גדרים במחוסר אמנה

גדרי איסור מחוסר אמנה

שאלה

אדם קנה דירה 'על הנייר' ושילם 20% בעת חתימת החוזה, כאשר את השאר עליו לשלם בעת קבלת המפתח.

בחוזה רכישת הדירה נאמר שהרוכש יכול למכור את זכויותיו בדירה לאדם אחר, בתוך תקופת הבניה, אם הוא יסלק את חובו לקבלן (דהיינו ה80% שלא שולמו). ואכן, הרוכש פנה למתווך כדי שימצא קונה לדירה, תוך כדי הבניה. נמצא קונה והם סיכמו ביניהם על מחיר שכולל את 80% הנותרים לתשלום לקבלן וכן רווח לרוכש המקורי.

לקונה לקחו 4 חודשים לסדר קבלת משכנתא מהבנק, כאשר המוכר מצלצל מידי פעם לבדוק מה מתקדם. לפני שבועיים, הקונה הודיע שקיבל אישור עקרוני לקבלת משכנתא, והמוכר נתן את הסכמתו להמשיך עם העסקה.

ברם, אחרי שהסכים, המוכר גילה שמחירי הדירות עלו מאז ההסכמה המקורית (לפני 4 חודשים), וגם ראה שמדד תשומת הבניה עלה משמעותית מאז ההסכמה, כך שהוא יצטרך לשלם לקבלן 20,000 ש"ח יותר מאשר היה עליו לשלם בעת ההסכמה. בנוסף, המוכר שם אל לבו לכך שמחלת הקורונה נמצאת יחסית בשליטה (בחודש אייר תשפ"א), עובדה שיש לה פוטנציאל להשפיע רבות על מחירי הנדל"ן, ושאלתו עמו:

1. האם הוא יכול להוסיף את המדד למחיר המקורי?

2. האם הוא יכול לחזור בו לגמרי מההסכמה למכור?

הקדמה

לפני שניגש לדון בסעיפי השאלות המתעוררות במקרה דנן, נראה את המקור לאיסור חזרה מהסכמה בעל פה.

במסכת בבא מציעא מט. נאמר:

דברים, רב אמר: אין בהם משום מחוסרי אמנה, ורבי יוחנן אמר: יש בהם משום מחוסרי אמנה.

ההלכה היא כרבי יוחנן, לפי הכלל: "רב ורבי יוחנן - הלכה כרבי יוחנן" (ביצה ד.). וכך פסקו כל הפוסקים (רמב"ם מכירה ז,ח; שו"ע חו"מ רד,ז ועוד).

הרי"ף (כט ע"ב) הביא את דברי אביי בסוגיא שם, על אף שנאמרו לתרץ את שיטת רב. הרא"ש (ד,יב) והנימוקי יוסף (שם ד"ה שלא) דייקו מכך שיש לחלק בין שני מקרים: א. כאשר אדם מראש לא התכוון לעמוד בדיבורו, יש בזה איסור תורה של "מאזני צדק אבני צדק איפת צדק והין צדק יהיה לכם (ויקרא יט,לו) - "שיהא הן שלך צדק ולאו שלך צדק" (ב"מ שם), וגם רב מודה בכך. ב. כאשר פיו ולבו של אדם היו שווים בעת ההסכם, אלא חזר בו אחר כך מסיבותיו הוא - לפי רב, מותר לו לחזור בו, ולפי רבי יוחנן, אסור לו לחזור בו, ואיסורו מדרבנן כמו שכתוב שם בגמרא (מח.): "אין רוח חכמים נוחה הימנו", ונכלל ב"שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ולא ימצא בפיהם לשון תרמית" (צפניה ג,יג).

הנושאים לדיון

בנידון דידן, צריך לעיין בשמונה שאלות:

1. כאשר מחיר המוצר עלה בין מועד הסכמת הצדדים ולמועד הרכישה בפועל, האם בטל דין מחוסר אמנה?

2. אם נאמר שאסור לחזור מהסכם בעל פה בגלל עליית מחיר המוצר, האם העובדה שהמוכר מפסיד מהרווח המקורי משנה את פני הדברים?

3. האם יש הבדל בין הסכם בעל פה שנכרת באמצעות מתווך, לבין הסכם שנכרת פנים אל פנים מול הקונה?

4. האם יש משמעות לכך שהקונה עצמו גרם לדחיית קיום העסקה?

5. האם יש הבדל בין חזרה גמורה מן מההסכם, לבין דרישת תוספת על המחיר כדי לכסות את הפסדי המוכר?

6. האם השינוי במצב מחלת הקורונה מהווה טענה לביטול ההסכם?

7. העובדה שהקונה סמך על דברי המוכר והתאמץ להשיג אישור משכנתא, האם יש בכוחה למנוע מהמוכר לחזור בו?

8. האם מתקבלת טענת המוכר, שכאשר הסכים בשנית, לא היו ברורים לו כל השינויים שחלו בעסקה?

נדון בשאלות אלו בע"ה.

1. האם איסור מחוסר אמנה חל כאשר חוזר בו מפני שהמוצר התייקר בין מועד ההסכם למועד הקנין בפועל?

א. דין מחוסר אמנה בחד תרעא ובתרי תרעי

בעל המאור (כט. בדפי הרי"ף) והרא"ש (ד,יד) כתבו שאיסור מחוסר אמנה הוא רק אם מחיר המוצר לא השתנה. אבל אם המחיר עלה, אין איסור מחוסרי אמנה כאשר הצדדים חוזרים בהם.

הרמב"ן (במלחמות ה', שם) חלק וכתב שיש איסור מחוסר אמנה גם כאשר המחיר עלה. וכך כתבו רש"י (בסוגיין ד"ה שלא) ותוספות (ד"ה מודה), ובנימוקי יוסף כתב כן בשם הרשב"א והראב"ד והר"ן.

השו"ע לא חילק בין מצב שנשתנה השער למצב בו לא נשתנה השער, ובפשטות, המשמעות היא שפסק כרוב הראשונים. וזו לשונו (חו"מ רד,ז):

הנושא ונותן בדברים בלבד, הרי זה ראוי לו לעמוד בדבורו אף על פי שלא לקח מהדמים כלום, ולא רשם ולא הניח משכון. וכל החוזר בו, בין לוקח בין מוכר, אף על פי שאינו חייב לקבל מי שפרע ה"ז ממחוסרי אמנה ואין רוח חכמים נוחה הימנו.

הרמ"א הביא את שיטת בעל המאור ופסק כשיטה שחולקת עליו. וזו לשונו (רד,יא):

אף על פי שבדברים בלא מעות יכול לחזור בו וא"צ לקבל עליו מי שפרע, מ"מ ראוי לאדם לעמוד בדיבורו אף על פי שלא עשה שום קנין, רק דברים בעלמא, וכל החוזר בו, בין לוקח בין מוכר אין רוח חכמים נוחה הימנו. והני מילי בחד תרעא, אבל בתרי תרעי אין זה ממחוסרי אמנה... וי"א דאפילו בתרי תרעי אסור לחזור, ואם חזר בו יש בו משום מחוסר אמנה (נ"י פ' הזהב והמגיד פרק ו' דמכירה וב"י בשם תוספות ורבינו ירוחם נ"ט ח"ד), וכן נראה עיקר.

הש"ך (סק"ח) הביא את דעת הב"ח (שם), שכתב שהדבר נשאר ספק, בגלל שמשמעות התלמוד הירושלמי היא להקל, כבעל המאור. בשו"ת שבט הלוי (ד,רו) כתב שבשו"ת חתם סופר (חו"מ סי' קב) פסק להקל במחלוקת זו. אבל המעיין בחתם סופר, יראה שלא הכריע בשאלה, אלא הביא את הדעה המקילה כסניף להקל בצירוף טעמים נוספים (עיין שם), וכך הבין בדעתו גם הרב יצחק בירך דסקל שליט"א (מובא באתר פסקים מספר סידורי 2187).^[1]

ונראה שצריך להכריע כדעת הרמ"א, לחומרא, הואיל והוא ראש הפוסקים, שדבריו נתקבלו בכל ישראל ושובצו בשו"ע. ועוד, שבנדון דידן נראה שראיות בעל המאור אינן כה חזקות והוא נדחק בסוגיא. ונפרט מעט.

ב. דיון בראיות בעל המאור שאין מחוסרי אמנה כאשר יש שינוי במחיר המוצר

בעל המאור הביא ראיה מהסוגיא (ב"מ עד.) שדנה בגדרי קללת "מי שפרע". כאשר הקונה שילם כסף על מנת לקנות מטלטלין, לפי ההלכה הקנין אינו תקף, מפני שחז"ל ביטלו את קנין כסף במטלטלין. אמנם, חז"ל הטילו על החוזר בו מהעסקה את קללת "מי שפרע". הגמרא דנה האם יש קללת מי שפרע כאשר יש שינוי בשער, כלומר שינוי במחיר המוצר, ומסקנת הגמרא היא שיש בזה מי שפרע. בעל המאור הסיק שבשינוי שער יש מי שפרע, אולם איסור מחוסר אמנה לא יהיה: "אף אנו יש לנו לומר בדין מחוסר אמנה, דבתרי תרעי קלש ליה איסורא ואין עליו דין מחוסרי אמנה".

ברם, הרמב"ן כתב ששינוי השער שמדובר בו בסוגיא הנ"ל הוא כאשר "פוסק על השער", כלומר, פוסק עם ספק שלאחר זמן יספק סחורה, על פי קביעת מחיר כעת. למשל, כאשר אדם פוסק על תבואה בתחילת העונה, שהסוחר יספק לו אותה לאחר זמן. בנדון כזה, טבעם של דברים שמחיר המוצר עולה לאחר זמן, וברור שכל כוונת הקונה היא להרוויח מעליית המחירים: "ומפני כך מקדים מעותיו ואינו נוטל עכשיו". בזה, הגמרא דנה שאם המחיר ירד, אולי לא יהיה על הקונה מי שפרע אם יחזור בו מהעסקה ולא יהיה בזה מחוסר אמנה, בגלל שברור לכל שלא התכוון להפסיד על ידי הקדמת מעותיו. וזה שונה ממקרה שהסכימו על קניה מידית, ותוך כדי ההתארגנות לעשות את הקנין כדין ולספק את הסחורה, המחיר עלה. המקרה השני, הוא ככל קונה, שמקבל את הסחורה כשעת הקנין בלי קשר לעליית המחירים אחר כך, בגלל שלא היה בדעתו להרוויח מעליית המחיר לאחר ההסכם, וממילא יהיה עליו דין מחוסר אמנה אם יחזור בו. 

בעל המאור הביא ראיה גם ממסכת קידושין (ח.), שבני רב הונא בר אבין הניחו משכון כדי לקנות שפחה והמחיר עלה, ורבי אמי התיר להם לחזור מן העסקה. ואם יש בזה איסור מחוסר אמנה, איך רבי אמי התיר להם לחזור בו לכתחילה? 

הרמב"ן דחה את הראיה, שהרי שם המוכר חזר בו, והלוקח בא לשאול אם יש ממש בחזרתו. המוכר לא בא לרבי אמי לשאול האם מותר לו לחזור בו אלא חזר בו בפועל, והשאלה היתה האם החזרה תקפה או לא. זו הסיבה לכך שרבי אמי פסק להם שהמוכר יכול לחזור, היינו מעיקר הדין, ולא נכנס לשאלת מחוסרי אמנה.

הגר"א (רד,יז) הביא ראיה מרב חייא בר יוסף (ב"מ מח:) שחזר בו מעסקה מחמת עליית המחיר. אבל הגר"א עצמו (בס"ק יח) דחה ראיה זו, מפני שרב חייא בר יוסף היה מתלמידי רב, ולכן סבר שאין בזה מחוסרי אמנה.

ברם, לבעל המאור יש קושי בסוגיא עצמה (בב"מ מט.). הסוגיא מתחילה עם סיפור שרב כהנא מכר כיתנא וקיבל חלק מהכסף, המחיר עלה ורב התיר לו לחזור בו מחלק העסקה שלא קיבל עליו תמורה. ועל כך אומרת הגמרא: "דאתמר: דברים, רב אמר אין בהם משום מחוסרי אמנה" וכו'. אם כן, מפורש בסוגיא שרב ורבי יוחנן חולקים כאשר יש עליית מחיר! בעל המאור כתב שיש ספרים בהן הגירסה אינה "דאתמר", שמשמעותה שרב ורבי יוחנן חולקים על המקרה של עליית מחיר המוצר, אלא גורסים "אתמר", ולפי זה, פסיקת רב במעשה של רב כהנא היא לכל הדעות. בנוסף, בעל המאור הביא דוגמא מסוגיא בשבועות, שנאמר בה "דאתמר" והקשר בין אותה סוגיא לבין הנאמר לפני כן הוא קשר מקרי ולא מהותי. 

ונראה שדבריו דחוקים, והרמב"ן (שם) חילק בין הדוגמא במסכת שבועות לנדון דידן.

סוף סוף, נראה שלא מצאנו בדברי בעל המאור הוכחה גמורה שיש לחלק בין חזרה כאשר יש עליית מחיר לבין חזרה בלי עליית מחיר. ואם כן, הכרעת הרמ"א במקומה עומדת, שאיסור מחוסר אמנה חל גם כאשר עלה המחיר בין מועד ההסכם למועד הקנין.

הב"ח (שם) והגר"א (רד,יח) הביאו ראיה מהירושלמי כדעת המקילים. רבי יוחנן אומר בירושלמי (ב"מ ד,ג) שאם מכר שוה 5 ב6, ועד שלא עשו קנין התייקרה הסחורה ל7, אם שילם על הסחורה ויש שאלה של מי שפרע - רק הקונה יכול לחזור בו, מכיוון שהמוכר הונה אותו. אבל, אם היתה ביניהם רק הסכמה בעל פה - שניהם יכולים לחזור בהם. אם כן, רואים שלדעת רבי יוחנן (שהלכה כמותו), כאשר יש שינוי שער לא חל איסור מחוסר אמנה!

מיהו, נראה שאין ראיה מהירושלמי לנידון דידן, שהרי מדובר שם כשהיתה אונאה בהסכם שבעל פה הראשוני והקונה נתאנה. במקרה שכזה, ברור שהקונה יכול לחזור בו, ולכן אם לפני התשלום עלה המחיר וכעת מי שמתאנה הוא המוכר, חכמים התירו למוכר לחזור בו, וכלשון הירושלמי: "כשם שבטל מקח מאצל זה, כך בטל מזה". אין ללמוד מכאן שבכל שינוי בשער לא יחול איסור מחוסר אמנה! ואדרבא, מלשונו של רבי יוחנן שם ("כשם ש... כך...") משמע שבדרך כלל יש איסור מחוסר אמנה בשינוי שער, ורק כאן אין איסור, מחמת הסברא ש"כשם ש... כך...". ואע"פ שלא אומרים סברא זו של "כשם..." לענין מי שפרע, מחוסר אמנה קל יותר, כמו שנוכיח בהמשך, שגם המחמירים בשינוי שער מודים שמחוסר אמנה קל ממי שפרע.[2]

וראיה לכך שאין הכרעה מהירושלמי לשינוי שער רגיל, ניתן ללמוד משתיקת שאר הראשונים שלא הביאו ראיה מהירושלמי כאשר דנו בשינוי שער. אפילו הרמב"ן, שהיה בקי גדול בירושלמי ומביאו לרוב, והנימוקי יוסף שהביא ירושלמי זה במסכת בבא בתרא (מב. בדפי הרי"ף, כמו שהגר"א), לא הביאו ראיה ממנו בנידון דידן. מכאן, שלדעתם, אין ראיה מהירושלמי לנידון דידן.

לאור כל זאת, נראה שאין לזוז מהכרעת הרמ"א (ופשטות השו"ע) בנידון ואין להתיר לאדם לחזור בו כאשר עלה המחיר.

סיכום פרק זה:

איסור מחוסר אמנה קיים גם כאשר צד מהצדדים רוצה לחזור בו בגלל עליית מחירים.

2. חזרה מהסכם מפני כרסום של הרווח הצפוי, האם יש בה דין מחוסר אמנה?

כעת נתייחס לשאלה הבאה האם כרסום ברווח כתוצאה מהמתנה דינו כעליית מחיר? האם יש בזה איסור מחוסר אמנה או שדינו קל יותר ואין בזה איסור מחוסר אמנה?

כפי שהזכרנו, בעל המאור הביא ראיה שבחזרה מפני עליית מחירים אין דין של מחוסר אמנה, מהסוגיא שמסתפקת האם יש קללת מי שפרע במקרה של שינוי שער. בעל המאור הסיק מכך שבמחוסר אמנה, שאיסורו פחות, לא יהיה איסור לחזור במקום שינוי שער. וכאמור לעיל, הרמב"ן חלק וכתב שיש הבדל בין עליית מחיר אחרי הסכמה לקנות עכשיו, לבין פוסק על השער, ששם ברור שכוונתו להרוויח וטבע הדברים שהמחיר עולה לאחר זמן, ולכן, דוקא שם הגמרא הסתפקה האם תהיה קללת מי שפרע ללוקח שחוזר בו. אבל במקרה רגיל של עליית מחיר, ברור שיש מי שפרע ויש גם מחוסר אמנה.

אם נדייק, נראה שהרמב"ן מודה לנקודת המוצא של בעל המאור, שבמקרה שנדון בסוגיא הנ"ל אין דין מחוסר אמנה. מחלוקתם רק היא במה מדובר שם.

אם כן, הרמב"ן מודה שאין איסור מחוסר אמנה כאשר פוסק על השער בציפיה לעליית מחירים, והמחיר ירד. ואע"פ שלמסקנת הסוגיא, אם פסק על השער ושילם על כך - יש בזה מי שפרע, כאשר לא שילם אלא הסכימו על פה - לא יהיה איסור מחוסר אמנה אם חוזר בו!

אם כן, יש לעיין, האם יש דמיון בין הנידון דידן לבין הנאמר בסוגיא הנ"ל?

כבר הזכרנו שהרמב"ן מחלק בין עליית מחיר אחרי הסכם לקניה מידית, לבין ירידת מחיר בפוסק על השער שבשוק, שבזה אין איסור מחוסר אמנה, מפני שמי שפוסק על השער ברור שדעתו להרוויח מעליית המחירים, ורק על דעת כן שילם מעותיו עכשיו למרות שאת התמורה יקבל לאחר זמן. מה שאין כן מי שהסכים למחיר בקניה מידית, הרי קיבל מבוקשו ואיננו מצפה להרוויח יותר כעת, ולכן אם המחירים עולים לאחר ההסכמה בעל פה, אסור לו לחזור בו. ואע"פ שלפי הדין אין לאומדנא זו דין של 'אומדנא דמוכח', שהרי יש קללת מי שפרע במי שחוזר בו אע"פ שהמחיר ירד, מכל מקום, דין מחוסר אמנה קל והולכים בו אחרי אומדנא מועטת.

לפי זה, נראה שאין איסור מחוסר אמנה במי שמסכים למחיר ובינתיים יש כרסום ברווח שלו. שהרי המוכר ציפה לקבל את הרווח הנ"ל ולכן הסכים למחיר שננקב. אם יהיה כרסום ברווח, לא לעסקה זו ציפה, ולכן דינו יהיה כתרי תרעי (שעסקנו בו לעיל) שיש בו מי שפרע אבל אין בו מחוסר אמנה.

ואע"פ שיש לחלק, שבנדון של ב"מ עד: הקונה הפסיד מהקרן שלו, מה שאין כן אצלנו, המוכר לא הפסיד מהקרן אלא הפסיד חלק מהרווח, וידוע שיש הבדל בין מניעת רווח להפסד (ראו לדוגמא בשו"ע חו"מ קפג,א)!

נראה שבכל זאת הדמיון עולה יפה, מפני שהעיקר בב"מ שם הוא הציפיה לרווח. כאשר הרמב"ן מסביר למה פוסק על השער שונה מקניה רגילה, הוא אינו מזכיר כלל שיש בפוסק על השער הפסד מהקרן, אלא רק מזכיר שציפה לרווח! אם כן, נראה שהציפיה לרווח היא העיקר. והואיל ובנדון דידן יש ציפיה לרווח שלא מתממשת, אם חוזר בו אין הוא מוגדר ממחוסרי אמנה.

ואפילו אם יש לחלק, נראה שבצירוף השיטה המקילה של בעל המאור וסיעתו, יש להקל לחזור במקרה של כרסום ברווח.

סיכום פרק זה:

אין איסור מחוסר אמנה כאשר חוזר בו מחמת כרסום ברווח הצפוי, ודינו שונה מעליית מחירים כאשר הסכימו על קניה מידית.

3. ההבדל בין הסכם שנכרת על ידי מתווך, לבין הסכם ישיר בין הקונה והמוכר

במקרה שלנו, בין המוכר לקונה היה מתווך. האם יש משמעות הלכתית לכך שההסכם נכרת על ידי שליח ולא פנים אל פנים בין הקונה והמוכר?

בסוגיא בב"מ עד: (שהובאה לעיל) הגמרא שואלת: "ותיפוק ליה דשליח שויא מעיקרא?". וכוונת הגמרא, לפי פשטות דברי רש"י (ד"ה ותיפוק) ותוספות (ד"ה תיפוק) שם, שאין דין מי שפרע כאשר ההסכם בעל פה נכרת באמצעות שליח או מתווך. ועיין ברש"י שם, שאין על המשלח קללת מי שפרע, מפני שיש לו טענה נגד השליח, שעשה שלא כהוגן כאשר פסק על השער ולא התנה שאם תהיה ירידת מחירים הקונה יקבל כשער הנמוך, ו"לתיקוני שדרתיך ולא לעיוותי". וכך נפסק בשו"ע (יו"ד קעה,ז).

ונראה שכך גם בנידון דידן: המוכר יכול לטעון שזו תקלה מצד המתווך לא לקחת בחשבון את מדד תשואות הבניה, ולתיקוני שדרתיך ולא לעוותי. לכן, לא תחול על המוכר הגדרת מחוסרי אמנה.

סיכום פרק זה:

אין איסור מחוסר אמנה בעסקה שנעשית בעל פה על ידי שליח, כאשר יש למשלח טענה שהשליח טעה בכך שלא הגן עליו מכל אפשרות של הפסד. דין זה הוא גם כאשר יש סיכוי סביר שאם המשלח עצמו היה שם, גם הוא לא היה זוכר לומר תנאי שכזה.[3]

4. האם יש משמעות לכך שהעיכוב בכריתת ההסכם נגרם על ידי הקונה?

במקרה שלנו, הדחיה נגרמה על ידי הקונה בעצמו. האם יש לכך משמעות הלכתית?

לא ידוע לנו אם העיכוב של 4 חודשים בין ההסכם בעל פה לבין קבלת האישור למשכנתא, היה בגלל שהקונה התמהמה, או שהקונה עשה כל שביכולתו והבנק הרים לפניו קשיים. בין כך ובין כך, נראה שיש למוכר טענה שהלוקח גרם לו הפסד בעיכוב זה, ולכן אין עליו חובה לקיים את המקח, לכל הפחות לא במחיר שהסכימו לו.

בשו"ת שבט הלוי (ד,רו) כתב שיש דין מחוסר אמנה כאשר עסקת סת"ם התעכבה בגלל שהמזמין לא סיפק לסופר קלף ובינתיים המחיר עלה: "כיון דהסופר בשעה שעשה המחיר ידע שהקלף אינו בידו והוטל עליו להשיג הקלף וידע שהוא תולה בדעת אחרים, ואעפ"כ שעבד עצמו בדבור עכ"פ לעבוד במחיר הנ"ל". היה עליו להתנות ולכן אין כאן אומדנא דמוכח שהסכים רק אם המחיר לא יעלה.

ואם כן, גם בנדון דידן נאמר שהעיכוב אינו מאפשר למוכר לחזור בו!

מיהו, נראה שהנידון דידן שונה מהנידון בשבט הלוי:

1. שם, לא נאמר שהיה עיכוב ארוך מהמצופה בהספקת הקלף. ואילו במקרה שלנו, נראה ש4 חודשים הם הרבה מעבר לזמן הרגיל שנצרך להוצאת משכנתא.

2. בנידון דידן, היה כרסום ברווח, מה שאין כן שם, שהמחיר עלה אבל לא היה כרסום ברווח.

ובר מן דין, נראה לערער על עצם הקביעה של שו"ת שבט הלוי שרק אומדנא דמוכח יכולה להתיר איסור מחוסרי אמנה. הרי כבר הוכחנו שירידת מחיר הסחורה, בפוסק על השער, מתירה את איסור מחוסר אמנה ואינה פוטרת ממי שפרע. הטעם שבתרי תרעי יש מי שפרע, הוא בגלל שאין בתרי תרעי אומדנא דמוכח שהקונה קונה על מנת להרוויח בלבד. ואע"פ שאין אומדנא דמוכח, הוכחנו לעיל שאין בזה מחוסר אמנה. הרי לפנינו שכדי להתיר חשש מחוסר אמנה אין צורך באומדנא דמוכח, מספיקה אומדנא כלשהי. ואין זה סביר להטיל על המוכר דין מחוסר אמנה מחמת הפסד שהקונה עצמו גרם. אפילו אם הקונה לא פשע, בכל זאת, העיכוב היה מחמתו ואין להטיל על המוכר הפסדים שנגרמו על ידי הקונה בענייני מחוסרי אמנה.

סיכום פרק זה:

אין איסור מחוסר אמנה על עיכוב ארוך מהרגיל שנגרם על ידי הצד השני.

5. ההבדל בין חזרה גמורה מן מההסכם, לבין דרישת תוספת על המחיר

האם האפשרות לחזור בו (כמו שהוכחנו לעיל), מאפשרת למוכר לחזור בו מכל העסקה, או מאפשרת לו רק להעלות את המחיר על מנת לחפות על הכרסום ברווח שצפוי לו? לפי האפשרות השניה, מותר רק לתקן את העוול שנגרם לו, ואם הקונה רוצה לקנות במחיר הגבוה - על המוכר למכור לו במחיר זה ואין הוא יכול לחזור בו מכל העסקה.

בסוגיא בבבא מציעא (מט.), כאשר רב כהנא מכר כיתנא והסחורה התייקרה, רב אמר שהוא רשאי לחזור בו. מסתימת לשון הגמרא, משמע שהוא יכול לחזור בו לגמרי ואינו חייב להעמיד לקונה את המקח במחיר הגבוה.

מיהו, כאשר השלחן ערוך (יו"ד קעה,ז) פוסק את הדין של שליח, שמאפשר למשלח לחזור בו (כאמור לעיל), הוא כותב: "ואם היה שליח לאחרים, אינו נוטל אלא כשער הזול או מחזיר דמים". משמע מדבריו שהקונה חייב לקחת כשער הזול, אם המוכר רוצה ליתן לו, ורק אם המוכר מסרב, הקונה יכול לדרוש את ביטול מקח וקבלת כספו בחזרה!

ואולי יש לדמות ספק זה לנאמר בב"מ סו: שרב פפא אמר שכאשר מכר מתבטל מחמת אסמכתא, כגון שאמר 'אם לא תפרע לי עד שלוש שנים הקרקע תהיה שלי' - למרות שאסמכתא לא קניא, הקרקע נעשית אפותקי לגבות ממנו. ורב הונא בריה דרב נתן אמר לו: "מי קאמר ליה קנה לגוביינא?". כלומר, רב פפא סובר שאנו מסיטים עסקה שבוטלה לאפיקים חדשים שלא דובר בהם, כדי לקיים ההסכם כמה שאפשר. ורב הונא סובר שעסקה שהתבטלה, מתבטלת לגמרי ואי אפשר להסיט אותה למקומות חדשים שלא דובר בהם מלכתחילה. ואם כן, בנידון דידן, לפי רב פפא צריכים לקיים את המקח במה שאפשר, היינו לפי התעריף החדש, ולפי רב הונא, העיסקה בטלה לגמרי. 

הדמיון בין סוגיא זו לבין השאלה בו אנו עוסקים, היא רק לפי הסבר הרמב"ן ורשב"א בחידושיהם שם, שהסבירו שהקרקע הופכת לאפותיקי אפילו כאשר הצדדים לא הזכירו שתהיה אפותיקי. ולכן יש דמיון לנידון דידן, שמקיימים את ההסכם עד כמה שאפשר אפילו כאשר לא דובר בזה כלל.

ברם, לפי ראשונים אחרים, הקרקע היא אפותיקי (לפי רב פפא) רק כאשר הזכירו זאת מראש בעת ההלוואה. לפי רש"י (ד"ה דאמר) מדובר שהלווה אמר שהקרקע תהיה אפותיקי אם המלווה יגבה בתוך שלוש שנים. ולפי תלמידי הרשב"א (בפירושם השני) והראב"ד (בשיטה מקובצת) מדובר שהלווה אמר בעת ההלוואה שהקרקע תהיה אפותיקי לאחר שלוש שנים אם הוא אינו משלם.

לפי הסברים אלו, אין קשר בין הסוגיא לנידון דידן. ואדרבא, יש לדייק שראשונים אלו סוברים שאם הצדדים לא הזכירו שהקרקע תהיה אפותיקי, היא לא תהיה אפותיקי, ולא אומרים שעלינו לקיים את דבריהם במה שאפשר. לכן, בנידון דידן, לא נאמר למוכר לקיים את המכר על ידי הצעת הקרקע למכירה בתוספת המדד, שהרי לא דובר בכך, אלא המוכר יכול לחזור בו מהמכר לגמרי.

הרמ"א (חו"מ רז,ט) פסק שהקרקע תהיה אפותיקי אם הצדדים הזכירו שכך יהיה דינה, כבר בשעת ההלוואה (ודלא כפירוש הרמב"ן). לפי זה, משמע שהרמ"א סובר שאם לא הזכירו שהקרקע תהיה אפותיקי, המכר מתבטל אחרי שלוש שנים והקרקע לא תהיה אפותיקי כלל, ואין אומרים שצריך לקיים את ההסכם במה שאפשר. והוא הדין בנידון דידן, המוכר יכול לחזור בו והוא אינו חייב לקיים המכר על ידי תוספת המדד.

ויש לדמות זאת גם למחלוקת "קני את וחמור" (ב"ב קמג.). לפי רב נחמן - מקיימים המקח במה שאפשר (חמור אינו יכול לקנות אבל האדם קונה חצי), לפי רב המנונא - הכל בטל, ולפי רב ששת - האדם קונה הכל. יש כאן מחלוקת במקח שחלקו בטל: האם מקיימים את מקח במה שאפשר, או כיון שבטל - הכל בטל (ועיין משנה למלך זכיה יב,יג מתי והאם מקיימים את המקח למחצה). והלכה למעשה קנה חצי ומקיימים את המכר במה שאפשר, מפני שהלכה כרב נחמן בדיני (רי"ף סו,ב; רמב"ם מכירה כב,יב; רא"ש ט,ו; שו"ע חו"מ רי,ג). ובהשלכה לנידון דידן, המוכר חייב להציע את המכר בתוספת המדד.

אם כן, לא ברור בנידון דידן האם המוכר יכול לבטל את המקח לגמרי, או שהוא חייב לתת לקונה את האפשרות לקנות במחיר הגבוה.

סיכום פרק זה:

יש להסתפק האם המוכר יכול לבטל את המקח לגמרי, או שעליו להציע לקונה לקיים את המקח עם התיקונים הנדרשים.

6. האם השינוי במצבה של מחלת הקורונה מאפשר למוכר לחזור בו?

בשו"ת חתם סופר (חו"מ סי' רב) כתב: "נראה ודאי ששינוי שנשתנה הענין... הוי כתרי תרעי שברמ"א סוף סימן רד". משמעות דברי החת"ס, ששינוי שנשתנה הענין דינו כשינוי בשער ונתון במחלוקת שמובאת ברמ"א הנזכר לעיל. בנידון דידן, ירידת תחלואת הקורונה היא שינוי גדול ודינה תלויה במחלוקת שמובאת ברמ"א, וכבר כתבנו שהכרעת הדין שם היא לחומרא.

אמנם, נראה לומר שכוונת החת"ס ששינוי דינו כתרי תרעי, היא לתרי תרעי בסוגיא של פוסק על השער, שכפי שכתבנו לעיל, לכל הדעות אין בזה איסור מחוסר אמנה, בגלל שקרה דבר שלא היה צפוי כלל.

אם כנים דברנו, מותר לאדם לחזור בו בעקבות הקורונה, ובנדון זה, אפשר לחזור בו מכל ההסכם כולו, שהרי שינוי כזה שמשנה את כל הבסיס של העיסקה.

סיכום פרק זה:

לפי כל הדעות, שינוי מהותי בנתוני הבסיס של העיסקה, מאפשר חזרה מכל העיסקה כולה.

7. העובדה שהקונה סמך על דברי המוכר והתאמץ להשיג אישור משכנתא, האם יש בה כדי למנוע מהמוכר לחזור בו?

נאמר בגמרא (בא מציעא מט.) שלפי רבי יוחנן, האומר לחברו 'מתנה אני נותן לך', אסור לחזור בו במתנה מועטת (משום איסור מחוסר אמנה), כי המקבל סומך על דבריו, ובמתנה מרובה, שהמקבל אינו בטוח האם הבטחה זו תתקיים, מותר לו לחזור בו. אחת הדוגמאות לכך היא: "אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן: ישראל שאמר לבן לוי: כור מעשר יש לך בידי - בן לוי רשאי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר".

כלומר, במקרה בו ישראל אמר ללוי שהוא יתן לו כור תבואה שהיא מעשר ראשון, אם ללוי יש תשעה כורים של מעשר ראשון במקום אחר, מותר לו לומר 'כור מעשר ראשון שיש בידו של ישראל פלוני, עשוי תרומת מעשר על תשעה כורים אלו', ופירות תשעת הכורים מותרים באכילה. אין צורך לחשוש שמא הישראל יתחרט ולא יתן את כור המעשר, אלא "יש לו לסמוך על מה שכתוב 'שארית ישראל לא יעשו עוולה ולא ידברו שקר', ולא יתננו ללוי אחר" (רש"י שם ד"ה משום), כי למרות הכמות הגדולה של התבואה, היא נחשבת מתנה מועטת, "שאין לישראל במעשר זה אלא טובת הנאה" (רש"י שם).

משמעות הדבר, שאם היה לנתינת מעשר דין של מתנה מרובה, הישראל היה יכול לחזור בו אפילו כאשר הלוי סמך על דבריו והפריש מאותו כור תרומת מעשר, וחזרת הישראל מכשילה את הלוי באיסור אכילת טבל!

רואים אנו, שכאשר אין בחזרה איסור מחוסר אמנה ומותר לחזור בו, אין בעובדה שהשני סמך על דבריו כדי למנוע ממנו לחזור בו.

סיכום פרק זה:

למרות שהקונה סמך על דבריו והתאמץ בעקבותיהם, אין זה משפיע על היתר חזרה בדבר שאין בו מחוסר אמנה.

8. האם המוכר נאמן לטעון שלא שם לב לשינויים שחלו בעסקה כאשר הסכים בשנית? ואם נאמן, האם זה מאפשר לו לחזור בו?

עד כה התייחסנו להסכמה לקיים את העסקה שלאחריה חלו שינויים, כגון עליית מחירים, כרסום ברווח או שינוי בבסיס ההסכם (שהקורונה נסוגה וכו'). ברם, בנדון דידן, המוכר הסכים למכור פעמיים. הפעם הראשונה היתה לפני 4 חודשים. אחרי ההסכמה הזו, אכן חלו השינויים הנ"ל. מיהו, המוכר שוב הסכים לעסקה ורק אחר כך שם לב לשינויים שהתרחשו ולהשלכותיהם.

אם כן, כל מה שכתבנו עד הלום אינו רלוונטי. כאשר בעל הדירה הסכים למכור בפעם השניה, הנתונים הנ"ל היו לפניו אבל הוא לא שם לב אליהם. רק אחרי שהוא הסכים ונכנס לעובי הקורה, התבררו לו כל השינויים!

כעת יש להתייחס לשתי שאלות חדשות:

1. האם המוכר נאמן לטעון שכאשר הסכים שנית למכור, לא ידע על השינויים (עליית המחיר וכו')?

2. גם אם נקבל את דברי המוכר, שלא שם לב לשינויים שהתרחשו כאשר הסכים למכור בשנית, האם זה מאפשר לו לחזור בו?

נדון בשאלות אלו בע"ה:

בעסקה שנכרתה על ידי קנין, לא מתקבלת טענת "כסבור הייתי", כמו שרואים במסכת קידושין (סב.): "המקדש את האשה ואמר כסבור הייתי שכהנת והרי היא לויה... הרי זו מקודשת, מפני שלא הטעתו". ופירש רש"י שם (ד"ה שלא): "וכיון דלא פירש לאו כל כמיניה, דהוו להו דברים שבלב". וכן מפורש בקידושין בסוגיא אחרת (מט:), שאם מכר קרקעותיו כדי לעלות לארץ ישראל ולבסוף לא עלה, המכר קיים, מפני שדברים שבלב אינם דברים. ועיין שם בתוספות (ד"ה דברים) שיש שלוש רמות של כוונת לב במכר: 1. יש דברים שמבטלים את הקנין רק אם הזכיר אותם בשעת המכירה בתנאי כפול. 2. "יש דברים שאינם צריכין תנאי כפול, אלא גלוי מילתא, דאנן סהדי דאדעתא דהכי עביד" (כגון לעלות לארץ ישראל) - הקנין בטל אם הזכיר את התנאי בשעת המכירה. 3. אומדנא דמוכח - מבטלת קנין גם ללא איזכור.

ויש לעיין, האם הגדרים של 'דברים שבלב אינם דברים' בקנין, שווים לגדרי איסור מחוסר אמנה, או שדברים ללא קנין מתבטלים אפילו באומדנא פחותה ואינם צריכים אומדנא דמוכח?

כבר כתבנו לעיל, שגם המחמירים ואוסרים לחזור בו כשיש עליית מחירים, מודים שבפוסק על השער, מותר לחזור בו כאשר המחיר ירד, בגלל ש"דעתיה דאינשי אתרעא זילא" (כלשון הרמב"ן). ואע"פ שאם פסק ושילם והמחיר ירד, יש "מי שפרע" לחוזר, ואם כן, על כרחינו לא מדובר באומדנא דמוכח - מכל מקום, אומדנא פחותה מספיקה להתיר לחזור בו ואין בזה מחוסר אמנה.

ברם, שיטה זו, המחמירה, סוברת שאי אפשר לחזור בו בגלל עליית מחיר. ואם הולכים אחרי אומדנא פחותה, למה אי אפשר לחזור בו מפני עליית מחירים?

ונראה שהולכים אחרי אומדנא פחותה כאשר יש רגליים לדבר שבזמן העסקה כבר היתה אומדנא זו בבסיס המכר, כגון פוסק על השער, שבבסיס המכר כוונתו להרוויח לאחר זמן. אבל במכר מידי, אין כלל רמז או רגליים לדבר שיש אומדנא שבעליית מחירים עתידים, יבטל המכר. אדרבא, בעת המכר הסכימו על המחיר המוצע ועליית המחיר הוא 'נולד' שלא היה קיים כלל בבסיס המכר בשעתו, ולכן לא הולכים בתר אומדנא זו.

על בסיס חילוק זה, יש לעיין בשאלה שלפנינו: האם המוכר יכול לומר "כסבור הייתי" או לא?

ונראה שכרסום ברווחים הוא דבר שמונח בבסיס ההסכם. ברור שהמוכר לא התכוון להפסיד את הרווח שקבע, ולכן, על כך נאמר שבמחוסר אמנה דברים שבלב הוו דברים והמוכר יכול לטעון שכאשר הסכים למכור, לא לקח בחשבון את הכרסום ברווחים. מיהו, המוכר לא יוכל לטעון שלא לקח בחשבון את מצב מחלת הקורונה, הואיל וזה ענין אחר שאינו בבסיס ההסכם (לומר שודאי התכוון למכור רק אם הקורונה תמשיך ברוב תוקפה).

סיכום פרק זה:

המוכר יכול לטעון שכאשר הסכים בשנית למכור, לא לקח בחשבון את הכרסום ברווחים, אבל אינו יכול לטעון שלא לקח בחשבון את השפעת מחלת הקורונה על השוק העתידי.

מסקנה

1. ההסכמה הראשונית של המוכר בטלה.
2. טענת המוכר, שבעת ההסכמה השניה הוא לא לקח בחשבון את הכרסום ברווחים, מתקבלת.
3. טענת המוכר, שבעת ההסכמה השניה הוא לא לקח בחשבון את השפעת מחלת הקורונה על השוק, אינה מקבלת.

פסק דין

מותר למוכר לסרב לספוג את ההפסד ברווחים שנגרם עקב העיכוב בכריתת ההסכם. לכן, הוא יכול לדרוש הוספת תשומת הבניה על המחיר המקורי.

יש להסתפק האם טענה זו מאפשרת למוכר לחזור בו מכל ההסכם כולו, או לא. ואולי אפשר לומר בזה ספק דרבנן לקולא.