א מוסיף שצריך שישחקו במעות מוכנים ולא באמנה, והוסיף שי"א שמועיל דוקא כשהדף שהמעות מונחים עליו קנוי לשניהם (תוס'). הסמ"ע מבאר את הי"א בשתי אפשרויות: או שצריך תנאי זה משום שאע"פ שלא הוי אסמכתא מ"מ גם לא הוי חוב גמור שאפשר להוציאו בדיינים, או שצריך תנאי זה משום שלא היה פה שום קנין וכמו בכל הקנאה זקוקים לקנין. לפי הסברו הראשון צ"ל שמדובר גם אם היה קנין אחר. הנתיבות מבאר את סברתו הראשונה, שבגלל שלא יוצא בדיינים צריך שישים את המעות על הדף ואז הם כבר לא ברשותו, ולכן אפשר לקחתם. וכותב הנתיבות שהשיטה הראשונה שהובאה ברמ"א ודאי סברה כהסבר זה, שהרי לא הצריכה שהדף יהיה קנוי להם, וא"כ ע"כ מדובר שעשו כבר קנין אחר, וא"כ מדוע צריך שיהיו על הדף? אלא ודאי הסיבה היא כדי להוציאם מרשותו. והדעה השניה סברה כהסבר השני או שגם היא כהסבר הראשון ולפיכך צריך דוקא קנין באופן הזה ולא קנין אחר.

אסמכתא מדאורייתא: המרדכי בב"ק (מו) כתב שמדאורייתא קניא, שהרי ערב משתעבד למרות שהוי אסמכתא, ולכן הקדש וצדקה קונים באסמכתא, אמנם המרדכי בב"מ (שע^[4]) והרמב"ן כתבו שערב לא הוי אסמכתא. החת"ס כתב שאפשר לתלות בכך את המחלוקת אם יש דין אסמכתא לעכו"ם.

אסמכתא לעכו"ם: הראב"ד סובר שלישראל הקונה מגוי אין דין אסמכתא ולכן קונה. והרמב"ם סובר שגם לישראל הקונה מגוי יש, וכתב החת"ס שכן דעת רוב הפוסקים.

חברת ביטוח להובלות: בית אפרים - המבטח שליח שצריך להעביר סחורה ממקום למקום לא הוי אסמכתא כי עדיף אפילו מערב, ודמי לקבלן, משום שכיוון שהסוחר לא נתן למוביל אלא רק בגלל שקיבל שטר מהמבטח, א"כ המבטח הוא עיקר מקבל הסחורה והמוביל הוא שליחו של המבטח. ועוד - שמנהג הסוחרים הוא דין גמור.

סיטומתא באסמכתא: תוס' בב"מ סו,א כותבים שהקנס שעושים בשעת השידוכים מועיל ולא הוי אסמכתא, ובאחד מהטעמים מנמק שכיוון שנוהגים בו כל העולם הוי כסיטומתא. וכ"כ הבית אפרים לגבי המבטח הובלות (הו"ד לעיל).

מתוך הספר יאיר השולחן, אין להעתיק ללא רשות מהמחבר, לפרטים ורכישה.

הערות שוליים[עריכה]