גביית ריבית על ידי הערמה ומשיכת תביעה לאחר הרצאת הטענות

ביה״ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים תיק מס׳ 220־נה כרך ד עמ' קפז-קצו

בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא.

פס״ד בתביעת זכויות יוצרים

נושא הדיון

הרב א׳ יצר מתכונת חדשה של כמה מיני ספרים, ובמין מסויים מהספרים היה שותף בהוצאה עם הרב ב׳ שהוא הנתבע בדין זה. לאחר שמין מסויים של הספרים כבר נדפס בחלקו, ומין אחר הוכן לדפוס, אך טרם נדפס, הסכים היוצר עם גב׳ ג׳ ע״י בנה, שהיא התובעת, למכור לה - בקנין המועיל עפ״י חז״ל ובהיתר עיסקא דמהר״ם - את זכויות היוצרים שלו בכל מיני הספרים שהוציא ושיוציא תמורת 60.000$, וכמו כן שעבד המוכר משכון לטובת הקונה. הקונה התחייבה להשכיר למוכר את זכויות היוצרים לתקופה של 3 שנים תמורת 1.000$ לחודש, ובתום תקופת השכירות התחייבה הקונה למכור בחזרה למוכר את זכויות היוצרים בסך 60.000$, והמוכר התחייב לרכוש את הזכויות האמורות בסכום זה. המוכר התחייב לא למסור או לשעבד זכויות יוצרים לאחר כל עוד הסכם זה בתוקף. במקרה שהמוכר ירצה למכור את זכויותיו לאחרים בתום 3 שנים, הוסכם שתהיה זכות קדימה לקונה. בתום 3 שנים יבוטל השעבוד של המשכון ובלבד שהקונה תקבל בחזרה את התמורה עבור רכישת זכויות היוצרים. הוסכם בין הצדדים שאם המוכר יאחר בתשלום השכירות ב-3 תשלומים מייפה המוכר את כוחה של הקונה למכור את זכויות היוצרים ואת המשכון לכל המרבה במחיר, ולאחר שתנכה לעצמה את דמי השכירות תחזיר את היתרה למוכר. עוד הוסכם שהקונה רשאית לבקש לקצר את תקופת השכירות. יש לציין שבספרים שיצאו לאור עד היום מפורסם שמו של היוצר כבעל זכויות ההוצאה, והקונה טוענת שדבר זה אינו משנה לה ו״העיקר שתקבל את הזכויות המגיעות לה״.

הרב ב׳ שהיה שותפו של הרב א׳ בהוצאת מין אחד של הספרים הוסיף את חתימתו על ההסכם לאחד שקרא אותו, והוא אף התחייב לשמש כערב להתחייבויות של המוכר כלפי הקונה עפ״י ההסכם.

בשעתו שילמה התובעת ליוצר סך 60.000$ ואח״כ הוסיפה לו עוד 10.000$ (שלא נזכרו בהסכם האמור, אך נרשמו בקבלה מיוחדת) ״בתוספת לסכום הנקוב בחוזה שנחתם בינינו וכפי התנאים המוזכרים בחוזה הנ״ל״ ״סכום הנקוב כאן - בקבלה המיוחדת - ניתן לפי 18% שנתי, והכל נספח לשטר מכר שנערך בינינו״. המוכר נתן לקונה 30 צ׳קים דחויים ע״ח חוב השכירות.

בינתיים נקלע המוכר לקשיים כספיים ולא יכל לעמוד בהתחייבויות, ובין השאר עמד לבוררות עם שותפו הרב ב׳ בפני הבורר הרב ד׳ שפסק שהרב א׳ ימכור 25% מבעלותו על אותו מין ספרים להרב ב׳, וכך ישארו לו רק 25% בעלות. הרב א׳ והרב ב׳ עשו ביניהם את המכירה עפ״י הבוררות בניגוד להתחייבות שהתחייבו כלפי הקונה התובעת.

הקונה תבעה את הרב א׳ בבי״ד של העדה החרדית על שמכר 25% שהיו שייכים לה עפ״י ההסכם, והרב א׳ כתב לבי״ד הנ״ל שהוא מאשר את ההסכם שהציגה התובעת, ומקבל עליו כל מה שהבי״ד יפסוק. כמו כן הסכים שהתובעת תקבל את ה-25% ממה שמגיע לו בהוצאה. הרב ב׳ הסכים לשלם לתובעת סך 10.000$ עבור חוב השכירות מבלי להכנס לדיון בתוקפו של ההסכם, שעליו בקש לדון בבי״ד זה.

בבי״ד זה טען הרב ב׳ שבשעה שעמד בבוררות עם הרב א׳ וקנה ממנו את ה-25% לא זכר את דבר ההסכם עם התובעת. עוד הוא טוען שלמרות שההסכם מנוסח כ״מכירה״, לא היתה זו מכירה אלא הלואה בהערמת מכירה, כשדמי השכירות אינם אלא רבית, והראיה שה״קונה״ היתה זקוקה ליפוי כח של ה״מוכר״ כדי למכור את זכויות היוצרים במקרה של איחור בתשלום השכירות, ואילו היה זה הסכם מכירה לשם מה עליה לקבל את יפוי הכח שלו. ועוד, לא יתכן לומר שכל זכויות היוצרים של הרב א׳, שלהערכתו היו שוים בשעתו כמליון דולר, יימכרו תמורת 60.000$ בלבד. עוד הוא טוען שההסכם אינו תקף משום שכלל בתוכו מכירת זכויות יוצרים על ספרים שיודפסו בעתיד ושעדיין לא באו לעולם, ודינו כ״קני את וחמור״. הרב ב׳ מוכן לשלם לתובעת את יתרת דמי השכירות, אך אינו מוכן להתחלק אתה ברווחים. (יש לציין שבתחילת הדיון ייצג את הרב ב׳ אחיו, והוא אף חתם על כתב הבוררות עם בנה של התובעת, אך לקראת הדיון האחרון מינה הרב ב׳ את טו״ר הרב ר׳ כמיופה כוחו להיות ב״כ בתביעה זו, והטו״ר טען בנוכחות הרב ב׳ ואחיו).

התובעת המיוצגת בביה״ד ע״י בנה, משיבה שהמכירה היתה מכירה גמורה, וענין ההסכמה למכירת זכויות היוצרים שנזכרה בהסכם הוא בגלל זכות השכירות שהיה למוכר בתקופה זו, ולא בגלל הבעלות שלו. לטענתו השווי של זכויות היוצרים בשעת ההסכם לא היה ברור כלל ועיקר מכיון שעדיין לא היה ידוע כיצד יתקבלו הספרים בשוק, וע״כ הסכים המוכר למכור את חלקו בהוצאה בסכום שמכר לתובעת. לטענתו, כיון שנוסח ההסכם הוא בלשון ״התחייבות״, אין בו חסרון של דבר שלא בא לעולם, וממילא אינו דומה לקני את וחמור. היא תובעת לעצמה את 25% מרווחי החברה שהמוכר הודה שהם שייכים לה, ועוד 25% מחלקו של הרב ב׳ שעפ״י הסכם המכירה שייכים לה. היא דורשת דו״ח על ההכנסות של הוצאת הספרים בשנים האחרונות.

סגירת התיק ע״י התובעת

לאחר הדיון הראשון בו טען התובע את טענותיו, ולאחר שנקבע מועד להמשך הדיון, הודיע במפתיע ב״כ התובעת כי הוא מבקש לסגור את התיק מאחר שאיננו תובע עוד את הנתבע. הודעה זו לא נמסרה לנתבע, והנתבע וב״כ הופיעו לדיון שנקבע והם מבקשים להמשיך בדיון ומסרבים לסגור את התיק, מכיון שלטענתם עלול להיגרם להם נזק בסגירת התיק בשלב זה. כמו כן תובע את הוצאות הדיון שנגרמו לו ע״י התובעת.

לדיון השני הגיע גם הרב א׳ היוצר שהוזמן לבית הדין לבירור הדברים, והוא סיפר שהתובעת הזמינה אותו לבי״ד של העדה החרדית בתביעה על 25% מהזכויות ששייכים להרב א׳ ונפסקו בשעתו ע״י הבד״צ לזכות התובעת, והבד״צ שאלו אותו האם הוא מודה בדברים, והוא הודה, והבד״צ פסקו שיש רשות לתובעת להוציא את הספרים כדי לגבות את המגיע לה מהרב א׳ ועליה להגיש דו״ח לבד״צ. הבד״צ לא התייחסו בפסק דינם להליך שהתחיל בבית דין זה שכלל תביעה גם על אותם 25% ששייכים להרב א׳. הרב א׳ מוסיף שהמכירה שמכר בשעתו לתובעת לא היתה אלא כיסוי להלואה שהלוותה לו כדי לפתור את שאלת הרבית.

הנתבע מגיב שדברי הרב א׳ מוכיחים שהנתבעת וב״כ עשו תכסיס לא הוגן לעקוף את בית הדין ע״י דיון מקביל בבד״צ, כנראה מבלי ליידע אותם על הדיון שהתחיל בבית דין זה. לטענתו התובעת עלולה לגרום הפסדים להוצאה אם תוציא את הספרים במתכונת אחרת, והוא מבקש לאסור עליה להוציא את הספרים לפני בירור עמו בבית דין.

שוב הופיע בנה של הגב׳ ג׳ ומודיע שהצדדים קיימו דיון בפני בית הדין של העדה החרדית, והוא מבקש לסגור את התיק.

בנה של התובעת ואחיו של הנתבע הופיעו שוב (הרב ב׳ עצמו וכן ב״כ טו״ר הרב ר' לא הופיעו, לדבריהם, בגלל ״הבנה״ שהשיגו עם בנה של התובעת שהדיון לא יתקיים), והתובע הסביר שהוא משהה את תביעתו כנגד הנתבע, ולטענתו א״א לחייב אותו לתבוע היום. הנתבע טוען שאם יוציא התובע את הספרים כדי לגבות אח חובו מהרב א' עלול להגרם נזק להוצאה ע״י כך שיוציא אותם בהוצאה לא טובה, וכן טען שחבל על ההוצאה המיותרת של הגלופות, דבר שיכול להמנע אם ימתין לדין תורה שהוא עומד לתבוע את הרב א'. התובע משיב שהוא מוכן לפיקוח על טיב ההוצאה, ובאשר להוצאה המיותרת של הגלופות הוא מסביר שאין זו סיבה שיצטרך להמתין עוד ועוד כדי לגבות את חובו מהרב א'.

למחרת הדיון הנ״ל הודיע ב״כ הנתבע שלאחיו של הרב ב' לא היתה סמכות לטעון מכיון שלא הציג יפוי כח בכתב, וע״כ יש לראות את הדיון כאילו נערך במעמד צד אחד בלבד. לטענתו יש לו זכות קדימה ברכישת ה-25% מהרב א׳ על פני התובעת מכיון שע״י רכישת התובעת תיגרם לו רעה, ומסתמך על דברי השו״ע סי׳ קעה סעי׳ נג וערוך השולחן שם סעי׳ נט. עוד הוא טוען שהעמדת מפקח לא תמנע ויכוחים בעתיד, וע״כ אינה פתרון.

פס׳׳ד

התובע חייב לשלם לנתבע את הוצאות הדיון שהיו לו, כולל שכ״ט טו״ר הרב ר׳ וזה על פי קבלות שיגיש הנתבע לבית הדין.

את התביעה של הרב ב׳ בנוגע לזכות קדימה ברכישת החלק של הרב א׳, עליו לתבוע זאת ישירות מהרב א׳ ולא כחלק מתשובותיו לתביעת התובעת.

הואיל והצדדים מעונינים בהמשך הדיון בבית הדין של העדה החרדית, נסגר התיק בבית דין זה.

השאלות לדיון

א.  האם רשאי התובע לסגור את תיק התביעה לאחר שטען את טענותיו כשהנתבע מבקש להמשיך בדיון.

ב. נתבע שיוצג תחילה ע״י אחיו, שהתובע הכיר בו כמייצג את הנתבע, ואח״כ מינה הנתבע טו״ר כמיופה כח שהמשיך לטעון בנוכחות הנתבע עצמו ואחיו, האם אבד האח את כוחו כמייצג את הנתבע.

ג. האם לשון ההסכם קובע אם הוא מכירה או הלוואה, או שהכל לפי הענין.

ד. התחייב הקונה לחזור ולמכור למוכר את הקנייה בתום 3 שנים באותו סכום שקנה ממנו, האם רשאי להשכירו למוכר בתוך אותם 3 שנים, ומה הדין אם לאחר 3 שנים לא יכל המוכר לקנות בחזרה.

ה. מכר המוכר לאחר מחלקו בתוך ה-3 שנים, ואחר 3 שנים התברר שכבר מכר הכל לקונה הראשון, האם קנה השני.

ו. הקנה דבר שבא לעולם עם דבר שלא בא לעולם בקנין אחד, האם קנה.

תשובה

א. האם התובע רשאי לסגור את תיק התביעה שלא בהסכמת הנתבע?

בתקנות הדיון סעיף ע ס״ק (6) המתייחס לבקשת תובע לבטל בכל שלב משלבי הדיון את התביעה שלו בבית הדין, נאמר:

"ההחלטה אם לקבל את הבקשה כאמור או לדחותה, מסורה לשיקול דעתו של בית הדין".

ושם ס״ק (7):

"בהחליטו בענין הבקשה יחליט בית הדין גם בדבר ההוצאות אשר נגרמו עקב התביעה או הבקשה ועקב הבקשה לביטולה".

מקור ההלכה הוא בשו״ת הרשב״א ח״א סי׳ אלף עז הובא בב״י חו״מ סוף סי׳ כד, ושו״ת הרשב״א ח״ד סי׳ סד הובא בב״י סו״ס כב. בח״א מדבר הרשב״א בתובע את חבירו על קרקע שהיה הנתבע מוחזק בה, ולאחר שהראה התובע את זכותו לבי״ד ביקש להפסיק את התביעה, ופסק הרשב״א עפ״י הגמ׳ ב״ק מו ב, שאינו יכול להסתלק אלא לדון, כי יאמר הנתבע יגמור טענתו דזילי נכסיה. ובח״ד כתב הרשב״א שאמנם אם רוצה התובע להסתלק מדינו לגמרי ושלא לתבוע עכשיו הרשות בידו אע״פ שהנתבע תובע שיגמרו לו את דינו, לפי שאין נזקקין לנתבע תחילה, מ״מ אם ראובן טוען דזילי נכסיה ורואים בי״ד שהוא טוען כך באמת ושלא יהיה הערמה במה שהוא טוען, נזקקין לו כדעת מקצת גדולי המורים שפירשו כן בההיא דפעמים שנזקקים לנתבע תחילה, אבל אם ראו בי״ד שאינו טוען כן באמת, ושלא יוזלו נכסיו על זה, אין נזקקים לו.

וכ״כ הרמ״א בשו״ע חו״מ סו״ס כד שאם זילי נכסיה של הנתבע או שיש לנתבע היזק לפי ראות עיני הדיינים שומעים לו. ועי׳ שו״ת מהרש״ך ח״ג סי׳ כו הובא בכנה״ג הגב״י סי׳ כד ס״ק ג שגם חשש שם רע הוא סיבה לסירוב השהיית הדין.

לפי״ז בנידון דידן שהנתבע מבקש להמשיך בדיון למרות בקשת התובע להפסיק, כיון שלא נראה שהפסקת הדיון עלולה לגרום לו נזק של זילי נכסיה, אין נזקקים לטענתו. לעומת זאת, מה שטוען שהוצאה מחודשת של הספרים ע״י התובעת עלולה לגרום נזק אם תוציא את הספרים במתכונת אחרת, טענה צודקת היא, אך ניתן להתגבר עליה בהסכמה הדדית למנות מפקח מטעם ביה״ד על הוצאת הספרים שיצאו ללא שינוי מהמתכונת שהוצאה עד היום. ובנוסף לכך יש לחייב את התובעת בהוצאות הדיון שנגרמו לנתבע.

ב. נתבע שהיה מיוצג על ידי אח, ואחר כך החליף לטו"ר, האם האח פסק מלייצגו?

פסק השו״ע סי׳ קכב סעי׳ ג:

"מי שהרשה לאחד ורצה לבטל השליחות ולהרשות לאחר רשאי".

וכתב הרמ״א עפ״י שו״ת הרא״ש כלל סב סי׳ ד שאם ירצה יוכל לומר שגם הראשון יהא שליחותו קיים וכל אחד משניהם יהיה מורשה בדבר. וכתב בהגהות הגר״א ס״ק י שהטעם הוא כיון דשליח שויה יכול להרבות כמה שלוחים.

ובנידון דידן שהתובע ירד לדין בתחילה עם אחיו של הרב ב׳ בתור מייצגו של הרב ב׳, למרות שלא הציג יפוי כח בכתב, וניכר היה במהלך הדיונים שאותו אח הוא יותר מאשר סתם מורשה, וכמעט הוא בעל דבר עצמו, נראה שבמינוי מורשה נוסף לקראת סוף הדיונים שטען במעמד הרב ב׳ ואחיו, לא נגרע כוחו של האח כטוען, וטענת המורשה כאילו נערך הדיון במעמד צד אחד בגלל היעדרו של אותו מורשה מהדיון, אין בה ממש.

ג. האם יש ללמוד על אופי העיסקה מהחוזה, או מכוונת הצדדים?

כתב הריב״ש סי׳ תסד ד״ה הצד הג׳:

"ואע״פ שהלואה זו היא בלשון מכירה... לעולם אין הלשון גורם, דכיון שזה מתחייב לתת לו דבר קצוב לשנה ואין הבית או השדה קנוי לו, אלא השיעבוד ההוא לבד יש לו עליו, והמוכר יכול לסלקו לעולם, ה״ז הלואה גמורה אף אם שינו הלשון להיותו בלשון מכירה, דאין הלשון גורם, דא״כ בטלת תורת רבית, שילוה מאה במאה ועשרים בלשון מכירה, וזה היה טעותו של רב חמא בב״מ סט וכו׳", עכ״ל.

(וכבר טען הרב ב׳ עפ״י המהר״ם שיף סוף איזהו נשך בענין מכירת הבית בפוזנא שהסכים הקונה לחזור ולמוכרו לו, שיש בו משום הערמת רבית, לפי

״שאין בדעת הלוה למוכרו ולא דעת המלוה לקנותו רק להערים לעבור על לאוין דרבית, ועינינו רואות כמה פעמים אילו היה הו״א אצל הלוה שלא יכתוב לו תיכף שהוא מחוייב להחזירו וליתנו לו לא היה עושה זה כלל, ואדעתא דהכי מכר לו בתחילה״).

ובנידון דידן ההסכם נכתב אמנם בלשון מכירה, אך ישנן ראיות נסיבתיות שהיתה זו הלואה ששינו את שמה למכירה, וראיה ראשונה היא מלשון השטר שחתמו הצדדים על תוספת ה-10.000$ שנאמר בו שהסכום ניתן ״לפי 18% שנתי״ ״נספח לשטר מכר שנערך בינינו״, כלומר שהצדדים פירשו פרש היטב את משמעות ה״מכירה״ שאינה אלא תשלום של 18% לשנה על סכום ה״מכירה״, ועוד ראיה - וכפי שטען הנתבע - היא מסעיף 10 של ההסכם שעל ה״קונה״ לקבל את יפוי הכח של ה״מוכר״ להציע את הזכויות למכירה פומבית במקרה שה״מוכר״ לא יעמוד בהתחייבותו לתשלום דמי השכירות במשך 3 חרשים, משמע שהזכויות ממשיכות להיות קשורות לבעלות של ה״מוכר״ גם בתוך תקופת ההסכם.

נראה לפיכך שבתקופת ההסכם של ה־3 שנים כל עוד היתה אפשרות למוכר לחזור ולקנות את הזכויות מהקונה דינה של ה״מכירה״ כהלואה. שונה המצב כיום לאחר שתמו 3 השנים והמוכר אינו יכול להחזיר לעצמו את הזכויות, וכמו שיבואר להלן.

ד. מכר דבר במטרה לקנות אותו, ובשלב זה הוא שוכר אותו, האם אסור משום ריבית?

בב״מ סח א

"אמר רבא לית הלכתא כחכירי נרשאי דכתבי הכי משכן ליה פלניא ארעיה לפלניא, והדר חכרה מיניה, אימת קנאה דאקנייה ניהליה".

ופרש״י:

"שהיו בעלי בתים מלוים מעות לעניים על שדותיהם וחוזרים וחכרים אותם להם בכך וכך כורים לשנה".

ועי׳ בראשונים שם מחלוקת אם דמי החכירות שמשלם הם רבית קצוצה או רק אבק רבית. ופסק הרמב״ם מלוה ולוה פ״ה הט״ו:

"מי שהיתה שדה חבירו ממושכנת בידו לא יחזור וישכיר אותה לבעל השדה מפני הערמת רבית, שהרי זה עומד בשדהו כשהיה ונותן לזה שכר בכל חודש בשביל מעותיו שהלוהו".

וכ״פ השו״ע יו״ד סי׳ קסד סעי׳ א וסי׳ קעב סעי׳ ב.

וכתב הריב״ש סי׳ שה וסי׳ תסד והובא בב״י סי׳ קסד, שנוהגים בברצלונה לעשות בענין שהוא מותר גמור, והיינו כשמוכר לו ביתו לגמרי תחילה בסך ידוע לחלוטין ואח״כ חוכר, ולא אסרו בחכירי נרשאי אלא משום שאין גוף הבית מכור לו לגמרי רק הפירות לבד וחוזר וגובה אותם מן המוכר עצמו והוי הערמת רבית, אבל כשגוף הבית מכור לו לגמרי יכול הוא להשכירו למי שירצה ואף למוכר עצמו. ודבריו מתאימים עם מש״כ בתוס׳ הרא״ש ב״מ שם שחכירי נרשאי אסור מכיון שלא קנאה המלוה להיות שלו אלא בתורת משכנתא ושם הלוה נקרא על קרקע, החכירות שנותן למלוה בכל שנה נראה כרבית. משמע שאם היה קונה בקנין גמור לא היה איסור בדמי החכירה. ועי׳ משובב נתיבות סי׳ עב ס״ק טו עפ״י תוס׳ הרא״ש שדוקא במשכנתא של קרקע אסור לפי ששם הלוה נקרא עליה ואין בע״ח קונה משכון בקרקע אלא לפירות, לפיכך גזרו בה משום הערמת רבית, אבל במשכון מטלטלין כיון שקנה את המשכון ויש לו קנין בגוף המשכון, ואינם נקראים עוד על שם הלווה כמו בקרקע, לא גזרו בו משום הערמת רבית. וזה דלא כדברי נתה״מ שם שאף במשכון של מטלטלין אסור כמו בחכירי נרשאי.

והנה בסי׳ קעד סעי׳ א פסק הטוש״ע:

"מכר שדה לחבירו וא״ל לכשיהיו לי המעות תחזירהו לי, אסור ללוקח לאכול הפירות, שאין כאן מכר אלא הלואה, כיון שצריך להחזירן לכשירצה, ונמצא שאכל הפירות בשכר המתנת מעות".

והביא הב״י שם בשם הריב״ש סי׳ תסד במה שרגילים העכו״ם לקנות שינשאליש על בתים ושדות ויתן הקונה למוכר מאה ליטרין על בית או שדה ששוה הרבה יותר ממה שקנה על תנאי שיתן המוכר שקבל המעות לקונה שינשליר מס ידוע בכל שנה, וזה בתורת מכר לזמן קצוב ומהם לעולם בתנאי ובשעבוד שאם לא יפרע המוכר לקונה אותם המעות שקבל ממנו אחר שישלם הזמן שהתנו ביניהם יהיה הבית נחלט לשנשליר והיה שלו, ונפסד למוכר הפסד גמור, האם מותר לעשות הסכם כזה בין ישראל לישראל ואין בזה משום רבית. והשיב הריב״ש שיש בדבר כמה אופנים, אם החזיר המוכר לקונה את הכסף במועד שקבע, נתבטל המכר למפרע והמעות היו בידו הלואה ומה שאכל היה רבית, ואם לא החזיר את המעות, הוחלט הקרקע ללוקח כפי מה שהתנו ביניהם, והו״ל מכר למפרע, ומה שנתן לו את המס היתר גמור הוא אע״פ שהקרקע שוה יותר מהמעות שנתן.

ובנידון דידן שההסכם בין הצדדים על זכויות היוצרים של הספרים נוסח בלשון מכירה ע״מ להחזיר למוכר בתום 3 שנים תמורת אותו סכום שקבל, א״א לומר שדומה למנהג ברצלונה שכתב הריב״ש שהוא היתר גמור, שבברצלונה היתה זו מכירה לחלוטין ולא ע״מ להחזיר, וגם אינו דומה למשכון של מטלטלין שלדעת המשובב נתיבות מותר להשכירו ללוה כיון שבע״ח קונה משכון ואין שם הלווה עליהם, שהרי היצירה של הספרים במקרה הזה מפורסמת וידועה עד היום בפי כל כיצירתו של המוכר, וכפי שנדפס בשער הספרים עד היום, וע״כ יש לדמותו יותר למשכנתא של קרקע של חכירי נרשאי שיש איסור רבית בתשלום דמי השכירות שלהם, מכיון ששם הלווה עליה, ואנו רואים את ההסכם כהלואה ולא כמכירה, והשכירות היתה מסווה והערמה לרבית, אלא שבנידון דידן הצילו הצדדים עצמם מאיסור רבית ע״י מה שהוסיפו בהסכם שנעשה בהיתר עיסקא כתיקון מהר״ם.

כל זה נכון לגבי ה־3 שנים שהמוכר היה יכול להחזיר לעצמו את המכירה בתום התקופה תמורת החזרת כל הכסף שקבל, אבל כיון שהמוכר לא יכל לעמוד בהתחייבותו לקנות בחזרה בזמן שהקציב לעצמו, באופן כזה כתב הריב״ש שהוחלט המכר ללוקח ונעשה מכר למפרע, והכסף ששילם לו עבור השכירות היה בהיתר גמור, אע״פ שהמכר שוה יותר מהמעות שנתן.

ה. אדם המוכר קרקע לעוד שלוש שנים, ולאחר מכן מכר לאדם אחר, מי קנה?

פסק בשו״ת הרא״ש כלל כח סי׳ ח וטוש״ע חו״מ סי׳ סא סעי׳ ד:

"שטר שכתוב בו שיוכל כל המוצאו לגבות בו בלא הרשאה וכו׳ תנאו קיים".

וכתב בנתה״מ שם ס״ק ג ליישב קושית המהרי״ט חו״מ סי׳ כג מדוע אין בזה חסרון של ברירה, וכתב הנתה״מ שכשמקנה דבר מבורר רק שתולה תנאו בדבר שאינו מבורר, קנין גמור הוא, דלא גרע מתולה תנאו בדשלב״ל דמהני, ועוד דא״כ בתולה תנאו באם ירדו גשמים ג״כ תולה תנאו בדבר שאינו מבורר, ורוב תנאים ייעקרו לפי״ז, אלא ודאי דבתנאי בדשלב״ל דמהני כשגוף הדבר בעולם, ודוקא למ״ד ע״מ לאו כמעכשיו דמי אין ברירה, כיון שבשעה שהוברר הדבר כלתה קנינו, ולא שייך סברא דאין ברירה רק בדבר דבשעה שהוברר הדבר א״א שיותפס בו הקנין, ואנו צריכים לומר הוברר הדבר למפרע בשעת קנין, אבל אם בשעה שהוברר הדבר ראוי לחול הקנין אפי׳ אם אומר מעכשיו מהני הקנין כיון שיכול להקנות שיהיה הקנין חל לכשיוברר, ולכן פסק הרא״ש שיכול לשעבד עצמו לכל מי שמוציאו. וכ״כ המקנה קדושין סד ב לתוס׳ ד״ה רבי סבר, ואמרי בינה חלק התשובות סי׳ יב, ודברי חיים יו״ד סי׳ מג.

אמנם הגר״ש שקאפ זצ״ל במערכת הקנינים סי׳ א הקשה על דבריהם כמה קושיות, ותמה שלפי דבריהם בטל הכלל של אין ברירה לענין הקנאה, וכל סוגיות הש״ס נגד דבריהם, ועי״ש סי׳ יד שכתב לחלק בין תרומה וכיו״ב שלא שייך בה זכות מעכשיו על זמן של אח״כ, דאין זכות אלא בקניני ממון, וע״כ כיון שצריך שיחול הדבר למפרע, דעל זמן של אח״כ לא מהני לשתות קודם הבירור, וכן בגט לא מהני אם לא יחול למפרע, שם צריך לבוא מדין ברירה, אבל בממון דאפשר להיות זכות בחפץ על זמן של אח״כ, אי״צ לדין ברירה.

לפי״ז בנידון דידן שעפ״י הריב״ש היה הדבר תלוי ועומד במשך 3 השנים, שאם היה המוכר חוזר ולוקחו מהקונה היה דינו כהלואה, ואם לא היה חוזרו ולוקחו - כפי שאכן קרה - דינו כמכירה, ובזמן שהוברר שהיתה זו מכירה לא היה ראוי למוכרו כיון שמכר בינתיים את חלקו לאחר, אם אנו רוצים לבטל את המכירה לשני לדברי הנתה״מ ודעימיה עלינו להגיע לדין ברירה, והלכה שבדאורייתא אין ברירה, אבל לפי מערכת הקנינים י״ל שגם בלי דין ברירה זכה הקונה מלכתחילה בזכות העתידית, וממילא מה שמכר המוכר לשני לא מועיל, ועדיין צ״ע.

לפיכך נראה לפסוק שלגבי 25% מזכויות ההוצאה של מין הספרים שנתבעו בדין זה, שאותם לא מכר המוכר לשני, שייכים בודאי לקונה, זאת מלבד דמי השכירות ל-3 השנים שמגיעים לה. ועל הנתבע להגיש דו״ח כספי לתובעת. אך לגבי 25% הנותרים שמכר לשני א״א להוציא מהקונה השני.

ו. הדין כשקנה דבר שחל עליו הקניין יחד עם דבר שלא חל עליו

כתב הרמ״א בשו״ע חו״מ סי׳ רט סעי׳ ד בשם המרדכי ב״ב פרק מי שמת:

"מי שמקנה לחבירו דשלב״ל עם דבר שבא לעולם, י״א דדמי לקני את וחמור כמו שיתבאר לקמן סו״ס רי".

וכתב הסמ״ע סי׳ רג ס״ק יח שדעת הרמ״א להלכה שקנה הדבר שבא לעולם אע״פ שלא קנה הדבר שלא בא לעולם. ועי׳ פס״ד ירושלים לדיני ממונות כרך ג עמ׳ קכא.

לפי״ז ה״ה בנידון דידן גם אם לא חל הקנין על יצירות ספרים שטרם באו לעולם, מ״מ חל הקנין על יצירות שכבר באו לעולם.