רשלנות רפואית: הבדלים בין גרסאות בדף

הגדרת המושג[עריכה]

מצינו בהלכה מושגים אחדים המתייחסים לפעולות או למחדלים הגורמים נזק לזולת: אונס, שגגה, תקלה, טעות, זדון, פשיעה.

באופן עקרוני אדם אחראי לתוצאות התנהגותו אם הוא הפר את חובת הזהירות שלא להזיק לזולת או לרכושו, כאשר חלה עליו חובת זהירות כזו, ובתנאי שמדובר במצב אשר בני אדם היו חוזים באופן רגיל שהוא עלול לגרום נזק; אבל אם מרבית בני האדם לא היו חוזים מראש את ההתנהגות המסויימת כעלולה לגרום לנזק, ייראה הנזק כתקלה, ואין עליו אחריות.

בהלכה מצינו שלוש דרגות של הורגים בלא כוונת הריגה: ההורג בשגגה והעלמה גמורה, דינו שיגלה לערי המקלט; ההורג בשגגה הקרובה לאונס, כגון שאירע במיתת הנהרג מאורע פלא בניגוד לרוב המאורעות, דינו שפטור מן הגלות, וגואל הדם שהרגו נהרג עליו; ההורג בשגגה הקרובה לזדון, שיש בדבר כעין פשיעה, שהיה לו להיזהר ולא נזהר, דינו שאין הגלות מכפרת עליו, ואין ערי המקלט קולטות אותו, ואם מצאו גואל הדם בכל מקום והרגו, אינו נהרג עליו^[1].

רשלנות רפואית^[2] הוא מושג מודרני שאיננו מוכר ככזה בהלכה. המקבילה ההלכתית למושג זה הוא פשיעה.

מבחינה משפטית מוגדרת רשלנות כמעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה אותו באותן הנסיבות, או הימנעות ממעשה שאדם סביר ונבון היה עושה אותו באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות. אם נהג אדם במעשה רשלני כזה, וגרם במעשהו הרשלני לנזק לזולתו, הרי שעשה עוולה^[3].

סטיה התנהגותית מרמת זהירות סבירה, היינו מצב שאדם 'סביר' היה יכול לצפות את התוצאה הרעה שעלולה להיווצר כתוצאה ממעשה או מחדל זה, אך מבלי שהאדם העושה זאת היה מודע לעובדה שהתנהגותו לוקה בחוסר זהירות, והוא-עצמו לא צפה כלל לתוצאה כזו, ולעושה לא היתה כוונה לגרום לנזק, הרי זו התרשלות; סטיה התנהגותית מרמת זהירות סבירה, תוך כדי ידיעה שההתנהגות לוקה בחוסר זהירות, הרי זו פזיזות.

בהקשר רפואי - רופא ייחשב כרשלן אם אין הוא חוזה מראש סיכונים שרופא 'סביר' במקצועו היה צופה אותם ומקדם את פניהם; רופא ייחשב כפזיז אם היה חוזה מראש שהטיפול הרפואי שהוא נותן לחולה כרוך בסיכון ממשי לחייו או לבריאותו, והוא נוטל על עצמו במודע סיכון כזה, כשהוא ער לכך שרופא סביר לא היה נוטלו.

בערך זה יידונו העניינים הנוגעים לרופא ביחס לרשלנות רפואית - העקרונות ההלכתיים והמשפטיים של רשלנות רפואית, הן בתחום האזרחי (דיני נזיקין) והן בתחום הפלילי; הסיבות והתנאים בהם עלולים רופאים להיכשל ברשלנות; והתנאים בהם רופא יואשם כרשלן, ויחוייב בעונש מתאים, או שייחשב כטועה ויהא פטור מעונש.

לא יידונו בערך זה העניינים הנוגעים לבית הדין/בית המשפט ולמדיניות החברתית, כגון גדרי הטיעון ונטל ההוכחה, פרטי הדרישות לקשר סיבתי בין הרשלנות לבין הנזק, וקביעת גובה הפיצויים.

רקע היסטורי[עריכה]

בעת העתיקה כבר בתקופה העתיקה היתה התייחסות לנזקים רפואיים שנגרמים על ידי רופאים תוך כדי טיפולם בחולים.

לפי חוקי חאמורבי^[4] צפוי היה הרופא לעונשים שונים (כגון כריתת זרועו הימנית), אם ביצע ניתוח שגרם למותו של החולה^[5].

לפי חוקי הפרסים הקדומים נענש מנתח על מותו של חולה כדין רוצח במזיד, אלא אם כן ביצע קודם לכן ניתוחים מוצלחים בשלושה בלתי מאמינים^[6].

גם בכמה מדינות אירופאיות קדומות היו עונשים חמורים נגד רופאים שגרמו למותם של חולים, ואף היו מקומות שהרופא שגרם למותו של חולה בניתוח נמסר לידי קרוביו של הנפטר שיעשו בו כרצונם^[7].

לעומת זאת, רופאי יוון הקדומה נהנו מחסינות מוחלטת, ולא היתה עליהם שום אחריות משפטית, אפילו אם המתת החולה היתה יזומה^[8], אם כי אפלטון התנגד לחסינות של רופא שהמית במזיד^[9].

גם רופאי רומא העתיקה נהנו מחסינות כמעט מוחלטת, אם כי במקרים שניתן היה להאשים רופא ברשלנות מסוכנת, הוא נידון למאסר, אם כי פליניוס התנגד למצב זה^[10].

בימי הביניים שלטו בדרך כלל החוקים המחמירים, ובמקום שחוקים כאלו לא הופעלו ביעילות, היה ההמון מכלה נקמתו ברופא שלא הצליח בניתוח או בטיפול. במאה הט"ו למנין האומות עדיין נידון רופא למוות בשריפה על שנכשל בטיפולו באפיפיור יוהאן ה-22, וכאשר הוא נפטר, סרקו ידידי האפיפיור את בשרו של המנתח שלא הצליח להאריך את חייו. גורל דומה היה מנת חלקו של רופא החצר של איוואן השלישי הרוסי, שראשו הותז בפומבי בשנת 1490 למנין האומות, משלא הצליח לרפא את בנו של הדוכס הגדול^[11].

רקע עובדתי[עריכה]

שכיחות טעויות רפואיות - מאז ומעולם ידועה העובדה כי אחוז לא מבוטל של טעויות רפואיות קורות תוך כדי טיפול בחולים, וכי טעויות אלו גורמות לנזקים בדרגות שונות.

מחלה או פגיעה גופנית או נפשית בחולה הנגרמת על ידי רופא כתוצאה מהטיפול הרפואי נקראת מחלה או פגיעה יאטרוגנית^[12], והיא יכולה להיות כתוצאה משיקול דעת מוטעה, כתוצאה מרשלנות, כתוצאה מפזיזות, או כתוצאה מחוסר ידע. במאמר משנת 1964 דווח על 20% מכלל החולים שאושפזו בבית חולים אוניברסיטאי שסבלו מפגיעות יאטרוגניות, מתוכם 20% סבלו מנזקים חמורים ואף קטלניים^[13], ובמאמר מאוחר יותר נמצא כי 36% מכלל המאושפזים בבית חולים אוניברסיטאי סבלו מנזק יאטרוגני, מתוכם 5%2 סבלו מנזקים חמורים ואף קטלניים^[14]. בעבודה מקיפה על כל האשפוזים במדינת ניו-יורק נמצא כי כ-4% מהמאושפזים סבלו מנזק יאטרוגני משמעותי, שהאריך את אשפוזם, או שגרם להם נזק ניכר, ומתוכם כ-14% סבלו מנזקים קטלניים^[15]. משמעות נתונים אלו היא, שבארה"ב נפגעים כל שנה 180,000 אנשים בפגיעות יאטרוגניות^[16]. בשנת 1995 היו כמיליון אישפוזים בבתי חולים בישראל. לפי הנתונים האמריקאיים עולה, איפוא, כי כ-5000 מקרי מוות בישראל נבעו מתאונות רפואיות, ומתוכן כ-2500 מקרי מוות בשנה נגרמים בחלקם או המילואים מהתרשלות רפואית^[17]. בעבודה מאוחרת יותר נמצא שבשני בתי חולים מהיוקרתיים ביותר בעולם נתגלו טעויות רציניות במתן תרופות לגבי 6.7% מהחולים. בסקירה של 30000 רשומים במדינת ניו יורק מצאו נזקים שנגרמו על ידי האשפוז ב-3.7% מכל האשפוזים, כאשר כמחצית מהם היו ניתנים למניעה ו-13.6% מהם גרמו למות החולה. ההערכה היא, שבארה"ב מתים כל שנה כ-12,000 אנשים מטעויות הניתנות למניעה^[18]. כאשר בודקים את הסיבות לנזקים היאטרוגניים מתברר כי רובם נובעים מטעויות, ולפיכך הם בעצם ניתנים למניעה^[19]. אכן, מחקרים מאוחרים יותר, על סמך חישובים סטטיסטיים מעודכנים יותר, הדגימו אחוזי טעות משמעותיים נמוכים יותר^[20].

סוגים של טעויות סוגי הטעויות הם מגוונים: טעויות במתן תרופות או במינונן, טעויות ניתוחיות, טעויות באבחנה, טעויות בשיקול הדעת. אכן, יש לציין כי מרבית הטעויות לא מגיעות לכדי גרימת נזק ממשי לחולה, והם מגיעים לדיון ציבורי רק באותם מקרים שהטעויות גרמו נזק לחולה.

אין ספק שטעויות קורות בכל מערכת אנושית, אך יש לשאוף להפחתת הטעויות עד כמה שניתן. יש מי שחישב, שאם במערכות מסויימות היו עושים 0.1% טעויות, היו קורים הנזקים הבאים: 2 נחיתות אונס ליום בשדה התעופה בשיקאגו; 16,000 דברי דואר אבודים כל שעה בארה"ב; 32,000 המחאות מוטעות בבנקים בארה"ב כל שעה^[21].

סיבות לעלית השכיחות של תביעות רשלנות מאז שנות ה-70 של המאה ה-20 נצפתה עליה משמעותית במספר התביעות בגין רשלנות רפואית נגד רופאים, עובדי בריאות אחרים, ומוסדות רפואיים. דבר זה נכון במיוחד בארה"ב, ולאחרונה אף בישראל, ופחות מפותח במדינות אירופה, ובוודאי במדינות העולם השלישי. בשנים 1985-1998 היו בממוצע 360 תביעות כל שנה על רשלנות רפואית במערכת האשפוז בישראל, שמהווים כ-60 תביעות למיליון תושבים לשנה^[22]. ועדה בינמשרדית פרסמה בסוף שנת 2005 נתונים על תוצאות של 4500 תביעות רשלנות בישראל בשנים 1993-2002 כדלקמן: תיקי רשלנות רפואית שהתנהלו בבתי משפט השלום הסתיימו בפשרה ב-58%, ב-17% ניתנו פסקי דין מלאים, מתוכם ב-5% נדחתה התביעה וב-5% היא התקבלה במלואה, וב-15% מהמקרים נדחתה התביעה בהסכמת הצדדים; 81% מתיקי רשלנות רפואית בבתי משפט השלום נמשכים עד 3 שנים מיום הגשתם; סכום הפיצוי הממוצע בבתי משפט השלום היה 111,600 ש"ח. תיקי רשלנות רפואית שהתנהלו בבתי המשפט המחוזיים הסתיימו בפשרה ב-51%, ב-24% מהתיקים הסתיימו בפסק דין לגופו של עניין, כ-9% מהתיקים הסתיימו בדחיית התביעה לגופה, וכ-7% הסתיימו בקבלת התביעה במלואה; ב-77% מהתיקים בבתי המשפט המחוזיים כערכאה ראשונה נמשכים הדיונים עד 4 שנים מיום הגשת התביעה, בעוד שב-60% מהתיקים בבתי המשפט המחוזיים כערכאת ערעור נמשכים הדיונים עד שנה; סכום הפצויים הממוצע בבתי המשפט המחוזיים עמד על 838,000 ש"ח, ובתיקי הריון ולידה הוא עמד על 1,390,000 ש"ח. תיקי רשלנות רפואית שהתנהלו בבית המשפט העליון הסתיימו בפשרה ב-16% מהערעורים, ב-51% מהתיקים נדחה הערעור או נמחק, וב-23% מהתיקים הסתיים הדיון בפסק דין מלא לגופו של עניין.

הסיבה לעליה תלולה זו איננה נאוצה בריבוי אובייקטיבי של מעשים רשלניים מצד הרופאים, אלא בשינויים חברתיים. בעבר התייחסו בני האדם לרפואה כמדע מוגבל ביכולתו, כאשר הציפיות מיכולת הריפוי היו מוגבלות, ולפיכך התייחסו החולים ובני משפחותיהם לסיבוכי הטיפולים כנתונים עובדתיים. כמו כן, לאור מערכת יחסים פטרנליסטית בין הרופא לחולה^[23] לא עלה בדרך כלל על דעתם של חולים או בני משפחותיהם לדרוש מהרופאים הסברים על כשלונותיהם. היתה גם תקופה ממושכת שהרופאים ניהלו מעין 'קשר של שתיקה', היינו סירבו להעיד בבתי המשפט כמומחים על רשלנותם של חבריהם למקצוע. בשנים האחרונות, בעיקר לאור ההתפתחות הרבה במדע הרפואה, חלה עליה ניכרת בציפיות של חולים ובני משפחותיהם מן הרפואה ומטיפוליה. במקביל חלה ירידה משמעותית במעמדו האישי של הרופא, התפתחה מערכת יחסים אוטונומיסטית בין הרופא לחולה^[23], והשתררה אווירה כללית של תביעות משפטיות. כל זה הביא לעליה מסחררת בתביעות משפטיות בגין רשלנות רפואית, ועניין זה הוא כיום העילה השכיחה ביותר לדיוני בתי המשפט בתחום הרפואה והמשפט.

סוגי תביעות רשלנות התביעות הן מגוונות מאד, ונוגעות כמעט לכל תחום רפואי. אכן, יש תחומים 'המועדים לפורענות' של תביעות נזיקין ותביעות פליליות בשכיחות גדולה יותר, והם בעיקר תחום המיילדות, התחום הניתוחי, ותחום ההרדמה. למשל בארה"ב בשנות ה-80 של המאה ה-20 78% מרופאי הנשים נתבעו לפחות פעם אחת, ו-37% נתבעו 3 פעמים ויותר^[24]. בישראל מהוות תביעות הרשלנות הקשורות ללידה כ-10% מסך התביעות בבית משפט, אך הן נחשבות לתביעות "היקרות" ביותר, ומהוות 42% מכלל הסיכון הביטוחי בתביעות רשלנות רפואית^[25].

הרופאים עומדים למבחן בתי המשפט הן ביחס לפעולות רפואיות שהם מבצעים, והן ביחס למחדלים בטיפולים שהם נמנעים מלבצע. התביעות נוגעות לטעויות באיבחון, לטיפולים שגויים (בין אם הטעות היא בבחירת שיטת הטיפול, או שהטעות היא בהפעלת אמצעי הטיפול), ולמחדלים בביצוע בדיקות עזר או מתן טיפולים.

הדוגמאות השכיחות לתביעות רשלנות נגד רופאים נוגעות למצבים הבאים:

עיכוב בטיפולי חירום, כגון איחור בניתוח קיסרי שבגינו נגרם תשניק סב-לידתי של הוולד ונזק מוחי שארי; או עיכוב במתן אנטיביוטיקה בזיהום חמור, כמו דלקת קרום המוח, שהביא לנזק מוחי שארי.

שימוש בשיטות טיפול לא נכונות, או שימוש לא נכון בשיטות טיפול מתאימות, שהביאו לנזק או למוות, כגון עיקור שבעקבותיו חל הריון; החדרת התקן תוך-רחמי והריון בנוכחותו; ניתוח במקום אחד עם גרימת נזק באזור אחר; ניטור לא תקין של הרדמה כללית; החלטה על ניתוח והרדמה במצב שבו הסיכון של ההרדמה ו/או הניתוח גבוה מהסביר; ניתוח מיותר; טעויות במינון תרופות; החלפת תרופות.

השארת חפצים במקום הניתוח.

התעלמות מתסמינים שמצריכים שיקול דעת אחר, כגון נתונים המחשידים להתאבדות שלא נלקחו בחשבון; תסמינים המחשידים לדלקת חריפה של התוספתן שלא נלקחו בחשבון; איחור באבחנה נכונה למרות סימנים המחשידים לאבחנה כזו; התעלמות מנוכחות גוף זר באזורי גוף שונים; איבחון שגוי של מומי עובר בבדיקות אל-שמע.

אי ביצוע בדיקות עזר מתאימות לצורך אבחנה מבדלת, כגון אי ביצוע צילום טומוגרפי של המוח במצב של כאב ראש בלתי טיפוסי, שהתברר להיות גידול מוחי.

אי-קבלת הסכמה מודעת של החולה או אפוטרופסו, או הליך בלתי תקין ובלתי מספיק של קבלת הסכמה מודעת, ועוד^[26].

תכונות הרופאים הנתבעים מחקרים אחדים בארה"ב מצאו תכונות אופייניות שונות של רופאים שנגדם הוגשו תביעות על רשלנות רפואית^[27]. יש שמצאו, כי התכונות של מנתחים ממקצועות כירורגיים שונים שלא היו כנגדם כמעט תביעות רשלנות היו, בין השאר, השלמת התמחות מלאה, שייכות למערכת קלינית-קבוצתית, וקשר דתי^[28]. במחקרים אחרים נמצא, כי רופאות נתבעות פחות מרופאים בנושאי רשלנות רפואית^[29]. לעומת זאת רופאים בעלי הכשרה מקצועית ארוכה יותר, או רופאים שהיו בוגרים של בתי ספר לרפואה יוקרתיים יותר לא 'זכו' לשיעור נמוך יותר של תביעות בגין רשלנות^[30].

סיבות להגשת תביעות רשלנות מחקרים שונים מצביעים על סיבות ומניעים מגוונים מצד החולים הנפגעים להגיש תביעות משפטיות בגין רשלנות:

צורך בכסף לטיפול בתוצאות הנזק הרפואי; עצות והמלצות של נפגעים אחרים בעבר, או של עובדי בריאות להגיש תביעות כאלו; דחיפה של עורכי דין המתמחים בתחום זה, ואשר מעונינים בריבוי תביעות מסוג זה, וכן פירסומת של עורכי דין המתמחים בהגשת תביעות כאלו; כעס נגד הרופאים ומערכות הבריאות, ורצון לנקמה; חשדות להסתרת האמת ולכיסוי הרשלנות; רצון לקבל מידע מלא ואמין על היקף הנזק, ועל הסיבות שהביאו לנזק; רצון למנוע רשלנויות ותקלות דומות לאחרים בעתיד^[31].

אכן, ברקע מרבית הסיבות עומדת הבעיה של תיקשורת לקויה בין הרופא לחולה. זה כולל תחושת הזנחה של החולה; אי-מסירת מידע בכלל, או מסירת מידע בצורה לקויה; וחוסר יכולת להבין את תחושות החולים ובני משפחותיהם, את שאיפותיהם, ואת השקפת עולמם, וכן תחושת זלזול וחוסר התייחסות לדעות החולים ובני משפחותיהם^[32]. ואמנם מתברר, שאף במקרים שקרו טעויות רפואיות שגרמו לנזק, אך התיקשורת בין החולה לרופא היתה טובה ופתוחה, לא הוגשו תביעות; לעומת זאת, כאשר התיקשורת לקויה, ויש נסיון להסתרת האמת או לעיוות האמת, מוגשות תביעות רבות, שבחלקן מתבררות כבלתי מוצדקות ומיותרות^[33]. כמו כן התברר במחקרים אחדים, שהרופאים שנגדם הוגשו תביעות הרשלנות החוזרות והרבות ביותר התאפיינו על ידי החולים המטופלים אצלם ככאלו שמערכת היחסים הבין-אישית שלהם היתה לקויה^[34].

נתונים של תובעים באחד המחקרים מארה"ב התברר כי עניים, בלתי מבוטחים וזקנים נוטים באופן מובהק להגיש פחות תביעות בגין רשלנות רפואית; המין והגזע לא נמצאו משמעותיים כגורמי סיכון לתביעה בגין רשלנות^[35].

היבטים חיוביים בתביעות רשלנות אין ספק שמבחינה חברתית-ציבורית יש חשיבות רבה לבקרה משפטית על פעולות הרופאים, וזה כולל גם את עניין התביעות המשפטיות בגין רשלנות. המטרות העיקריות הן: הרתעה מפני התנהגות רשלנית, ובכך השגת שיפור באיכות הטיפול הרפואי; פיצוי הנפגעים לצורך שיקומם ויכולתם להתמודד עם הנזקים שנגרמו להם; וזיהוי רופאים רשלנים, המועדים לטעויות ורשלנויות חוזרות.

היבטים שליליים בתביעות רשלנות בשלהי המאה ה-20 חל ריבוי משמעותי ובלתי סביר במספר התביעות בגין רשלנות. דבר זה גרר עלויות גבוהות בתחום הבריאות, העלות השנתית של ביטוחי הרופאים, והפעולות של רפואה הגנתית הנועדות להתגוננות בפני תביעות רשלנות הוערכה בארה"ב בשנות ה-90 של המאה ה-20 בסכום של 20 מיליארד דולר^[36]. כמו כן חלה עליה משמעותית בסכום הפיצויים שבתי המשפט מעניקים לנפגעים.

שילוב זה של ריבוי תביעות נגד רופאים מחד, והענקת סכומי עתק כפיצויי נזיקין לתובעים מאידך, מחטיא את המטרות החיוביות של הבקרה החברתית-משפטית, וגורם לתופעות שליליות משמעותיות.

ריבוי תביעות משפטיות בגין רשלנות רפואית, והחמרה רבה מצד בתי המשפט בהפעלת דרישות זהירות מופרזת על ידי הרופאים, וחיובם בדין באשמת רשלנות, מחטיא במידה רבה את המטרה של חינוך רפואי נאות לצורך שיפור איכות הטיפול. באחת העבודות מראשית שנות ה-90 של המאה ה-20 התברר כי 0.13% מכלל המאושפזים בבתי חולים בארה"ב הגישו תביעה משפטית נגד רופאים באשמת רשלנות^[37]. אכן, אותה קבוצה מצאה שאחוז גבוה בהרבה של נזקים לחולים מאושפזים נגרמו בגין רשלנות רפואית, אך רובם לא הגיעו לתביעה משפטית^[38]. על פי מחקרים שונים מתברר כי בארה"ב באותן שנים היו פי 10-8 יותר נזקי רשלנות בפועל לעומת מספר התביעות על נזקים כאלו^[39]. יש לציין, כי נתונים אלו לא השתנו במשך שנים רבות, למרות עליה משמעותית במספר התביעות המשפטיות בגין רשלנות רפואית^[40]. כמו כן נמצא שרק באחד מתוך 14 תביעות רשלנות זוכים התובעים לפיצויים^[41]. מכאן שהתביעות המשפטיות אינן משיגות את המטרה לשיפור איכות הטיפול הרפואי. יתר על כן, באחד המחקרים נמצא כי רופאים שנתבעו בעבר על רשלנות, ונבדקו לאחר מכן ביחס לרמתם הטכנית והמדעית, לא נמצאו חסרים בכך ביחס לרמה המקובלת, וההנחה היא כי הם נתבעו יותר מאחרים לא בגלל חסר מקצועי, אלא בגלל כשל תיקשורתי ביחסים בין-אישיים^[42]. כמו כן מוכיחים מחקרים שונים כי אחוז גבוה של רופאים נתבע פעמים חוזרות. באחד המחקרים התברר, כי תביעה קודמת נגד רופא מגדילה את הסיכוי לתביעה נוספת; הסיכויים לתביעה חוזרת גדולים יותר אם בתביעה קודמת הוטלו פיצויים גבוהים בהשוואה למצב בו הוטלו פיצויים נמוכים, או שלא הוטלו פיצויים כלל; וריבוי תביעות קודמות מעלה את הסיכוי לתביעות נוספות בהשוואה לתביעה בודדת קודמת^[43]. לאור נתונים אלו קורה לעתים קרובות שהרופאים הנתבעים מגיבים בדרך כלל בהתגוננות ובכעס ולא בשיפור ובלמידה. הנחתם היסודית היא, שתביעות רשלנות באות לפגוע בהם, הן אקראיות ובלתי מדעיות, הן מכריחות התנהגות באמות-מידה משפטיות שלא תמיד הולמות אמות-מידה רפואיות, ולפיכך התועלת החינוכית כלפי הרופאים היא מועטה^[44].

אכן, לא רק שלא תמיד מושגות המטרות החיוביות של התביעות המשפטיות בגין רשלנות, אלא שלריבוי התביעות מסוג זה יש גם היבטים שליליים. אחת התוצאות של ריבוי תביעות הרשלנות המופרזות היא התפתחות רפואה הגנתית^[45] מצד הרופאים. תפיסה משפטית המטילה על רופאים 'אחריות מוחלטת' וגורפת על מעשיהם ומחדליהם הרפואיים, מביאה את הרופאים לדאוג יותר לעצמם מאשר לחולה, ולדחוף אותם להכנת הגנה מראש מפני תביעה משפטית אפשרית על ידו^[46]. כך שבסופו של דבר גורמת המגמה של ריבוי תביעות רשלנות נגד רופאים לפגיעה בחולים עצמם, שכן על מנת להימנע מתביעות עתידיות, ולהימנע מעימות בין 'סבירות' כפי שהרופא מבין אותה בשעת מעשה ובזמן אמת, לבין 'סבירות' כפי שבית המשפט עלול להגדיר אותה לאחר זמן רב ובנסיבות תיאורטיות, מבצעים הרופאים בדיקות רבות וניתוחים שונים, שמבחינה רפואית גרידא הן מיותרות, ולעתים אף גורמות סבל נפשי וגופני. ביחס לניתוחים מיותרים, יש לציין במיוחד ניתוחים קיסריים שאין בהם צורך, ואין הם נעשים אלא כדי להימנע מתביעות רשלנות^[47]; הם מפנים למומחים רבים כדי להימנע מנטילת אחריות כלשהי, ובכך גורמים לתורים ארוכים וממושכים אצל רופאים מומחים וכלליים; והם מטילים את כובד ההחלטות על החולים עצמם, ללא כל הבחנה, ובכך הם מטילים מעמסה נפשית קשה על החולים. כמו כן קיים חשש שרופאים יימנעו מלעסוק בתחומים רפואיים שבהם ישנו אחוז גבוה של תביעות-רשלנות, כגון מיילדות. בארה"ב בשנות ה-80 של המאה ה-20 הפסיקו 62% מרופאי הנשים לעבוד במיילדות לפני גיל 55 שנה, 31% הפסיקו לעבוד לפני גיל 45 שנה, וחלק מהרופאים בבתי חולים העדיפו להמיר את מקצוע המיילדות במקצוע רפואי אחר^[48]. יש אף מהרופאים ששקלו פרישה מוקדמת, ואחרים שהזהירו את בניהם מפני בחירת הרפואה כתחום עיסוקם^[49].

בנוסף למחיר הכלכלי של תביעות רשלנות מוגזמות יש גם מחיר לא-כלכלי, המתבטא בכעס של הרופאים כלפי המערכות החברתיות וכלפי החולים, סבל של הרופאים המואשמים, שיכול להתבטא בדכאון, השפלה, ואפילו מחלה גופנית^[50], וסבל מיותר של חולים הנובע מפעולות של רפואה הגנתית.

היבט שלילי נוסף נובע מהענקת פיצויים בסכומי עתק לנפגעים, והצורך של הרופאים להגן על עצמם על ידי ביטוחים מפני תביעות משפטיות מחד, והתפתחות הרפואה ההגנתית על עלויותיה הגבוהות מאידך. מגמות אלו הביאו להחמרה ניכרת של בעית המשאבים המוגבלים ברפואה^[51].

המשבר בארה"ב בשנות ה-70 של המאה ה-20 של ריבוי תביעות משפטיות בגין רשלנות רפואית, והכורח על הרופאים לבטח את עצמם בסכומי עתק נגד תביעות כאלו, הביא לשינויים חוקתיים במדינות רבות בארה"ב בשאלה הנידונה^[52].

ניהול סיכונים על מנת להפחית את הפוטנציאל לתביעה משפטית על רשלנות רפואית התפתח ענף רפואי חדש המכונה 'ניהול סיכונים ברפואה', ומטרתו לחנך את הרופאים לתיקשורת נאותה עם החולים ובני משפחותיהם; לאבטח את איכות הרפואה על פי אמות מידה רפואיות-מדעיות מקובלות, הן ברמת הפרט של רופא בודד, והן ברמת המוסד הרפואי; לאתר במהירות וביעילות תקלות וכשלים במערכות הבריאות, ולטפל בהם בצורה יעילה, לפני שהם מתפתחים לכיוונים שליליים; ליידע את ציבור עובדי הבריאות על תביעות רשלנות בבתי המשפט ועל תוצאותיהן; ולהכין הנחיות קליניות והתנהגותיות מפורטות לדרכי האיבחון, הבירור והטיפול במחלות שכיחות, ובעיקר במצבים רפואיים החשופים לתביעות משפטיות בשכיחות גבוהה.

כמו כן יש מקום לנקיטת אמצעים אחרים למניעת טעויות ורשלנויות רפואיות, כגון דיון מקיף וממצה בוועדות חקירה מקצועיות פנימיות, ושיטות של בקרת איכות מתמדת במערכת הרפואית.

דין פלילי בדרך כלל נתבעים רופאים באשמת רשלנות בהליכים אזרחיים-נזיקיים. אכן, אם גרם הרופא למותו של חולה, יש מצבים שבהם הוא עלול להיתבע בהליך פלילי. תביעות כאלו הן יחסית נדירות בעולם המערבי, אך מידי פעם קורה שרופא מועמד לדין פלילי כאשר קיים חשד לרשלנות חמורה שהביאה למותו של חולה^[53].

עקרונות הלכתיים ומקורות ראשוניים[עריכה]

כללים ועקרונות

כללי רבות הן ההלכות וההגדרות הנוגעות לכללי חיובים בנזיקין ובהריגה. כאן יובאו רק מספר כללים והגדרות הכרחיים הנוגעים לדיוני הפוסקים ביחס לרשלנות רפואית.

אדם מועד לעולם באופן עקרוני קיים הכלל ההלכתי שאדם מועד לעולם, בין שוגג בין מזיד, בין ער ובין ישן^[54], בין באונס ובין ברצון^[55], והיינו שאדם המזיק בשוגג חייב כאילו הזיק במזיד^[56]. יש הסבורים, שכלל זה נאמר דווקא באונס רגיל (מעין אבידה), אבל באונס גמור (מעין גניבה) כל אדם פטור^[57]; ויש הסבורים, שגם באונס גמור אדם מועד לעולם^[58].

העקרון של חיוב אדם בשוגג, הן בחבלה והן בגרימת מוות, לא חל כאשר מבצע הפעולה עוסק במצווה, וכתוצאה מכך נגרמה החבלה או המוות^[59]. דוגמאות לכך: אב שהכה את בנו לצורך חינוכו, רב שהכה את תלמידו לצורך חינוכו, שליח בית דין שהכה את מי שנתחייב מלקות על פי בית דין, המדליק נר חנוכה והזיק בהדלקתו, הרץ בערב שבת בין השמשות לצורך מצווה והזיק, או המזיק מתוך שמחת מצווה^[60].

טעות דיינים ורופאים מצינו בהלכה התייחסות מיוחדת לנזקים שנגרמים כתוצאה מטעות של אנשים שיש להם אחריות וסמכות לגבי זולתם, ובמיוחד נידונה שאלה זו ביחס לדיינים וביחס לרופאים. חז"ל והפוסקים דנו באריכות בדינו של דיין שטעה בפסק דינו. הם הבדילו בין טעות בדבר משנה, היינו שטעה בדין המפורש במשנה, או שטעה בדבר פשוט, גלוי וידוע, לבין טעות בשיקול הדעת, היינו שטעה בדבר שסוגיית העולם נוהגת אחרת ממה שפסק, כגון שפסק כדעה אחת, בעוד שכבר פשט המנהג בכל העולם כדעה האחרת, או שרוב הדיינים נראית להם הדעה האחרת; דנו במצבים שבעלי הדין קבלו עליהם מראש את פסיקת הדיין, היינו מצב של הסכמה לפסיקתו; דנו בנוגע לחיובו של הדיין במקום שטעה ואין הדין חוזר, או כשאי אפשר להחזירו ולתקן את הטעות, ומה שעשה עשוי; והבדילו בין דיין מומחה לרבים, לבין הדיוטות שדנו, ובין דן דין יחיד לבין שלושה שדנו^[61].

באופן כללי מקובלת ההנחה הבסיסית "שכל מי שיש בו טבע בשר, אי אפשר שלא יטעה ויחטא"^[62], ואחד הטעמים שהיה צורך במתן רשות לרופא לרפאות היא ההנחה "שמא יאמר הרופא מה לי בצער הזה, שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג"^[63].

התייחסות כללית לטעות הרופא רופא שטעה יכול לגרום נזק גופני או נפשי, ואף יכול לגרום למותו של המטופל. מצד אחד, יש מקום לזכות את הרופא ולמחול לו על טעויותיו, כדי שיהיו רופאים מצויים, כדי לעודד את מקצוע הרפואה, לאפשר התקדמות והתפתחות, ולא לנעול דלת בפני המעוניינים לעסוק ברפואה^[64]. ההנחה היא, שאם הרופא משתדל כפי יכולתו, וקרה אונס בלתי צפוי שבגינו נגרם נזק לחולה - הרופא פטור, כמו רב חובל המנהיג את האניה בדרך טובה ומקובלת, שאין עליו אחריות אם היתה סערה גדולה והטביעה את האניה^[65]; מצד שני, יש מקום לשעבד את הרופא לתקנות מחמירות ולעונשים משמעותיים על טעויותיו, כדי למנוע חוסר זהירות ורשלנות, לעודד זהירות רבה בטיפול ובניתוח, ולפצות את הנפגעים.

ההלכה דוגלת בהליכה בשביל הזהב הממוצע בין שתי מגמות אלו. מחד גיסא, פטור הרופא מתשלומי נזק (אם הזיק בשוגג, ואם התקיימו תנאים מסויימים, המפורטים להלן בפרטי דינים); ומאידך גיסא, מחייבת ההלכה ענישה של רופא רשלן, או רופא המזיק במזיד.

טעמי פטור הרופא מנזיקין אף שאדם מועד לעולם, והוא חייב בנזיקין גם אם גרם אותם בשוגג^[66], בכל זאת מצינו מספר טעמים לפטור את הרופא בדיני נזיקין אם טעה והזיק בשוגג:

מפני תיקון העולם, היינו כדי שיהיו בני אדם שירצו להיות רופאים ולעסוק במקצועם לטובת החולים, וכדי שלא לנעול דלת בפני המצילים^[67].

מפני שהוא עוסק במצווה^[68], והעוסק במצווה שהזיק - פטור^[69].

מפני שיש לראות בטעותו משום אונס, ולא משום שוגג^[70].

מפני שאין לו אלא מה שעיניו רואות.

מפני שאין רפואה ללא מידה מסויימת של סכנה, ולפיכך ההנחה היא שהחולה הסכים לכך^[71].

מקורות ראשוניים[עריכה]

כללי המקורות הראשוניים הנוגעים לרשלנות הרופא נידונו בעיקר בתוספתא ולא בתלמוד. נושא זה תופס מקום מועט מאד בדיונים ההלכתיים בספרות ההלכה המקורית ובספרות השו"ת הגדולה. יש להניח, שהסיבה היתה הרתיעה להעמיד לדין רופא שעושה מלאכתו נאמנה, וזוכה להוקרה רבה ולאימון של הציבור הרחב^[72].

מקורות שונים בתוספתא בדיני נזיקין בדינו של רופא אומן, שריפא ברשות בית דין והזיק, מצינו סתירות במקורות הראשוניים. במקור אחד נאמר, שהוא פטור מדיני אדם, ודינו מסור לשמים, מבלי לפרט אם טעה בשוגג או במזיד^[73]; במקור אחר נאמר, שאם הזיק בשוגג פטור, ואם הזיק במזיד חייב, מפני תיקון העולם^[74]; ובמקור נוסף נכתב, שאם הזיק פטור, אבל אם חבל בו יותר מן הראוי חייב^[75].

יש מי שכתבו להשוות בין המקורות הללו, שרופא שעשה כראוי מוגדר כשוגג, והוא פטור בנזיקין, ומי שעשה יותר מן הראוי מוגדר כמזיד, והוא חייב בתשלומים^[76], ומה שנפסק שהשוגג פטור הוא דווקא בידי אדם, אבל דינו מסור לשמים^[77]; ויש מי שכתב, שהמקורות חלוקים בשאלה^[78] אם העוסק במצווה פטור בדיני נזיקין מעיקר הדין אם לאו^[79].

מקורות שונים בחז"ל בדיני גלות אף בדינו של רופא שהמית מצינו סתירות במקורות הראשוניים. במקור אחד נאמר, שרופא שהרג בשוגג, פטור מגלות, ודינו מסור לשמים^[80]; ובמקור אחר נאמר, שרופא אומן שריפא ברשות בית דין והרג, הרי זה גולה^[81].

יש מי שכתבו להשוות בין מקורות אלו, שרופא אומן שטעה והרג פטור דווקא אם הטעות היא כזו שאפשר שרופא יטעה גם אחר נתינת לב וחקירה ודרישה בגוף המחלה, אבל אם טעה טעות יותר מן הראוי, היינו שאילמלי היה מעיין ומדייק ככל הצורך, לא היה ראוי לו לטעות טעות כזאת, הרי הוא חייב גלות^[82]; יש מי שחילק בין רופא שנודע לבני אדם שטעה, שהוא חייב גלות, לבין רופא שטעה בלא הודע, שאינו חייב כלום, והוא פטור בין בדיני אדם ובין בדיני שמים, בין בתשלומים ובין בגלות^[83], ומצינו בגדרי הלכה והשקפה סברה לחלק בין חטא שנודע לבני אדם לבין חטא עלום^[84].

למה חייב רופא בגלות ? - כבר הקשו רבים למה יהא הרופא חייב גלות, הרי הדין הוא שכל מי שתוך כדי עשיית מצווה ממית בשוגג - אינו גולה^[85]. מספר תירוצים ניתנו לשאלה זו, ועל כולם הקשו במידה זו או אחרת. יש מי שכתבו, שהרופא לרפאות ירד והמית, ונמצא שלא עשה מעשה רפואה, וכשהרג את החולה, אין בזה קיום מצווה כלל, מה שאין כן אלו (אב, רב, שליח בית-דין) לייסר באו וייסרו, אלא שלא נצטוו לייסרו כל כך, אבל עשו מה שהוטל עליהם לעשות^[86]; יש מי שכתב, שבעצם דינו של הרופא בהריגה בשוגג כדין האב הרב ושליח בית דין, ומה שהוא חייב בגלות הוא לא מעיקר הדין אלא רק אם רוצה לצאת ידי חובת שמים, ראוי לו לקבל על עצמו עונש גלות^[87]; יש מי שכתב, שהרב, האב ושליח בית דין לא עשו טעות כשהרגו בשוגג, ואין הם מצווים לאמוד במדוייק את יכולתו של המוכה לעמוד בעונש, לעומתם הרופא טועה, כי מצפים ממנו שיאמוד נכונה את הטיפול^[88]; יש מי שכתב, שרופא שטעה בניתוח הסתבר למפרע שלא היה אומן באותו דבר, והרי זה כאילו תחילתו באיסור ובלא רשות, בעוד שהאחרים התחילו ברשות ובמצווה^[89]; יש מי שכתב, שהרופא שונה מהרב והאב ושליח בית דין, על פי השיטה שעצם הרפואה איננה רצויה^[90], ולכן כשטעה והרג - חייב, אבל עצם החינוך וההוראה רצויים^[91]; יש מי שכתב, שעל הרופא מוטלת חובת אחריות גדולה יותר מאשר על שליח בית דין ואב ורב, ואחריות מירבית זו מחייבת אותו בדיני שמים ובחובת גלות יותר מכל מקצוע אחר^[92]; ועוד יש מי שכתב, ששלושת המנויים בתוספתא אם הרגו דינם כאנוסים, כי בדרך כלל אין בהכאות שלהם כדי להרוג, אבל רופא שטעה והמית דינו כשוגג, כי הרבה פעמים עוסק הוא במצבים שיכול להביא למות החולה^[93].

בהגדרת 'דינו מסור לשמים' יש אומרים, שהכוונה שחייב עונש בידי שמים, וכשישלם ייפטר מהעונש^[94]; יש אומרים, שהכוונה שחייב בתשלומים בדיני שמים, וכל זמן שלא ישלם, תורת גזלה חלה עליו, אבל עונש מן השמים יש לו אפילו באופן שהוא פטור בדיני שמים, ויש עליו איסור אם גרם נזק לחברו^[95]; יש הסוברים, שהכוונה שאמנם אין כוח ביד בית דין לכופו לשלם, אך מכל מקום בדברים שבלי כפיה ראוי לדוחקו שישלם^[96], והכוונה שבית דין מודיעים לו שאין הם יכולים לחייבו, אבל הרופא צריך לצאת ידי שמים, ולשלם את דמי הנזק לחולה^[97]; ויש חולקים וסוברים, שלשון דיני שמים אין משמעותו להיות חייב אפילו במקצת בדיני אדם, אלא שצריכים להודיעו שהוא מעצמו צריך לעשות לתיקון העוולה^[98], ואם בא לבית הדין להימלך מה לעשות, אומרים לו שלא יצא ידי שמים עד שישלם הנזק^[99]; ויש מי שכתב, שהכוונה שהקב"ה יודע אם היתה כוונתו להזיק, ואם באמת לא התכוון להזיק, פטור אף מדיני שמים^[100], והיינו שאין זה כלל עניין לבית דין^[101].

יש מי שהעיר, שיש הבדל בין הלשון 'דינו מסור לשמים'^[102], לבין הלשון 'חייב בדיני שמים'^[103], שדינו מסור לשמים הכוונה שהקב"ה יודע אם התכוון להזיק אם לאו, ואין בזה עניין לבית דין, בעוד שחייב בדיני שמים הכוונה שחייב בתשלום כדי לצאת ידי שמים^[104].

יש מי שכתב, שבן נח אינו חייב לצאת ידי חובת שמים, שאינו חייב רק משום יישוב העולם, אבל לא בדיני שמים^[105].

דין גלות בשולחן ערוך - מספר הסברים ניתנו לעובדה שהשולחן ערוך מביא את דין הגלות ברופא ששגג והמית, למרות שאין דיני גלות נוהגים בימינו:

יש מי שכתב, שהכוונה שאם בא לצאת ידי שמים, ראוי לו להיות גולה^[106].

יש מי שכתב, שעובדה זו באה ללמדנו את חומר האיסור הכרוך בהריגה בשגגה^[107].

ויש מי שכתב, שהכוונה שיש לסדר לו דרכי תשובה במשקל הגלות^[108]. ואמנם מצינו בפוסקים הצעות לתחליפים שונים לעונש הגלות בזמן הזה^[109].

פרטי דינים[עריכה]

כללי מצינו בפוסקים גדרים שונים שעל פיהם דנים את הרופא המזיק או הממית, והם תלויים בהגדרת מעמדו המקצועי-הלכתי של הרופא, בכוונותיו ובידיעותיו, בהגדרת הפעולות הרפואיות שהביאו לנזק או למיתה של החולה, ובדרכי הביצוע שלהם.

מצבי חיוב גלות או תשלומים[עריכה]

רופא שהזיק במזיד חייב בתשלומי הנזק^[110]. יש מי שכתב, שהוא חייב על חמשת הדברים (נזק, צער, רפוי, שבת ובושת) ככל מזיק^[111]; ויש מי שהסתפק אם חייב בכל חמשת הדברים, או רק בנזק^[112].

רופא שטעה והזיק בשוגג לכל הדעות הוא פטור מדיני אדם, אלא שיש מי שכתבו שהוא חייב בתשלומי הנזק בדיני שמים^[113]; ויש מי שכתבו, שדינו כאנוס ולא כשוגג, והוא פטור הן מדיני אדם והן מדיני שמים^[114].

יש מי שכתב, שאף שרופא אומן שטעה בשוגג והזיק - פטור מלשלם, אבל מכל מקום אין לשלם לו שכר הרפואה^[115].

רופא שהמית במזיד יעבור ממלאכתו, וילך ויעשה מלאכה אחרת^[116]. אם חזר ועשה תשובה ומתחרט על מעשיו, ומקבל על עצמו שמהיום ואילך יהא נזהר כראוי, אין הסילוק מתפקידו לעולם, אלא לפרק זמן מוגדר^[117]; ואם לא חזר בו, לא רק שמסלקים אותו לצמיתות, אלא גם ראוי להענישו בקנס או במאסר, כפי ראות עיני בית הדין^[118].

רופא שטעה והמית בשוגג יש הסבורים, שאם נודע לו ששגג, חייב גלות, אף על פי שהוא אומן מומחה ובקי, ואף על פי שריפא ברשות בית דין^[119]; יש מי שכתבו, שכל פעילות רפואית היא בחזקת סכנה לחולה, אך מכיוון שהרופא מרפא ברשות בית דין, והוא עוסק במצווה, הרי כשהוא טועה ברפואות הוא נחשב כאנוס, ולא כשוגג, ולכן הוא פטור מכל עונש, כולל עונש גלות^[120]; יש מי שכתב, שרופא שעיין כראוי ופעל כראוי לפי ראות עיני בני אדם - דינו כאנוס, ואינו חייב גלות, שהרי רופא איננו מלאך ועלול לטעות, אבל אם הודה שלא עיין כראוי, דינו כהורג בשוגג, וחייב גלות^[121]; ויש מי שכתב, שדין גלות ברופא שטעה והמית לא נאמר כלל כשהטעות היתה בשיקול הדעת, שבמקרים כאלו אין כלל חובת גלות, אלא מדובר ברופא שנתכווין לתת תרופה נכונה ושגג ונתן תרופה אחרת שהרגה את החולה, או שהושיט ידו לקחת סכין טובה לניתוח, ושגג ולקח סכין לא נקיה^[122].

הרופא/המטפל המזיק או הממית[עריכה]

רופא מומחה ושאינו מומחה יש מי שכתבו, שכל המצבים שבהם רופא פטור מתשלומי נזק או מגלות הם דווקא ברופא אומן שקיבל רשות מבית דין, ובימינו מתן דיפלומה מבית ספר לרפואה מוכר, ומתן רשיון לעיסוק ברפואה מטעם משרד הבריאות, הוא הרשות ההלכתית בימינו, ואין צורך באישור נוסף מטעם בית דין^[123], אבל אם לא קיבל רשות מבית דין, אפילו אם הוא מומחה ובקי, הרי הוא חייב בתשלומים בכל מקרה, בין שוגג ובין מזיד^[124]; יש מי שכתבו, שמי שאינו בקי ברפואה, והרשוהו בית דין לעסוק ברפואה, הוא שנאמר עליו שהוא פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים^[125], ולפיכך בזמנינו שאין מציאות שאדם יקבל אישור לעסוק ברפואה אם אינו בקי ברפואה^[126], הרי שרופא שטועה תמיד פטור מכל עונש, ואפילו בדיני שמים^[127]; ויש מי שכתב, שגם בזמנינו רופא שגרם נזק לחולה חייב בתשלומין, בין בשוגג ובין במזיד, אף שהוא מומחה עם רשיון, כי על מנת לפטור מתשלומים צריך גם רשות בית דין, דבר שלא קיים בימינו^[128].

אחות או רופא-מתמחה מי שבקי ומוסמך לאותו דבר וטעה והזיק, פטור; אבל אם אינו בקי באותו דבר, כגון שאחות נתנה טיפול שאיננו בתחום סמכותה, או רופא מתמחה צעיר שטיפל בחולה ללא התייעצות עם מומחה גדול ממנו, הרי הם חייבים בתשלומים גם בדיני אדם^[129].

יש מי שכתב, שאם מתמחה ביצע ניתוח, ועקב כך התארך משך הניתוח, ונגרם לחולה נזק בגלל ההרדמה הממושכת, הרי הוא חייב גם בידי אדם, שזה בבחינת 'חבל יתר על הראוי לו'^[130].

רופא מומחה שהחליט על צורך בניתוח, ואחות או מנתח זוטר בצעו את הניתוח, ומת החולה, והתברר שהיתה טעות בשיקול לעצם הניתוח, החיוב הוא על המומחה המצווה על הניתוח, אבל המבצעים מטעמו פטורים, כי דינם כאנוסים, אלא אם כן גם הם יכלו לדעת על פי השכלתם שמדובר בהחלטה שגויה^[131].

רופא בחינם או תמורת שכר יש מי שחילק בין רופא שקיבל שכר על טרחתו, וטעה והזיק, שדינו שחייב בידי שמים, לבין רופא שטיפל בחינם וטעה והזיק, שלכל הדעות פטור אפילו בדיני שמים^[132]; ויש מי שכתב, שרופא שמטפל בשכר וטעה, או שהתעצל או התרשל מלהתייעץ עם רופא מומחה ממנו, חייב לכל הדעות; ואם קיבל שכר, ועשה כל שיכול לעשות וטעה, הרי זו מחלוקת הראשונים אם חייב או פטור^[133].

רופא-גוי - כל דיני רופא שטעה והזיק, וההבדל בין שוגג למזיד, חלים על רופא גוי כמו על רופא ישראל^[134].

מטפל שאינו רופא יש מי שכתב, שרופא שהרג בשוגג - גולה, אבל אדם שאינו רופא, שפעל על פי הוראות הרופא במקום של פיקוח נפש, והמית את החולה - פטור מגלות, כי דינו כאנוס^[135].

הפעולות המזיקות או הממיתות, ודרכי ביצוען[עריכה]

סמיכות האירוע יש מי שכתב, שרופא שהמית חולה בשוגג חייב גלות דווקא אם מת החולה מיד לאחר הטיפול, אבל אם מת לאחר זמן יכולים לתלות את מותו של החולה בגורמים אחרים^[136]; ויש מי שכתב, שגם במקרה כזה - חייב^[137].

קשר ישיר - רופא חייב בתשלומים או בגלות דווקא אם ברור שהתרופה או הטיפול שהוא נתן היו הגורמים לנזק או למוות; אבל כאשר הדבר הוא בספק, ולא ידוע אם החולה ניזוק או מת מחמת התרופה או הניתוח - פטור הרופא, בין בדיני אדם ובין בדיני שמים^[138].

יש מי שכתבו, שדין גלות ברופא שהרג בשוגג הוא דווקא בטעות בזמן ניתוח, שהמית את החולה בידיים; אבל רופא שטעה בטיפול תרופתי, כגון רופא פנימי שנתן מרשם לתרופה לא נכונה, אם שגג או הזיד, והמית או הוסיף מכאוב, ונתכוון לרפאות ולא נתכוון להזיק, פטור אף בדיני שמים, שאין לו אלא מה שעיניו רואות, ולא הזיק אלא בדרך גרמא^[139]; ויש מי שכתב, שרופא פנימי פטור אפילו בדיני שמים, גם אם השקה את הרפואה בידיו^[140]; ויש מי שכתבו, שבזמננו שניתן לברר ולוודא יותר טוב את מצבו של החולה, את אבחנתו ואת דרכי הטיפול בו, דין מתן תרופות כדין רופא מנתח, ובשניהם חייב^[141].

טעות הרופא רופא שעשה כל מה שמוטל עליו, ועיין יפה בפרטי המקרה, ונהג כפי שרוב הרופאים היו נוהגים באותו מצב רפואי, וטעה באבחנה או בטיפול תרופתי, וטעותו היתה סבירה, כך שכל רופא היה עשוי לטעות בה, והיינו שטעה בשיקול הדעת לאחר עיון בכובד ראש, ללא מעשה רשלנות, ומבלי שיכול היה להתייעץ עם מומחה גדול ממנו, אם הזיק או המית, הרי הוא פטור מתשלומים או מגלות, ואינו חייב אפילו מדיני שמים, ואין לו שום חטא, שכבר אמר החכם 'שגגת הרופא כוונת הבורא'^[142]. ויתכן שהרעיון של טעות רופא מומחה הוא כמו טעות של דיין מומחה, שכיוון שמומחה הוא, מזלו הביש של אותו מומחה גרם לו לטעות^[143]. אבל אם קיימת הערכה מוכחת, שטעותו של הרופא שגרמה לנזק נבעה מכך שלא למד ולא ידע דבר בסיסי הידוע בדרך כלל לרופאים, הרי הוא חייב באחריות לנזק גם בדיני אדם^[144].

כמו כן יש מי שכתב, שמה שהרופא גולה אם המית בשגגה הוא דווקא כשהתכווין לתת תרופה אחת ונתן תרופה אחרת, או התכוון לנתח בסכין סטרילית, וניתח בסכין שאיננה נקיה, אבל אם טעה בשיקול הדעת - איננו גולה^[145].

רופא מנתח שעשה כראוי, אלא שבגלל לחץ ומתח במהלך הניתוח נגרמה טעות, ועקב כך ניזוק החולה, פטור בדיני אדם, וחייב בדיני שמים, וצריך לעשות באופן אישי לפייס ולפצות את החולה^[146].

יש מי שחילקו בין טעות של רופא שניתן היה למנוע אותה, שאף שהרופא עשה אותה ללא כל כוונה להזיק - דינו כשוגג, וחייב בדיני שמים; לבין טעות שלא ניתן למנוע אותה - שדינו כאונס, ופטור אף בדיני שמים^[147].

רשלנות הרופא אם הזיק הרופא לחולה על ידי כך שהתרשל ולא עיין יפה - יש מי שכתב, שהוא פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים^[148]; ויש מי שכתב, שאם טעה עקב התעצלות וחוסר עיון מספיק, או שהיה רופא צעיר וחסר נסיון ולא התייעץ עם בכירים ממנו, הרי הוא חייב גם בדיני אדם ככל חובל רגיל^[149].

יש מי שכתב, שאם רופא אחר קבע אבחנה אחרת, והרופא הראשון התעקש על אבחנתו, ולא התחשב באפשרויות האחרות, וגרם נזק או מוות לחולה, הרי הוא חייב^[150]. וכן רופא שהתעקש לתת טיפול מסויים, למרות שהעירו את תשומת לבו לאפשרות של סכנה בטיפול זה במצבו של החולה, ואכן התברר שהוא טעה בהערכתו ונגרם נזק לחולה בגלל התעלמותו מהערות הסובבים, הרי הוא חייב לשלם את הנזק מדיני שמים, ואם מת החולה, הרי הוא חייב גלות^[151].

רופא שנתן תרופה לחולה בסוברו שהיא התרופה המתאימה למחלתו, והתברר שהוא טעה בכך והחולה ניזוק או מת, הרי הוא פטור; אבל אם מתוך חוסר תשומת לב מספקת החליף הרופא את התרופה, ובמקום להזריק את החומר הדרוש לרפואתו של החולה, טעה והזריק לו חומר אחר, שגרם לו נזק או שגרם למותו, הרי הוא חייב בתשלומים ובגלות^[152].

והוא-הדין ברופא אשר בגלל חוסר תשומת לב מספקת טעה והזריק זריקה במקום שלא היה ראוי להזריק, ועל ידי זה נגרמה חבלה לחולה, או שהחולה מת כתוצאה מכך, הרי הוא חייב^[153].

וכן רופא שטעה ונתן משחה חריפה במקום שלא היה צורך בזה כלל, ועקב כך ניזוק החולה או שמת, הרי הוא חייב^[154].

וכן רופא שתוך כדי הטיפול חתך במקום שלא היה צריך לחתוך כלל, ועל ידי זה ניזוק החולה, הרי הוא חייב בתשלומים^[155].

וכן רופא שניתח, וחתך יותר מהראוי, או שטעה בכך שלא היה צורך כלל בניתוח, ועקב כך מת החולה, הרי זו רשלנות, וחייב גלות^[156].

מעשה ומחדל דין חיוב הרופא בנזיקין הוא לאו דווקא אם עשה מעשה, אלא גם אם נגרם לחולה נזק בגלל התרשלות הרופא בשב ואל תעשה, כגון שלא בא לחולה כשנקרא אליו באמצע הלילה, ובפרט אם החולה בא לרופא מסויים ועליו הוא סמך, יכול לתובעו בבית דין על כך^[157].

עניינים שונים[עריכה]

רופא-כהן כהן שהרג אדם, אפילו נגרם הדבר בשגגה, הרי הוא פסול לנשיאת כפיים בברכת כהנים^[158]. יש מי שכתב, שהוא-הדין ברופא-כהן, אף שהדבר לא מוזכר במפורש בפוסקים^[159]; ומכל מקום, אם חזר בתשובה, מותר לשאת כפיו לכל הדעות, כי נתכווין לדבר מצווה^[160].

גילוי רשלנות יש מי שכתב, שאם רופא יודע שחברו הרופא התרשל בתפקידו ועקב כך גרם נזק לחולה, הרי הוא חייב להודיע לממונים עליו, בתנאי שברור לו מעל כל ספק שהיתה כאן רשלנות, ובוודאי אם מעשיו של הרופא הרשלן עלולים להזיק לחולים נוספים^[161].

עוד יש מי שכתב, שאין לרופא לספר לחולה או לבני משפחתו שחברו הרופא התרשל בתפקידו, אם יודע הוא שהחולה או בני משפחתו יתבעוהו בבית דין או בערכאות, אלא אם כן הוא חושב שיש מספיק נתונים שלפיהם תהא תועלת לחולה בבית דין^[162].

הסכמת החולה יש מי שכתב, שאם החולה היה מודע למצבו הקשה, ובכל זאת הסכים שהרופא ינסה להצילו, אם מת החולה מהטיפול, הרופא פטור מעונש גלות^[163], והיינו שהחולה בא מרצונו הטוב לרופא המנתח, וידע מראש שלא תמיד מצליח הניתוח, ובכל זאת הסכים לכך, אם מת החולה, פטור הרופא^[164].

עוד יש מי שכתב, שאם הרופא יודע מראש שבמצב שבו נתון החולה יש סיכון רב בניתוח, אלא שזהו הסיכוי היחיד להאריך את חייו, אם מת החולה בזמן הניתוח, פטור הרופא מגלות, כי זה דין של אונס ולא דין של טעות בשגגה^[165].

חולה שעבר על הוראות הרופא וניזוק או מת, אין האחריות על הרופא^[166].

נסיעה להצלת חולה רופא שנהג במהירות כדי להגיע לחולה מסוכן, או נהג אמבולנס שנהג במהירות כדי להעביר חולה מסוכן לבית החולים, ובדרכם דרסו עובר אורח, הרי הם פטורים מגלות, אבל צריכים קצת תשובה, כי מגלגלים זכות על ידי זכאי, וחובה על ידי חייב^[167], וכן פטור מתשלומים אם גרם נזק לזולת תוך כדי נסיעתו^[168].

ביטוח רפואי רופא המבוטח בחברת ביטוח, היינו שמשלם פרמיה קבועה עבור מצב שאם מישהו יינזק בגינו, תשלם חברת הביטוח, חייבת החברה לשלם את הנזק, גם אם בית משפט חייב את הרופא מדיני רשלנות שלא על פי דין תורה^[169].

עבד כנעני רופא שטיפל בעבדו הכנעני החולה והזיק לו, הרי הוא יוצא לחירות^[170], אף על פי שהרופא עשה לטובתו של העבד^[171].

רקע משפטי^[172][עריכה]

הגדרות ועקרונות[עריכה]

חובת הזהירות כללי הרשלנות הרפואית נגזרים במידה רבה מכללי הרשלנות בדרך כלל. חובת הזהירות כלפי המטופל נגזרת על הרופא הן מחובת הזהירות הכללית בפקודת הנזיקין, והן מחובת הזהירות המיוחדת בחוק העונשין^[173]. קיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית של הרופא כלפי המטופל^[174]. אם נכשל הרופא בכך שלא קיים כלפי החולה את חובת הזהירות המתחייבת בנסיבות העניין, לפי הנתונים שבידיו, הריהו נושא באחריות בנזיקין ככל בעל מקצוע אחר, וכאשר מייחסים לרופא רשלנות בטיפול רפואי, תיבחן אחריותו על פי קריטריונים המנחים בתי משפט בבחינת מידת האשמה של בעלי מקצוע מיומנים במלאכתם^[175].

רשלנות אזרחית עוולת הרשלנות בנזיקין, היינו הרשלנות מבחינה אזרחית, הוגדרה ונוסחה בפקודת הנזיקין:

"עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן הנסיבות, או שלא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות או לא נקט מידת זהירות שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות, הרי זה התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנות נזק לזולתו עושה עוולה"^[176]; "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם, וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן הנסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים, להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף"^[177].

רשלנות פלילית - בחוק העונשין נקבעו הגדרות אחדות הנוגעות לאחריות הפלילית של פעולה רשלנית בדרך כלל, ושל פעולה רפואית-טיפולית במיוחד:

"הגורם שלא בכוונה למותו של אדם מחוסר זהירות, או במעשה פזיז, או לא איכפתי, שאינם עולים כדי התרשלות פושעת, דינו מאסר שלוש שנים"^[178]. זהו הבסיס לרשלנות רפואית פלילית, היינו לתביעה פלילית נגד רופא שגרם למותו של חולה ברשלנות.

כמו כן נקבע בחוק העונשין: "העושה אחת מאלה בדרך נמהרת או רשלנית, או שיש בה כדי לסכן חיי אדם, או לגרום לו חבלה, דינו מאסר שלוש שנים: ... # נותן טיפול רפואי או כירורגי לאדם שהתחייב לטפל בו; # מוכר, מספק, נותן או מפעיל תרופה או חומר מרעיל או מסוכן"^[179]. עוד נקבע בחוק העונשין: "הנוטל על עצמו ומבצע שלא בשעת כורח, טיפול רפואי או כירורגי, או כל מעשה חוקי אחר שיש בו או שעלול להיות בו סכנה לחיי אדם או לבריאותו, חובה עליו שתהיה לו לשם כך מיומנות סבירה, ושיפעל בזהירות סבירה, ויראהו כמי שגרם לתוצאה שבאה על ידו או בריאותו של אדם מחמת שלא קיים את חובתו האמורה"^[180].

בית המשפט העליון הכריע, כי הגדרת הרשלנות בפקודת הנזיקין, היינו בתביעות אזרחיות, משמשת אף לעניין הגדרת הרשלנות הפלילית^[181].

עונשים - מלבד הסנקציות האזרחיות והפליליות העומדות נגד רופא שהואשם ברשלנות עלולות להיות מוטלות עליו גם סנקציות במישור המנהלי-משמעתי. דבר זה יכול להיעשות על ידי נזיפה משר הבריאות, התראה נגד הישנות מעשים רשלניים, ואף שלילת רשיונו לזמן מוגבל או לצמיתות^[182].

מטרות ענישה על רשלנות ניתן להצביע על מספר מטרות בענישה של עוולת הרשלנות:

הרתעה והעלאת רמת הזהירות ואמות-המידה ההתנהגותיים של בני אדם, ודבר זה בוודאי נכון לגבי הרופאים, העוסקים בטיפול בבני אדם; תפיסות של "פיזור הנזק"; ותפיסה לפיה על המזיק לשאת בתוצאות מעשיו כעקרון של מוסר, הגינות וצדק^[183].

כללי הוכחת רשלנות רפואית[עריכה]

היסודות להוכחת רשלנות על פי סעיפי החוק בפקודת הנזיקין^[184] עולה כי היסודות הדרושים להוכחת רשלנות הם:

על הנתבע היתה מוטלת חובת זהירות ביחס לתובע; הנתבע עשה מעשה או מחדל שיש בו משום הפרת חובת הזהירות הזו; לתובע נגרם נזק; הנזק שנגרם לתובע הוא כתוצאה מהפרת חובת הזהירות על ידי הנתבע, היינו קיים קשר סיבתי בין הרשלנות לבין הנזק.

לעומת זאת לא קיים יסוד הכוונה בהוכחת רשלנות אזרחית. לשון אחרת, עבירת הרשלנות כוללת מעשים או מחדלים האסורים על פי החוק, בהיותם מזיקים או עלולים להזיק, ואשר בעצם התרחשותם, או בצורה שהתרחשו, מציגים סטייה מנורמת התנהגות אובייקטיבית, כולל רמת הזהירות הרצויה^[185].

זהירות מושגית וזהירות קונקרטית כדי להוכיח את יסודות עוולת הרשלנות יש להוכיח רשלנות מההיבט העקרוני המתייחס לשאלה אם ביחס לסיכון מסויים קיימת חובת זהירות ("חובת זהירות מושגית"), ולאחר מכן יש להוכיח כי בנסיבות המקרה הספציפי אמנם היתה קיימת חובת זהירות ("חובת הזהירות הקונקרטית")^[186].

באופן כללי צריך בית המשפט לבחון האם יכול היה הנתבע לצפות שרשלנותו תגרום לנזק, והאם צריך היה לצפות כי התרשלותו תגרום לנזק. המחוקק איננו מגדיר את מונח הציפיות, והשופט אמור לצקת תוכן למונח זה. הוא חייב לעשות זאת על פי שיקולים של מדיניות משפטית, שמשמעותה היא המטרות החברתיות ואמות המידה הנאבקות על הבכורה^[187]. אם התשובה לשאלות אלו היא חיובית, תישאל השאלה האם קיימים נימוקים של מדיניות משפטית העשויים לשלול את קיומה של החובה לזהירות^[188]. ביחסי חולה-רופא ניתן לומר, כי כמעט תמיד קיימת חובת זהירות "מושגית", ולעניין חובה זו אין הבדל אם המטופל פנה מיוזמתו-הוא אל הרופא, או שהוא הופנה לרופא על ידי צד שלישי, כגון מעביד או נציג של חברת ביטוח; כמו כן אין זה משנה כלל אם הפונה לרופא מתלונן על כאב או פגם כלשהו, או שהוא חש עצמו כבריא^[189]. לכן בדיונים המשפטיים בתביעות רשלנות נדונה בעיקר השאלה אם במקרים הקונקרטיים היתה קיימת חובת הזהירות.

קשר סיבתי כאשר בית המשפט דן באחריות הרופא לנזק, עליו להחיל את מבחני הקשר הסיבתי^[190]. על מנת שניתן יהא לומר כי לנזק יש קשר סיבתי להפרת חובת הזהירות, יש להוכיח כי ההתנהגות הרשלנית מהווה מבחינה טכנית-עובדתית- מדעית סיבה הכרחית לתוצאה, ושאף המשפט מכיר בכך שהיחס העובדתי בין ההתנהגות הרשלנית והנזק הוא בבחינת קשר סיבתי מספיק על מנת לקבוע אחריות בנזיקין.

אם נצפה תהליך שיכול לגרום לנזק, והרופא לא נזהר בו, אף שלבסוף נגרם נזק אחר שאיננו הנזק הצפוי, מכל מקום אחראי הרופא לנזק זה^[191].

דרישות לחובת רשלנות[עריכה]

'הרופא הסביר' מבחן המעשה הספציפי או המחדל הספציפי של רופא הוא מבחן 'הרופא הסביר', היינו רופא השומר על הדרישות שמציגה חובת זהירות סבירה בכל הקשור למתן טיפול רפואי לחולה שבית המשפט מעצב לצרכי הדיון בשאלה האם רופא זה או אחר, אשר נתן בפועל טיפול רפואי, מילא את חובת הזהירות המקצועית המוטלת עליו. רופא אינו נדרש לגלות רמה מקצועית 'אידיאלית', לעומת זאת אין הוא יכול להרשות לעצמו לפעול ברמה מקצועית, הנופלת מהרמה המיוחסת על ידי בית המשפט לרופא סביר^[192]. בית המשפט אינו קשור לרמה 'מצויה' או 'ממוצעת', אלא לרמה 'רצויה' או 'הולמת'. הרמה הסבירה היא הרמה הדרושה לאוכלוסיה על פי השקפתו של בית המשפט. לא הרופא הממוצע, המצוי בפועל, הוא המדד לקביעת סטיה מרמת רפואה סבירה, אלא הרופא ה'רצוי', שבית המשפט משרטט את דמותו^[193]. בין השאר נדרש מהרופא לבסס את החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, נסיון קודם, והכל בהתאם לנורמות מקובלות באותה עת בעולם הרפואה^[194]. עליו להיות ער להתפתחויות וחידושים בעולם הרפואי והמדעי הרלוונטי, ועליו לנהוג בהתאם לתוצאות המחקרים הלכה למעשה^[195]. משהונהגה פרקטיקה חדשה ומתקדמת יותר בבית החולים שבו עובד הרופא, היה עליו להכיר פרקטיקה זו ולנהוג על פיה, ומשלא עשה כן הפר הוא את חובת הזהירות והתרשל^[196]. השאלה אם הטיפול הרפואי שניתן לחולה הוא מתאים ואם לא נתונה אמנם להכרעתו של בית המשפט, אבל בבואו להחליט בשאלה כזו, שהנה רפואית מקצועית, טבעי שבית המשפט ייעזר ברופאים מומחים לדבר^[197]. בשנים האחרונות התרבו הנחיות מקצועיות כתובות של חברות רפואיות-מקצועיות ביחס לאמות-מידה רפואיות מקובלות ורצויות במחלות רבות ומגוונות. ישנה נטיה גוברת להשתמש בהנחיות אלו כבסיס לקביעה אם רופא מסויים התנהג על פי אמות המידה הסבירות ביחס לאותה מחלה^[198]. כאשר ההנחיות המקצועיות נכתבות על ידי טובי המומחים בתחום הנידון, כאשר קיימת מערכת בקרה ועידכון שוטף של ההנחיות, וכאשר ההנחיות הן מאוזנות מבחינת הגישות השונות, והשיקולים הרחבים, הרי הן יכולות לשמש בסיס לשיפור איכות הטיפול הרפואי, אך הן יכולות גם לשמש כבסיס לתביעות רשלנות.

חובה להביא לידיעת המטופל - הרופא אינו יוצא ידי חובתו בכך בלבד שהוא מקבל את ההחלטה ההולמת ואת הממצאים הגלויים, אלא שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמאמץ סביר על מנת שהממצאים הללו אכן יובאו לידיעתו של המטופל^[199].

חובת הצפי אין בית המשפט שואל את עצמו רק מה צפה הרופא במצב נתון מסויים, אלא גם מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות נוכח התפתחות הדברים^[200].

רשלנות איבחונית רופא שדבק באבחנה אחת, ולא שקל אפשרות של מחלה אחרת, אף שהתסמינים יכלו להתאים גם למחלה אחרת, הרי הוא נחשב כרשלן^[201].

רופא שטעה באבחנה שרופא סביר באותו מקצוע לא היה טועה בו, הרי הוא נחשב כרשלן^[202].

רנטגנולוג שטעה באבחנה איננו מהווה הגנה לכירורג שסמך על תשובת הרנטגנולוג, אלא עליו להסתכל בעצמו בצילומים, ואם לא עשה כן, וטיפל בחולה על פי האבחנה המוטעית של הרנטגנולוג, הרי הוא רשלן^[203].

רופא שלא השכיל לאבחן מצבו של חולה, אך המשיך לעכב את הטיפול בו, תחת אשר יפנה אותו למומחה רפואי, עלול להימצא רשלן. אין לוותר על אמצעי מומלץ על ידי מומחים ולסמוך על ניסיונו האישי, ויהא עשיר ככל שיהיה^[204].

במקרה שרופא קובע אבחנה שונה מזו של הרופא המטפל, הרי רופא זהיר במידה סבירה צריך לבדוק מיד את החולה, כדי לוודא אם נכונה הקביעה של הרופא האחר. לאחר מכן, על פי הממצאים וההערכה שלו, עליו להחליט על דרך הטיפול הנאותה. רופא המתעלם מהאבחנה האחרת ואינו שוקל עד כמה היא נכונה ייחשב כרשלן^[205].

רשלנות בבדיקה רופא שנמנע מלבצע בדיקה שגרתית פשוטה בעזרת מכשיר, כגון מדידת חום על ידי מד-חום, והסתפק בהתרשמותו הקלינית בלבד, כגון מישוש בראש, הרי זו רשלנות^[206].

טיפול בהתנדבות רופא חייב חובת זהירות גם כאשר הוא מטפל בחולה בהתנדבות, ללא קבלת תמורה, או בתנאי חירום^[207].

רשלנות במרשם רופא שרשם בטעות מרשם לתרופה בכמות קטלנית, נחשב כרשלן אף שהרוקח היה צריך להעמידו על טעותו, ואף שהרוקח הוא שנתן לחולה את הכמות המוטעית על פי המרשם הרפואי^[208].

חוסר מומחיות רופא איננו יכול להתגונן בטענה של חוסר מומחיות בתחום רפואי מסויים, שכן במקרה כזה עליו להתייעץ עם מומחה בשטח זה^[209].

רופא מתחיל וחסר נסיון לא יכול להתגונן בטענת חוסר נסיון, ועליו להתייעץ עם רופאים מנוסים יותר^[210].

סטודנט לרפואה הורשע ברשלנות על כך שלא השגיח די הצורך והזריק בטעות חומר רעיל אשר גרם למותו של החולה^[211].

נהלים רשמיים - רופא איננו יכול להסתתר מאחורי הסדרים מנהליים אם הם אינם תואמים התנהגות סבירה של רופא כלפי החולה. לפיכך אם רופא איננו מתייחס באופן אישי ובלתי אמצעי לחולה שבטיפולו, ונגרם נזק לאותו חולה, אשר יכול היה להימנע אילו היה הרופא מעורב אישית ובמישרין במצבו, הרי הוא נחשב כרשלן, גם אם הנוהל הרשמי איננו מחייב התייחסות כזו^[212].

חוסר זהירות רופא שהזריק זריקה לחולה, והמחט נשברה בגופו של החולה, עובדה זו כשלעצמה איננה מעידה על רשלנות או על חוסר זהירות מטעם הרופא^[213]. אכן, מציאות מכשיר או חפץ אחר בגופו של החולה לאחר ניתוח, כשדבר כזה לא צריך להיות שם, נחשב על פניו כרשלנות^[214].

טיפולים שגויים אם נמצא על ידי בית המשפט שהטיפול הרפואי שניתן על ידי רופא לא היה ראוי ומתאים כפי מה שניתן היה לצפות מרופא בעל מיומנות רגילה במקצועו, או שהיה במצבו של החולה כדי להעמיד את הרופא הכללי על כך שהטיפול בו הוא מעבר ליכולתו של רופא כללי ומחייב אשפוז בבית חולים, או טיפול מקצועי על ידי רופא מומחה לדבר, הרי זו רשלנות^[215].

בדיקות רופא שנמנע מלבצע בדיקות מתאימות, ועקב כך התעכבה האבחנה הנכונה ונגרם נזק לתובע, הרי הוא נחשב כרשלן^[216].

על הרופא לבצע את כל הבדיקות הנחוצות לאבחון המחלה או להחלטה טיפולית, אף אם התופעה היא נדירה, ובלבד שהיא ידועה למדע הרפואה; הימנעות מטיפול רפואי או ביצוע בדיקות מסויימות יכול להיחשב כרשלנות^[217].

בירור נדרש אין הרופא יוצא ידי חובתו רק בכך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות לפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאשורן. חלק מכישוריו של רופא סביר הוא לדעת לשאול, לחקור ולברר בדבר קיומן של תופעות מסויימות. לא אחת, כדי לאבחן כראוי את מצבו של החולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו, אלא מוטלת עליו החובה לאמת או לשלול ממצאים מסויימים שיש בהם כדי לסייע לאבחון הנכון^[218].

'הולדה בעוולה' על רשלנות בחוסר אבחון מומים בעובר, ותביעות בגין "הולדה בעוולה" - ראה ערך עֻבָּר

רשלנות באוטונומיה יכולה להיות עילה לתביעה בגין רשלנות גם כאשר תהליך הטיפול היה תקין ומקובל באמות המידה הרפואיות, אלא שלא נהג הרופא כמקובל וכראוי ביחס לגילוי המידע הנחוץ לחולה לשם קבלת החלטה להסכמה מודעת. לשון אחרת, אם נהג הרופא שלא כדין ביחס לכללי ההסכמה המודעת, אף שנהג נכון וכמקובל מבחינה רפואית- מקצועית, יכול החולה לתבוע את הרופא בעוולת רשלנות, אם נגרם לו נזק כתוצאה מהטיפול שניתן על ידי הרופא^[219].

יתר על כן, גם אם לא הוכחה כל רשלנות בטיפול הרפואי, ולא הוכח קשר סיבתי בין התנהגות הרופאים לבין המצב הרפואי של החולה, אם לא שמר הרופא על עקרונות האוטונומיה של החולה בכך שלא יידע אותו כראוי, ולא קיבל את הסכמתו המודעת כראוי, הרופא אשם והחולה זכאי לפיצוי בהתאם לנסיבות המקרה, גם אם ניתן להניח כי אילו קיבל החולה את ההסברים מראש היה מסכים לטיפול המוצע^[220].

עוד נפסק כי נדרשת בדרך כלל קבלת הסכמה מודעת ישירה ומפורטת, וכי הסכמה מכללא קבילה רק בנסיבות חריגות במיוחד, כגון כאשר מדובר בטיפול שהיה בלתי צפוי, ואשר אינו מגדיל את הסיכון לסיבוכים, אלא אם הטיפול חיוני להצלת חיים^[221].

רשלנות כלפי צד שלישי יש שהרופא מתחייב בעוולת רשלנות כלפי צד שלישי, אף שאיננו החולה בטיפולו הישיר, כגון רופא שהתרשל באבחנה של מחלה מדבקת בחולה שבטיפולו, ועקב כך נפגע אדם אחר מאותה מחלה; או שרופא נתן תרופה שגורמת לעייפות לאדם שעיסוקו נהיגה בתחבורה ציבורית, ועקב כך קרתה תאונה ונפגע אדם אחר^[222].

דרגת הזהירות הנדרשת ככל שרב יותר הסיכון הכרוך במעשה או במחדל, כך גם גדלה מידת הזהירות המתחייבת בנסיבות כאלו, ולפיכך כשיש חשש לאוטם בשריר הלב נדרשת מידה גדולה של זהירות מצד הרופא המטפל, בפרט אם אין הוא מיומן במיוחד במצבים רפואיים כאלו^[223].

רישום רפואי מקום שצריך לעשות רישום רפואי, וזה לא נעשה, ולא ניתן הסבר מניח את הדעת למחדל זה, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתבהר מתוך הרישום, אל כתפי הרופא, או המוסד שבמסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים^[224].

דרישות לשלילת רשלנות[עריכה]

מצבים חריגים יש משפטנים הסבורים שיש על הרופא 'אחריות מוחלטת', היינו שיש לחייבו אף בנזק שנגרם לחולה בגין מצב חריג ונדיר, שבדרך כלל לא מחפשים אותו. דוגמא לכך הוא הדיון בבית המשפט שהתקיים בגין הצורך לקטוע רגל נימקית שהתפתחה לאחר ניתוח ליישור שוק. הסתבר שלחולה היתה היצרות עורקית מולדת, שהיא תופעה נדירה, ולא גרמה כל סימפטומים לפני הניתוח. לאחר הניתוח נגרמה נפיחות ולחץ על העורק הצר, ועקב כך נגרם הנמק לרגל. בית המשפט העליון חייב את הרופא בנזק, שכן היתה עליו חובה לוודא לפני הניתוח אם החולה סובל מהיצרות עורקית נדירה זו^[225]. מקרה נוסף מתייחס לפגיעה בצורה נדירה, שהטיפול שניתן לא היה כמקובל במצבים נדירים אלו, ובית המשפט העליון הטיל אחריות רשלנית על הרופא המטפל, שכן לדעת בית המשפט היה על הרופא להיות ער לכך, שדרך הטיפול השגרתית שעליה הורה יכולה להיות בלתי מתאימה ואף מזיקה, והיה עליו לשקול, בין היתר על ידי עיון בספרות המקצועית, מה היא דרך הטיפול הנכונה במקרה זה^[226]. גם כאן מסתמנת התפיסה של אחריות מוחלטת, שכן המקרה הוא נדיר, ואף בספרות המקצועית יש מעט דיווחים על מקרים נדירים אלו, ובכל זאת היתה דרישה שעל הרופא לדעת זאת.

לעומתם יש משפטנים הסבורים, שאין להטיל על הרופא חובת אחריות בנזקים הנגרמים ממצבים חריגים^[227]. לדעתם אין להרחיק לכת יתר על המידה בהטלת אחריות בתביעות נזיקין נגד רופאים^[228], אין להעמיד דרישות מופרזות לעניין חובת הזהירות של הרופאים מטעמים שבתקנת הציבור, ואין להגדיל את מידת אחריותם כך שיחוייבו בגין כל כשלון בטיפול או בניתוח למעלה מן המידה^[229]. יש למצוא את המאזן הנכון בין המקרים המחייבים הטלת אשם על הרופאים, לבין המקרים בהם חרף התוצאה החמורה אין מקום להטיל אשם על הרופאים. הטלת אשם גורף על הרופאים תביא לתוצאות שליליות מבחינת האינטרסים של החברה, כדוגמת רפואה הגנתית, עלויות גבוהות וכיו"ב^[230]. אין להאשים רופא ברשלנות אם לא הגיע לאבחנה נכונה, כשהיא נדירה ובלתי מצויה, ואשר על כן לא נלמדת בצורה מעמיקה מבחינה קלינית בבית הספר לרפואה, ואין רופאים צעירים מודעים לה די הצורך, כגון מחלת המלריה בישראל בשנים שהמחלה הודברה. טעויות כאלו בשיקול הדעת אינן מהוות רשלנות, שכן רופא ממוצע סביר היה יכול לטעות בהן^[231]. רופא שלא הגיע לאבחנה נכונה כאשר מדובר במצב נדיר, וכאשר יש סימנים למחלה אחרת שכיחה יותר, וכאשר בתוקף תפקידו ומומחיותו לא סביר שידע לאבחן את המחלה הנדירה, יש לראות בכך טעות בשיקול הדעת שאיננה מגיעה לממדי רשלנות^[232].

טעות לעומת רשלנות הפסיקה מבחינה בין התרשלות לבין טעות בשיקול הדעת שאינה עולה כדי התרשלות^[233], והמבחן אשר על בית המשפט לבחון בו מעשה או מחדל מסויים של רופא תוך כדי טיפולו המקצועי אם יש בו או אין בו משום רשלנות, איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; כל רופא עשוי לטעות, ולא כל טעות מהווה רשלנות^[234]. במידה והרופא שקל מיגוון אפשרויות, כולל האפשרות שלאחר מעשה התבררה כאבחנה הנכונה, אך לאור הנתונים בשעת מעשה סבר הרופא כי האבחנה איננה נכונה, ועקב כך שגה וטיפל בחולה כאילו הוא סובל ממחלה אחרת, איננו נחשב כרשלן, וזוהי טעות בשיקול הדעת^[235]. יש להבחין היטב בין אירוע שמקורו בחוסר זהירות או ברשלנות, לבין אירוע שהוא תקלה, שאין ולא כלום בינה ובין חוסר זהירות או רשלנות^[236], אחרת אנו עלולים לפגוע בהתפתחות ובשימוש הנאות במדע הרפואה, שהוא ערך סוציאלי ממדרגה ראשונה^[237]. ואמנם לא כל טעות בשיקול הדעת תיחשב כהפרת חובת הזהירות^[238]. רופא שמקבל על עצמו טיפול בחולה איננו מבטיח את הצלחתו, מדע הרפואה אינו מדע מדוייק, ואין הוא יכול להבטיח רק הצלחות, ללא כשלונות וללא סבוכים. לא כל תקלה או כשלון תוך כדי טיפול רפואי מסתבר כמעשה רשלנות דווקא; נהפוך הוא, בהיעדר נסיבות מיוחדות המצביעות על הסתברות של רשלנות, ההנחה היא כי התקלה או הכשלון נגרמו שלא ברשלנות הרופא, אלא על ידי גורמים אחרים^[239]. מאי הצלחת ניתוח בלבד, או מנזק שנגרם עקב הניתוח, לא תמיד ניתן להסיק, ואף לא לכאורה, כי היתה רשלנות. ידוע כי לא כל ניתוח מצליח, אפילו נעשה על ידי מומחים ובתנאים הטובים ביותר. לכן דרושים בדרך כלל נתונים נוספים כדי שבית המשפט יוכל לקבוע שעל הרופא להראות או להוכיח שלא היתה פשיעה מצידו^[240]. החובה המוטלת על פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ^[241]. אכן, ההבחנה בין רשלנות לבין טעות בשיקול הדעת היא קשה ועדינה^[242].

'זמן אמת' - בית המשפט אמור לבחון את מעשיו של הרופא על פי אמות המידה המקובלות והידע הרפואי בשעת מעשה, ולא על פי נתונים מדעיים הידועים בעת הדיון המשפטי, כחכמה לאחר מעשה, יחד עם זאת קיימת חובת התעדכנות וככל שמדובר בחידוש בעל חשיבות רבה יותר, אשר פורסם באופן בולט בספרות רפואית בעלת משקל, וככל שיש בחידוש למנוע סכנה גדולה יותר לבריאות, כן תגדל הנטיה לקבוע רשלנות עקב אי-התעדכנות בחידוש זה על ידי הרופא^[243].

אסכולות רפואיות בשאלות רפואיות שבהן יש מחלוקת בין אסכולות רפואיות שונות, לא ניתן לקבוע רשלנות אם נהג רופא כאסכולה מקובלת אחת, שכן אין לדבר על התנהגות סטנדרטית אחידה^[244]. אסכולה איננה צריכה לקבל הסכמה כוללת ללא מחלוקת, אך צריך שהיא תהא מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג בספרי לימוד מקובלים כבעלי מעמד מקצועי מכובד^[245]. אכן, דעת יחיד של רופא, או דעת בודדים בלבד, אין לראותן כ'אסכולה'^[246].

כמו כן כאשר קיימות מספר אפשרויות לטיפול או לאיבחון, רשאי רופא לבחור באחת האפשרויות הסבירות, ואין לראות בכך רשלנות, גם אם נגרם עקב כך נזק לחולה^[247].

קשר רופא-חולה אין חובה על הרופא "לרוץ" אחרי המטופל, ולפיכך אם שלח רופא את החולה לביצוע בדיקות, אין זו חובתו לרדוף אחרי החולה לקבלת הממצאים; מאידך, קיימת חובה על הגוף המבטח (כגון קופת חולים) לקיים מנגנון-מעקב אחרי בדיקות וממצאים, ולדאוג לכך שתוצאות הבדיקות המבוצעות במעבדה או במכון של המבטח יועברו לידיעת הרופא המטפל^[248].

ביקורות והצעות[עריכה]

פיצוי על אחריות ללא אשם הטיפול המשפטי בתביעות רשלנות אזרחיות הוא ממושך, יקר ומסובך. בבית המשפט צריך להוכיח חובת זהירות, הפרת חובת הזהירות, התנהגות רשלנית, נזק ומידת הנזק, וקשר סיבתי בין הנזק לרשלנות. ישנן הצעות לפשט את התהליך על ידי קבלת עקרון של פיצוי ללא צורך בהוכחת אשמה^[249], היינו הענקת פיצויים סבירים והולמים לחולים שניזוקו במהלך הטיפול הרפואי, ללא צורך להוכיח אשמה של רשלנות, ובמסגרת וועדות-בוררות מיוחדות המורכבות מרופאים וממשפטנים, שכל עיסוקם הוא בנושא זה. בדרך זו יהא הטיפול מהיר יותר, הן בקביעת הדיונים והן בהסקת המסקנות, פחות מסורבל, והעלויות לחברה יהיו נמוכות יותר^[250]. אכן, גם לשיטה זו יש מגרעות, כגון הפחתת הבקרה הציבורית על איכות הטיפול הרפואי, והורדת מתח הזהירות מצד הרופאים בגין הסרת 'שוט' הענישה מעליהם^[251].

גישור מערכת חלופית לבית המשפט היא שיטת גישור. שיטה זו נוהגת כבר במספר מדינות מערביות, וקיימת הצעה להנהיגה גם בישראל^[252].

שינוי חקיקה יש מי שהציעו לשנות את החקיקה בישראל ביחס לרשלנות רפואית כדלקמן:

להקים טריבונלים ייחודיים לשיפוט מהיר ויעיל בנושאי רשלנות רפואית, אשר יהיו מורכבים ממשפטנים ורופאים; לקבל את העקרון של פיצוי ללא צורך בהוכחת אשמה; לקבוע גג לסכום הפיצוי בתביעות על רשלנות רפואית; להקים קרן ממשלתית לנפגעי רפואה; לקצר את תקופת ההתיישנות בכל הנוגע לתביעות על רשלנות רפואית, כך שתהא 7 שנים בכל מקרה, כולל קטינים; לתת לתובע בחירה של פיצויים באחת משתי דרכים, ללא אפשרות מעבר ביניהם): א) פיצוי מקרן 'נפגעי רפואה', בשיטה פיצוי ללא צורך בהוכחת אשמה, במתכונת הקיימת ביחס לנפגעי חיסון. היינו לקבוע רשימת מצבים ותוצאות של טיפולים אשר בגינם יש לפצות עד סכום-גג מסויים. סכום הפיצוי צריך להתחשב בקצבאות הנכות הניתנות ממילא על ידי מוסדות ממשלתיים, כגון המוסד לביטוח לאומי ומשרד הבטחון, ובשירותי הבריאות והשיקום הניתנים ממילא על ידי מבטחים רפואיים שונים, כגון משרד הבריאות, קופות החולים, וביטוחי בריאות; @ פיצוי על פי פקודת הנזיקין, אך לעולם נטל הראיה להוכיח רשלנות רפואית יהא על התובע, והוא לא יוכל להסתייע בכללים ראייתיים הקיימים כיום (כגון 'הדבר מדבר בעד עצמו', פגמים ברישום הרפואי) ההופכים את נטל הראייה כלפי הרופאים הנתבעים; הליכי בירורים פנימיים, הליכי משמעת והדין הפלילי בעניינם של רופאים שהתרשלו בצורה חמורה יישארו בעינם^[253].

תזאורוס לוגי[עריכה]

• להכניס הקשר כאן

הערות שוליים