תביעה מהיתר עיסקא

בית דין ירושלים לדיני ממונות ולבירור יוחסין תיק ממונות מס' 2418-עה

תביעה ממתעסק בהית"ע ומערב קבלן

נושא הדיון

התובע: הנתבע ר' הציע לי להשקיע אצלו בעיסקא, היה מדובר על יזמות פרויקטים של דיור, ושתוך זמן קצוב יוחזרו קרן וגם רווחים בהית"ע. (מתאר משרד ופרוספקטים של יזמות במקומות שונים לבניה שהראה לו הנתבע). נטלתי משכנתא בבנק וכשהיה לי ביד את הכסף במזומן נפגשנו, ודרשתי ממנו ערבים טובים, הוא הציע את אביו י' ושאל אם זה מספק אותי, היות וי' האב הוא אדם מכובד וגם מוכר כבעל נכסים, סמכתי על ערבותו ולא ביקשתי עוד ערבים, אפילו שמלכתחילה הכנתי מקום בשטר לעוד ערבים. לא מסרתי לו את הכסף עד שעלינו יחד לבית אביו י', והבן ר' אמר לו הנה האיש הזה שרוצה להשקיע במה שסיפרתי לך ויש לו כאן את הכסף ורוצה שתחתום לו שאתה ערב קבלן. האב י' – כך לטענת התובע – הבין מיד על איזו השקעה דובר, וחתם מרצונו ומדעתו כערב ליד האותיות ע"ק שרשם התובע מתחת שטר ההלואה בעיסקא, ובאותו מעמד אחרי קבלת הערבות מסר לידי הנתבע ר' את הכסף.

במשך תקופה מסויימת (כשנה) נכנסו רווחים כמוסכם לחשבון התובע, ואח"כ הפסיק. התביעה כוללת גם את הרווח המובטח בהית"ע מאותו חודש שהפסיק לשלם רווחים.

סך התביעה נגד הלווה ר' עומד על 400,000 ₪ קרן, (כולל שטר נוסף שאבד לתובע, והנתבע אינו מכחיש את קיומו), ועוד 157,500 ₪ (תשואה שהתחייב בשיעור של 4,500 ₪ לחודש כפול 35 חודשים שלא שילם), ועוד 10,000 הוצאות התביעה, שגם עליהם התחייב לו הלווה לדברי התובע. סה"כ של התביעה שתובע את הערב הוא 300,000 ₪ קרן וגם את התשואה הנ"ל בסך 157,500 ₪, שישולמו עד תום שנתיים מהתביעה, דהיינו בעוד 10 חודשים, ובנתיים החוב הוא 1,600 ₪ לחודש, מתוכם 22,400 ₪ במזומן על החודשים שעברו מעת התביעה, ו16,000 ₪ בעשרת החודשים הבאים. (באייר תשע"ו יצטרך הערב לשלם את הרווחים הנ"ל במלואם וכן 261,600 יתרת הקרן).

הנתבע ר' ע"י ב"כ עו"ד ברקוביץ': מצהיר על חובות ופשיטת רגל וכינוס נכסים הקיימים נגד הנתבע ר', שגם מדירתו נזרק. כל חובותיו בסך מליונים רבים נמסרו ברשימה, והתובע מודה בקיומם. לדבריו ברגע שמצהיר עם המסמכים שהוא הפסיד הכל, בכך נפטר לפי שטר ההית"ע. כי היות ובימינו אין מנהג בתי הדין להשביע, חל על זה מה שכתוב בשטר ההית"ע "ואם לא יוכל להשבע יהיה נאמן שלא הרויח ויפטר".

בשם הנתבע הערב י' טוען ב"כ הנ"ל: מלשון השטר משתמע שהערבות היא רק על חלק ההלוואה שבעיסקה, ולא על הכל. וראשי התיבות ע"ק אינם לשון שמחייבת ערבות קבלנית, וצריך לדחות את התביעה עד שימצה התובע את תביעתו נגד הלווה עצמו. וכמו"כ משתמע מהשטר שהתשלומים החודשיים עד תום שנתיים מהתביעה הינם חלק מהקרן של ההלוואה ולא כנגד הריווח. וכמו"כ דורש לקזז את כל התשלומים שהתקבלו בעבר כרווחים חודשיים היות והתברר לדבריו שהיה הפסד ולא ריווח. אחרי כל החישובים עומד חוב הערב י' לטענתו על בערך 10,000 שקל בלבד.

הנתבע ר' ובא כוחו עו"ד ברקוביץ' (שהוא גם ב"כ הנתבע י') הודו והצהירו בדיון שאין הלווה זוכר פרטים מעת ההלוואה ולא זוכר האם ההלוואה היתה בשקלים במזומן או בצ'ק או באופן אחר. לשאלת ביה"ד את הנתבע ר' (הלווה והמתעסק) האם מוכן לישבע שבועה חמורה בבי"ד על הפסד הקרן של התביעה הנוכחית, והאם יודע וזוכר בדיוק את מהלך השקעות והוצאות וגלגולי הכסף הספציפי של התובע בתוך מכלול הכספים שגלגל וקיבל והוציא, כדי לזכור איך הפסיד את הקרן בדיוק, השיב הלווה שהוא "צריך לחשוב". וב"כ טען באותו מעמד ובאותו רגע שלא כמו הנתבע עצמו: כי הוא כן יכול לישבע על זה בבירור. והוסיף אח"כ וטען שאין חיוב שבועה חמורה על הפסד הקרן אלא רק על הרווח.

השאלות לדיון

א-ג. בירורי בית הדין בתביעה שלפנינו.

ד. האם ערב קבלן על פלגא פקדון חייב לשלמו.

ה. האם ערב קבלן על פלגא מלוה אינו מגרע מההיתר עיסקא.

ו. האם ערב קבלן על התשואה שהוא גם ערב קבלן על העיסקה עצמה יכול לשלם את התשואה.

ז-יא. תשובות לטענות הפטור שהשמיע וטען מיופ"כ הלווה והערב.

יב. תביעת ההוצאות.

יג. עד מתי חייב המתעסק הלווה בתשואה כשטוען שהפסיד ואין לו עדים ולא נשבע.

תשובה

א.

תשלומים: ההלוואה היתה ע"ס 300 אלף ₪ וכן היתה הודאה שהיתה עוד הלוואה של 100 אלף ₪ (כנראה מהתשואה שהתקבלה כדלהלן, ההלוואה השניה היתה מאותו תאריך בערך, ובאותם תנאים). תשואה חודשית שהתקבלה היא ע"ס 6,000 ₪ (שהיא 18% לשנה על סכום שני השטרות יחד). התשואה החודשית על השטר שבפנינו הינה 4500 ₪ בלבד. לפי הודאת התובע התקבלה תשואה ס"ה בסך 84,000 ₪ במשך 14 תשלומים חודשיים. ב"כ הנתבע דרש לקזז את הסך שהתקבל בעבר כתשואה מהקרן אחרי שלדבריו הוכח שלא היו רווחים.

ב.

תאריכים: חתימת הערבות מתאריך ההלוואה, שהרי חתימת הערב הינה בשולי שטר ההלוואה, מתאריך י"א בניסן תשע"א. הפסקת תשלומי רווחים מתאריך תמוז תשע"ב בערך. מסמך על כינוס נכסים מתאריך שבט או אדר תשע"ד (התאריכים במסמכים הם לפי שנה האזרחית). 

ג.

לעומת טענת התובע המפורטת איך היה קבלת הערבות ע"י הערב, באמירה בעל פה לפני ובעת החתימה וההלוואה, טען ב"כ סדרה שלמה של טענות רק על השטר החתום, מתוכן – שהאותיות ע"ק אינן במשמע קבלת ערבות קבלנית; ושהאותיות ע"ק שאחרי החתימה מורידה מהתחייבותו של הערב הקבלן הראשון והתחייב רק חלק יחסי; ושהמילה קבלן בלי המילים תן לו ואני אתן לך אינה ערבות קבלנית. ועוד. אולם מכל הטענות הללו אין הכחשה בכלל האם העובדה היתה כפי שתיאר התובע. והלכה ברורה היא שטענות הנתבע שאינן מכחישות במישרין את התובע, דינן כהודאה בעצם הטענה (די להביא את ההלכה של כל האומר לא לוויתי כאומר לא פרעתי בסימן עט). נמצינו למדים שטענת התובע מחייבת את הנתבע בלי צורך בהוכחות, ואפילו אם יש טענת כפירה אלא שנדחית, היא נחשבת הודאת בעל דין מספיקה כדי לחייב את הנתבע.

ולא מחמת הודאתו זו בלבד, אלא אפילו אם היה עומד ומכחיש לא היה לו נאמנות נגד השטר החתום והנימוקים המפורטים בהמשך.

לפיכך דינו של י' כערב קבלן. ולהלן יבוארו חיוביו למעשה.

ד. ערבות על שומר

לכאו' יל"ע האם חלה ערבות של ע"ק על הפלגא פקדון. שדינו של המתעסק על חלק הפקדון שבעיסקא הוא כשומר שכר כמפורש בשו"ע. והנה מקור ההלכה של ערב על שומר הוא בירושלמי במסכת שבועות פרק שבועת הפקדון, שם מבואר שאמנם אין נשבעין על פחות משוה פרוטה, אכן אם הפקיד אצל שנים שוה פרוטה והכחיש אחד מהם, ה"ז בדין שבועה ולא אומרים שכל אחד שומר על חצי פרוטה ונתבע על חציה בלבד. והרמב"ן בב"מ בריש פרק המפקיד (דף ל"ד ב) מביא את הירושלמי ומקשה מזה על דברי רש"י שם, בדין שילם ולא רצה לישבע, נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשומר, ובעי הגמ' (שם) הפקיד אצל שנים ושילם אחד מהם האם קנה חצי כפל, ומפרש רש"י (שם ד"ה מהו) מי אמרינן הרי שילם כל המוטל עליו. ולהירושלמי הרי מוטל עליו לשלם כל דמי הפקדון.

ומתרץ הרמב"ן שעיקר חיוב השומר אחד מתוך שנים שקבלו שמירה, זה רק חצי שמירת הפקדון, ומה שאומר הירושלמי שיש חוב כל הפרוטה על כל אחד מהם, אינו מדין שומר על הכל, אלא כל אחד הוא גם ערב על החצי של השמירה של השני, וממילא לגבי כפירתו ושבועתו נחשב כנשבע על כפירת פרוטה שלמה. אמנם לגבי זכייתו בכפל מהגנב, זה רק על מה שהיה חייב לישבע ושילם ולא רצה לישבע, דהיינו כמ"ש רש"י. וזה המקור הראשון של ערבות על פקדון.

ועוד ראיה שזה הפשט בירושלמי מביא הרמב"ן מהגמ' בפרק השואל (ב"מ דף צ"ו א) לגבי דין פטור שאלה בבעלים, בעי רמי בר חמא וכו' שותפים ששאלו ונשאל לאחד מהן מהו, שהבעלים נשאל לאחד מהשואלים, ומפרש רש"י (ד"ה כולו שואל) האם בעינן שישאל למי ששאל את כל פרתו. ולכאו' לפי הירושלמי שכל אחד משני הנפקדים חייב בכל החיוב, מה הספק ופשיטא שכל אחד מהשואלים יש לו דיני שואל על הכל. ומוכיח הרמב"ן שחיוב כל אחד לשמור הכל אינו מעיקר השמירה, אלא רק על חצי נעשה שומר, ועל החצי השני חייב רק מדין ערבות, ששנים שקבלו יחד שמירה, כל אחד נעשה ערב על חציו של השני עם התחייבותו לשמור על חצי.

והרמב"ם בפרק כ"ה ממלוה ולוה הלכה ט' מביא בין דיני ערבות, דשנים שלוו כאחד או שנים שלקחו מקח כאחד, שכל אחד ערב כלפי חציו של השני. ומוסיף המגיד משנה על פי הרמב"ן הנ"ל דהוא הדין גם לשנים שקבלו פקדון לשמירה כאחד שנעשים ערבים כל אחד על חלק של השני. וכן פסק השו"ע בהלכון טוען ונטען (סימן ע"ז סעיף א') כלשון הרמב"ם שם, ומוסיף הרמ"א ע"פ הרב המגיד שכן הדין בשנים שקבלו פקדון כאחד. וכנ"ל. אמנם הש"ך שם (ס"ק א) מביא מתשובת הרמ"א (בסימן כז) במעשה שמינה המנוח ג' אפוטרופסים על נכסיו, ובתחילה ניהל אותם רק האפוטרופוס ראובן עד שמת, ואח"כ ניהל אותם מחצה שמעון ומחצה לוי, ובסוף שמעון פשט רגל ותבעו אלו שהפסידו את החצי שהיה ברשות שמעון את לוי היות והיה נפקד עמו ביחד, ולפי הרמב"ן ששני שומרים הוי ערבים זה על זה. ופסק שם הרמ"א שאין אחד ערב על שמירת חברו. והש"ך שם הביא שורת ראשונים שפוסקים שיש ערבות בפקדון. ולמעשה מסיק שלא כתשובת הרמ"א. וצ"ע שדברי הרמ"א בשו"ע סותרים למה שפסק בתשובתו.

ומחלק בנתיה"מ שם בין ב' גווני ערבות לשמירה, יש ערבות לשלם אם השומר לא ישלם חובתו, ויש ערבות לשמור, שהערב מתחייב לשמור מעיקרא במקום השומר אם השומר לא ישמור כדבעי. ומה שמחדש הרמב"ן בשם הירושלמי שיש ערב לשומר, זה לשלם במקומו. ומה שכותב הרמ"א שאין ערבות לשני שומרין אהדדי, זה ליטול את חובת השמירה עצמה. ובעצם זהו החילוק בין ערב רגיל לערב קבלן, כאשר ערב רגיל מתחייב רק לשלם אם הלווה לא ישלם, אבל קבלן פירושו כאילו הקבלן נטל לידיו את ההלוואה מיד המלוה וזה מה שמחייב אותו, כלווה בעצמו. ולכן ערב רגיל דינו לתבוע קודם את הלווה ורק אם אין לו ונשבע אז אפשר לתבוע מהערב, אבל ערב קבלן רצה מזה גובה ורצה מזה גובה. וכותב הנתיה"מ ששני שומרים שנטלו שמירה כאחד נעשים ערבים רגילים זה על זה, אבל אם נטלו בפירוש ערבות על השמירה פטורים זה על חלקו של זה, משום שקיימו את חובתם לשמור בכך שמסרו את החצי לשני, שהרי גם הבעלים סומכים עליו.

וראיה לדבר מביא הנתיה"מ משני דינים שנפסקו בסוגיית שומר שמסר לשומר, שההלכה היא שהשומר הראשון חייב מפני שהבעלים סמכו רק עליו, ואם יהיה אונס ביד השומר השני אין הבעלים פוטרים את הראשון מתשלומים ולא משביעים את השני, שטוענים אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר ולך מהימנינן בשבועה ולהיאך לא מהימנינן בשבועה. אבל אם מסר השומר ביד מי שרגילים הבעלים למסור וסומכים על שמירתו ומאמינים לשבועתו, פטור השומר הראשון. וכן היה הדין במעשה דהנהו גינאי וההיא סבתא שהיו רגילים להפקיד כליהם אצלה, וחד יומא הפקידו אצל אחד מחבריהם ושמע קלא דהילולא והפקיד הכלים אצל אותה סבתא ונגנבו. וכן נפסק שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, ואם השומר השאיר את הפקדון ביד אשתו ובניו הגדולים נפטר בזה, ואין עליו חיובי שומר שמסר לשומר. וממילא אומר הנתיבות שהוא הדין בהפקיד בידי שני שומרים, שהרי המפקיד גילה דעתו שסומך גם על השני, א"כ מה שהראשון התחייב להיות ערב על החצי שביד השני, אם זה ערבות של קבלן, כלומר שממש קיבל לידיו לשמור, בזה הוא נפטר, במה שהשאיר ביד זה שהבעלים נתן לו, וכדין שומר שמסר לשומר שפטור באופן שהבעלים עצמם סומך על השומר השני. ובזה מיישב הנתיה"מ את הסתירה של הרמ"א שלא יסתרו דבריו אהדדי מהשו"ע לתשובות. דכל מה ששייך ערב על שומר זה רק ערב רגיל, היינו לשלם, ולא ערב לשמור דהיינו קבלן.

אם כן, בנידוננו שמדובר בהתחייבות של ערב קבלן, לכאו' יהיה פטור על הפלגא פקדון, שקיים את חובת שמירתו בכך שהשאיר את דמי הפלגא פקדון ביד המתעסק שגם הבעלים עצמו סמך עליו. (וכבר עמד בזה חבר הביד"ץ הגרמ"א שליט"א בפס"ד המופיע בכרך יג בעמ' קלג, ומיישב באופן אחר).

ונראה בס"ד בשופי דלא קשה מהנתיה"מ על כל הפוסקים שחייבו ערב קבלן על הפלגא פקדון שבעיסקא, דלא פטר הנתיה"מ ע"ק מדין שומר שמסר לשומר בלי שהשני ישלם או ישבע שנאנס, וימלא חיובי שמירתו, ולא חידש אלא רק שהראשון מילא חובתו כשהשני יכול לישבע, ולא יכול המפקיד לטעון את מהימנת לי בשבועה וכו'. אבל אם השני לא נשבע, חזרה הערבות לחייב את הראשון. וכן מבואר להדיא בתוס' שם בסוגיא (ב"מ מב ב ד"ה כל המפקיד) אומר ר"ת דהיינו לענין שאינו יכול לומר את מהימנת לי בשבועה ולא האיך אבל אם פשעו אפי' אין להם מה לשלם ישלם הנפקד וכו'. ולכך נמי הכא משתבעא אימיה דהנהו זוזי אותבינהו בקרטליתא שלא פשעה וכו'. וה"ה לנידו"ד שהע"ק יכול ליפטר אילו היה המתעסק נשבע שבועת השומרין על הפלגא פקדון, אבל מאחר ואינו נשבע שלא פשע וגם אין לו לשלם חייב הע"ק גם לפי הנתיה"מ. 

ה. דין פשוט בהלכות ריבית הוא שאם למשקיע יכול להיות מהעיסקא רק רווחים, ונזקים לא, דהיינו שהקרן כולה בטוחה לו גם אם לא יהיה רווח וגם אם יהיו הפסדים, זה נקרא נכסי צאן ברזל, וזה ריבית גמורה היות וגם הפלגא פקדון נהפך למלווה. מה ההבדל בין מלוה שאסור ליטול עליו ריווח לפקדון שמותר ליטול עליו ריווח – שהמלווה באחריות הלווה, גם אם יאנסו המעות של המלוה הלווה אחראי לשלמם, אבל הפקדון אין המתעסק אלא שומר שכר עליהם ופטור מאונסין דהיינו האחריות דאונסין על המשקיע. ואילו כאשר נוטל המתעסק אחריות אונסין זה נקרא ממילא מלווה גם אם קורא לזה פקדון. וריווח של מלווה הוא ריבית. כן מפורש באיזהו נשך בסוגיית אגרא ופגרא (דף סט ב) וכן לשון רש"י דף סד ב ד"ה רחוק להפסד, וכ"כ תוס' דף ע א ד"ה דקא, ועי' בסימן קעז סעיף ב ברמ"א ושם בש"ך ס"ק י ובחו"ד שם. ובסימן קעג סעיף טו. וה"ה נפסק ברמ"א בסי' קעו סעיף א: "אבל אם לא קיבל המשכיר אחריות כלל הוי ריבית קצוצה". (וסברא פשוטה הוא, שההית"ע מתיר את התשואה בגלל שזה מחלק הפלגא פקדון, והגדרת הפקדון היא שאין כל אחריותו על המקבל, ואף שדינו כשומר שכר לענין גו"א, מ"מ לגבי אונסין זה באחריות הנותן. ואילו יקבל המקבל אחריות גם על הפלגא פקדון, זה לא פקדון אלא מלווה וכל התשואה שמרוויח מזה היא ריבית קצוצה). והוא הדין נמי כל שהוא קרוב לשכר ורחוק מהפסד הוי בעיה של ריבית, ואמנם קרוב לשכר רגיל ובסוף לא הסתכן זה רק ריבית דרבנן, אבל באופן דידן שהיה הית"ע ורווח קצוב מדי חודש שהתקבל על פי ההית"ע, אם ההית"ע בטל אזי כל הקציצה בנידו"ד היא ריבית קצוצה דאורייתא.

ועוד יש משנה באיזהו נשך (דף סח א) אין מושיבים חנוני למחצית שכר וכו'. אלא כן נותן לו שכר כפועל וכו' אלא אם כן נותן לו שכר עמלו ומזונו. וכו'. לא מספיק לתת לו מחצית שכר, שזה אומר הך עיסקא פלגא מלוה פלגא פקדון, ומחצית שכר מגיע לו למתעסק עקב שהוא אחראי על זה, זה כהלואה להוצאה ניתנה, זה שלו. אז מה שמשלם למשקיע מחצית שכר על הפקדון, זה כי זה מגיע למשקיע, ואיך התעסק במחצית הפקדון בחינם? הרי מדובר בעיסוק בחנות או בתרנגולין בדבר שרגילים לשים שם פועל בשכר והשירות הזה נותן המתעסק למשקיע בחינם זה ריבית שנותן בגלל שקיבל את המחצית מלוה שלווה ומרוויח לעצמו.

והסידור שיתיר את העיסקא הוא או שישלם הבעלים למתעסק שכר מלא של כל יום ויום, או שכר סמלי בסוף, או שהנותן (המשקיע) ולא המקבל הוא לוקח על עצמו את האחריות למקרה של אונסין גם מתוך הפלגא מלווה ומסיר אותה מהמקבל, שאם יש זעזועים בשוק או אונס, הנותן אחראי, וזה נחשב שהמתעסק מקבל שכר חלף עבודתו בפלגא פקדון שאינו נקרא הלוואה.

ומבואר בשו"ע דאפשר בב' אופנים, או שברווח יחושב לפי פלגא ופלגא, ובמקרה של הפסד ישלם המתעסק רק שליש, והשישית שנותן המשקיע באחריות, שמפסיד שני שליש, זה השכר, שמשלם המשקיע למקבל. או שבהפסד יחושב לפי פלגא ופלגא, ואם יהיה ריווח יטול המתעסק ב' שליש וישלם למשקיע רק שליש. והשישית שלוקח על עצמו המשקיע אחריות היותר על שליש שמקבל עליו ריווח זהו שכרו של המתעסק. וזה הדין הידוע שקרוב לשכר ורחוק להפסד יש בזה איסור ריבית. אבל קרוב לשכר ולהפסד אותו דבר זה לא ריבית.

ולפי"ז צריך לעיין בנידו"ד אשר היות והמשקיע לא רצה להפסיד לקח ערב, והערב ביטח את המשקיע שאם יקרוס העסק יקבל לא רק פלגא מלוה, אלא גם פלגא פקדון שפטור באונסים ג"כ יקבל המשקיע. אז זה כבר לא כפקדון. לא לקח על עצמו אחריות. כשאין סיכוי שיהיה הפסדים האם שייך שיהיו כאלו ערבים, ואז שמא זה מבטל את ההית"ע, כי לא נחשב אמיתי. וממילא מה שקיבל כל חודש זה על הלוואה וזה ריבית קצוצה. והרי אפילו ביטח המתעסק את הפלגא מלווה לבד ולא קיבל שני שליש הריווח אלא פלגא בריווח למשקיע, זה קרוב לשכר ורחוק מהפסד ונאסר.

ונראה דכל הדין שהמשקיע יטול על עצמו אחריות מאונסין של הפלגא פקדון וגם אחריות של אונסין מחלק הפלגא מלוה טפי מהריווח כנ"ל, אינו בהכרח שדוקא המשקיע עצמו יטול על עצמו הפסד, אלא רק למנוע שהאחריות דאונסין תהיה של המתעסק שבזה הוא נהפך ללוה. אבל לו יצוייר שהמשקיע ישיג חברת ביטוח שתשלם לו במקרה של הפסד, ולא המתעסק ישא בתשלום זה, לא יתהפך הפלגא פקדון למלוה לגביו. וכל האיסור למשכן משכנתא כנגד הפלגא פקדון הוא על המתעסק, אבל אם זה ע"י חברת ביטוח שדאג המשקיע לעצמו מותר. והערבות של הערב בנידו"ד אינה חלק מנטילת אחריות של המתעסק אלא אחריות צדדית. ולכן חלה הערבות ואינה מגרעת מתוקף ההית"ע. 

ו. לכאו' יל"ע היות והערב הקבלן נחשב שנטל בעצמו את מעות ההשקעה, והוא הלווה והוא הנפקד, איך יכול להתחייב על הריווח. ונהי שהרוויח המתעסק ולא שילם למשקיע שהיה ביניהם הית"ע, אבל אם הערב יהיה חייב בכסף זה נוסף על מה שהוא נחשב לווה, הרי זה ריבית גמורה אצלו. ובשלמא אם היה ערב סתם על ההשקעה, היינו שהוא ערב על תשלומיה ולא נחשב כלווה בעצמו, אבל קבלן איך יכול לשלם יתר על מה שנחשב שלווה.

והנה פסק הרמ"א (בסימן קע סעיף ב) שישראל יכול להיות ערב לישראל חבירו על הלואה בריבית שהלווה הישראל לנכרי, אם יהיה ערב על הקרן לבד באם הגוי לא יפרע, או על הריבית לבד אם הגוי לא ישלם ריווח. אבל אם הוא ערב גם על הקרן וגם על הריבית יש עליו איסור ריבית, כיון שנחשב לווה על הקרן ואיך ישלם ריבית. וה"ה לנידו"ד.

ואמנם אילו היה הערב בנידו"ד חותם על שטר הית"ע בעצמו שמתחייב לשלם אותם אחוזים מרווחיו, בתנאים שהתחייב המתעסק, וכיון שאין לו לערב עדי הפסד קרן ולא שבועת הפסד רווח, ממילא חייב בכל הסכום. אבל התביעה כאן היא בתור ערב קבלן על הריווח, בזמן שהוא ערב קבלן על הפלגא מלווה, איך יכול לערוב על רווחים כשהוא נחשב לווה בעצמו, וצ"ע.

ומצאתי בס"ד סיוע לסברא זו בדברי הנו"ב קמא חו"מ סימן ל אות כא וז"ל:

אמנם לדידי נראה דלא התיר רמ"א אלא לזמן ידוע שלוה הנכרי מישראל לשנה או לשנתים בסך רבית ידוע בזה רשאי ישראל להיות ערב בעד הרבית אבל אם אין קצבה לדבר וכל זמן שלא יפרע מהנכרי יתחייב הישראל בערבות עבור הנכרי זה אסור ובזה מסולק השגת הלבוש והט"ז וזהו עצמו כוונת הש"ך, וכאן אין קצבה לדבר ומי יודע אימת יתפרע הקרן ואם אתה מחייב את הקצין ר"וו לעולם בריבית הרי יש איסור רבית. עכ"ל.

ז. מה שטען לזכות את הערב היות וקודם צריכים לתבוע את הלווה ורק אחרי שיוכח וכו': זה מפורש בשו"ע לגבי ערב (ולא לגבי קבלן) בסימן קכט סעיף ח. אולם בנידוננו, ראשית הערב הוא קבלן ודינו מבואר שם בסעיף טו שנפרעים ממנו תחילה. וגם לטענתו שאינו כי אם ערב רגיל, אכן התובע תבע גם את הלווה ומי אם לא ב"כ זה היה לו לפה וטען בשמו שהוא חדל פרעון, וגם את חיוב השבועה פרע באומרו שהוא מוכן להישבע (אמנם דבריו לגופן נדחו, כדלהלן, כי אינו יכול לישבע ולא מפני שיכול וטרם נשבע. לכן אין לו זכות לטעון בעצמו בחדא מחתא שהערב פטור כי המלווה לא קיים את חובת מיצוי התביעה כלפי הלווה).

ח. דרך ההתחיבות לערב קבלן

מה שטען שכתיבת ע"ק [ערב קבלן] אינה מספיקה בלי כתיבת תן לו ואני אתן לך: הנה מבואר בשו"ע חו"מ סימן קכט סעיף יז וז"ל: איזהו ערב ואיזהו קבלן אמר לו תן לו ואני נותן לך זה הוא קבלן וכו', ובסעיף יח ז"ל: אבל אם אמר לו הלוהו ואני ערב; הלוהו ואני פורע; הלוהו ואני חייב; הלוהו ואני נותן; הלוהו ואני קבלן וכו' ואפילו אמר תן לו ואני קבלן כולם לשון ערבות הם. וכתב שם הרמ"א שני דינים, האחד שחולק על המחבר, ועוד דין שאינו מדבר על מה שכתב המחבר, וז"ל: ויש אומרים דתן לן ואני קבלן הוי קבלן (הרא"ש ורשב"א סוף ב"ב וטור) וכו', ושטר שכתוב בו פלוני קבלן, הוי ערב קבלן דודאי בלשון המועיל קאמר (טור בשם הרא"ש והמגיד פכ"ה דמלוה ותוספות).

הרי שיש חילוק בין נוסח האמירה בעל פה, לנוסח שמחייבים על פיו בקבלן אם הוא כתוב בשטר. דבעל פה אם אמר רק אני קבלן, או תן לו ואני קבלן, ניתן להבין שאינו מפרש את המילה קבלן, אלא לערב. והיינו ערבות רגילה. אבל כשכתוב וחתום בשטר על מילה שהוא קבלן, בלי הוספות, בזה לכו"ע חייב כערב קבלן ולא רק כערב סתם, ומפרשים את המילה החתומה על יד הערב בשטר, שהיא סיכום של מה שנאמר בעל פה באופן המועיל. ואיננו צריכים לברר ולחקור מה נאמר בעל פה בדיוק, אלא כיון שנכתב שטר זה מספיק לנו להוכיח ממנו שהדיבור שבעל פה היה באופן המועיל. וטעם הדין הוא כפי שמבאר הגר"א שם (בס"ק נא על פי הרמ"א בסימן ס' סעיף ו' בשם רבים פוסקים) שזה מועיל מדין אודיתא שמודה שכבר חייב את עצמו, ולא בגלל שזו המילה שאם אמרה בעל פה זה מחייב אותו בלבד.

והחילוק הנ"ל לדינא בין כתיבתו בשטר לאמירתו בע"פ מבוארת ברשב"א שהובאו דבריו במגיד משנה פרק כ"ה ממלוה ולוה הלכה ה'.

ועוד, בר מן דין אפילו בעל פה לא כתוב במחבר שלשון קבלן לחוד לא מספיקה, ודינו כערב רגיל, כיון שניתן לפרש שלא יודע מה פשר המילה קבלן, והתכווין להתחייב כערב רגיל. אבל כשאומר או כתוב ע"ק = והרי זו אמירת "ערב קבלן", אין יכולת לפרש את המילה "קבלן" בתור ערב רגיל, כי כבר אמר "ערב" שמשמעו לבד היא רגיל, וכי חושב שהכוונה "ערב ערב"? על כגון זה לא אמרו ופירשו מעולם שקבלן בלי ואני אתן לך אין משמעו קבלן ממש. (וכבר כתבנו שגם אם נפרש שי' הוא ערב רגיל, ג"כ חייב כעת לשלם ערבותו, מפני שכבר התקיימו התנאים של תביעת הלווה וחיפוש נכסיו, לפי דברי בא כוחו בעצמו).

ט. רמת הידיעה הנצרכת לשבועה

ומה שטען שיכול הלווה לישבע: זה לא נכון. ראשית הלווה נשאל על כך בעצמו, והוא לא ענה בצורה ובמילים של ב"כ. ומה ששם לו ב"כ בפיו, אינו יכול, בדבר כזה של שבועה צריך לבחון את המועמד לשבועה, כי זו אינה טענה פורמלית בסדרת הטיעונים, אלא בירור אמינות פנימית, כמה הוא משוכנע בצדקתו.

ובעיקר, דרגת הבירור של שבועה הינה מעל דרגת הבירור של טענת ברי. ואפילו ברי, מי שמשוכנע בצדקתו מתוך נסיבות ולא יודע את זה מה שטוען בידיעה אישית עצמית, אינו נחשב טוען ברי. אמנם לגבי ברי ע"י אחר יש פוסקים שס"ל שנחשב כיודע מעצמו. אבל כשהיודעים מסביב משכנעים עצמם, בגלל נסיבות כלליות, ולא מראיה אישית ברורה, כמובן שגם בעל הדבר שמסתמך עליהם אינו תקיף מתוקפם, ולא נחשב ברי.

ומכאן לשאלתנו האם יכול לישבע. על מה יכול לישבע בעצמו אם אין לו אפילו טענת ברי של ידיעה עצמית מראיה אישית? חיוב השבועה שלו הוא מה אירע עם כסף זה ופירותיו ולא מה קרה לו בכלליות אחרי זמן שהתערבו לו עוד כספים ועסקאות רבות, והלא בפנינו הודה שאינו יכול לשחזר את מסלול ההשקעה של הכסף מרגע שקיבלו. ואפילו לא זכר אם קיבל מזומן או צ'קים. והיו לו מספיק עסקים או חובות בפשיעה, ורעיונות להשקעות שונות, וגם יתכן שזה נגבה בחובותיהם של אחיו השותפים עמו ברעיונות, או שפרע להקרוב קרוב קודם או בהברחה שקבלו... ממילא ברור שאינו יכול לישבע.

י. מה כוללת השבועה הנצרכת בהיתר עיסקא

 ומה שטען שכל שאלת השבועה אינה על הקרן אלא רק על הרווח, כי על הקרן ההית"ע קובע שצריכים ב' עדים, ואם אי אפשר וכו': הלא מעיקר הדין יש חיוב שבועה דאוריתא, לא מצד התחייבות המתעסק, ולא בגלל תנאי ושטר העיסקא, אלא הפלגא פקדון זוקק את השומר לישבע אם נאנס הקרן. ככל שבועת השומרים. כי הרי המתעסק הוא שומר שכר על הפלגא פקדון, ודינו לישבע שלא פשע בה אם היה אונס כדי ליפטר, ולא נפטר מלשלם בלי שבועה זו. ואמנם בשטר עיסקא מוסיף המתעסק ומחייב את עצמו בבירור היותר גדול משבועה, דהיינו בשני עדים כשו"נ שאינו תלוי בנאמנותו של הנשבע אלא בבירור המציאות, אבל זה לא פוטרו מעיקר חיוב שבועת השומרים החמורה. ובשלמא במקום שיש ב' עדים כשו"נ, אין סיבה להשביע, שכל השבועה נתקנה במקום שצריך להוכיח וההוכחה אינה בעדים אז צריך לישבע. אך בנידוננו שאינו יכול להביא עדים, לא מספיק לנו הצהרות וכו' לחלק פקדון, וחייב שבועה דאורייתא כמעיקר הדין. ועל זה נשאל המתעסק הנתבע ר' ע"י ביה"ד אם מוכן לישבע דהיינו שיודע בבירור איך היה מהלך הכסף המסויים הזה מרגע שנטלו לידיו עד לשלב ההפסד, אם היה באונס ואיזה אונס. וכבר הודה ואמר שאינו זוכר בכלל אפילו האם זה היה מזומן או צ'ק וכו'. (וכלפי חלק מלווה ודאי שלא מהני לא עדים ולא שבועה ליפטר, מה איכפת למלווה מה אירע באונס למעות להוצאה ניתנו? הוא צריך לקבל את הלוואתו, ומי שמפסיד ממה שקורה לכסף ההלוואה בנתיים זה רק הלווה ופשוט).

לכן היות ואין למתעסק ולא לערב יכולת לישבע ולהיפטר מהפלגא פקדון – חייבים לשלמו. 

יא. האם תשלומי הרווח עולים לתשלום הקרן

מה שטען שמתקזז הרווח שקיבל התובע מהערבות, כי לא היו רווחים ומה שקיבל היה חלק מהקרן: לפי תאריכי כינוס הנכסים שלפנינו, נראה שהרווחים החודשיים ששילם הלווה ר' לתובע היו לפני שהיה יכול ליפטר, אפילו לשיטתו שמספיקה הצהרה והצגת מסמכים. ולכן מה ששילם רווח היה כדין ואינו חלק מהקרן. ואין תשלומים אלו יכולים להתקזז מחובות הנתבע ר', וממילא גם לא מערבות י'.

ופסק השו"ע (יו"ד שם סעיף כ) המתעסק בשל חברו ונתן לו ריווח כל שנה ולבסוף טוען שלא היה שם ריווח אינו נאמן מאחר ונתנו לשם ריווח. 

יב. מה כלול באחריות של הערב קבלן

המתעסק התחייב למשקיע התובע שאם לא ישלם לו ויהיו הוצאות לתובע, הלווה ישלמם. וזה אינו ריבית כי אינו מגיע לריווח של המלווה אלא לכיסוי הוצאותיו. ויל"ע בהתחייבות הערב קבלן שחתם בשולי כל השטר הזה והכל לקח על עצמו, האם זה כולל התחייבות ערבות קבלן גם על זה. דבשלמא מלוה ופקדון אפ"ל כאילו הוא קיבלם מהמלוה והמפקיד ממש לידו וזה מה שמחייב את הקבלן לשלם. אבל הוצאות שנגרמו לתובע, מה שייך על זה ערבות קבלנית כאילו הוא קיבל לידיו? 

ועוד, שא"א לתבוע מהע"ק יותר ממה שהתחייב הלווה בעצמו, ואף בחיובו של הלווה עצמו מסופקני אם אפשר לחייבו. ויל"ע בלשון שטר התחייבותו של הנתבע אם מותנה ומפורש בו שיכול לתובעו הוצאות בלי קבלות, ולולא התחייבות מפורשת שנותנת נאמנות לתובע איננו יכולים לחייבו הוצאות גם לא בהשערה.

יג. בירור גובה ההוצאות

והנה פסק השו"ע בסימן קנח סעיף ח אם אין המקיף יכול לברר כמה הוציא ישבע כעין דאורייתא ויטול כיון שברשות הוציא, ואם אומר שומו לי בפחות שבשומות ואטול בלא שבועה שומעין לו.

מבואר טעמא שיכול ליטול בשבועה בלי בירור שברשות הוציא, ומפרש הסמ"ע דלאו דוקא נטילת רשות מהניקף, אלא עצם הדבר שההנה אותו ומתברר מזה שמשתמש בזה וגדר את עצמו ברביעית דניחא ליה, מתברר שכל ההוצאה היא נחשבת ברשות, ולכן מקילים לו לגבות מכל מקום, דהיינו או בירור או שבועת הנוטלין או שומת בי"ד שישומו כפחות שבפועלים. וכן הדין נמי במי שעשה כותל יותר מד' אמות ושכנו סמך לו כותל אחר שמחייבים את הסומך בכל הנאתו כמבואר בסימן קנז סעיף י, דגם שם אין משלם דוקא בבירור ההוצאות אלא מקילים לו גם בשבועה ושומא.

וברמ"א סימן י"ד סעיף ה פסק כשהסרבן צריך לשלם ההוצאות אין אומרים שישבע כמה הוציא אלא צריך לברר כמה הוציא או הבי"ד ישומו לו הוצאותיו (תשובת הרא"ש). ותמהו הנו"כ מאי שנא מדין ניקף שנוטל גם בשבועה, ומחלק הסמ"ע כנ"ל שבניקף הוציא המקיף ברשות כלומר שהניקף נהנה מההוצאה לכן הקילו לו לגבות בלי בירור, אבל בהוצאות של התובע אין הסרבן נהנה מההוצאה, רק חייב לשלם מדינא דגרמי, ובזה לא הקילו. ותמה עליו התומים (יד ס"ק ה) דגרמי אינו שונה מניזק, ולהדיא נפםק בניזק כשאין לו בירור לשיעור נזקו, שגובה ע"י שבועה. וכן הדין בנגזל שאין לו עדות ובירור כמה גזלו הגזלן שחז"ל עשו תקנה בנגזל שנוטל בשבועה (אמנם שם בגזלן יתכן שהגזילה שהיא ביד הגזלן נחשב שנהנה מזה, וא"ש טעם תקנת השבועה כסמ"ע, אבל לגבי ניזק שנשבע תמוה). והתומים מסיק דלא כהרמ"א, ומבאר דכל מה שכתב הרא"ש שאין ליטול בשבועה היינו רק בגוונא שאפשר לתבוע ע"י בירור.

א"כ לפי התומים ליתא לטעמא של המחבר בסימן קנח שכתב "כיון שברשות הוציא" כי גם בלאו הכי גובה גם בשבועה בלי בירור. ועי' בנתיה"מ שם סק"ו שמתרץ את קושית התומים מכל ניזק שנשבע ונוטל ולא אומרים שצריך לברר נזקו, כי ניזק אינו יכול להכין עצמו לבירור כי לא ניזק בתכנית מראש, אבל מי שהולך להוציא הוצאות ע"ח שיתבע מהשני אם לא מביא ראיות להוצאות מפסיד ולא סגי לו בשבועה. אמנם תירוצו צריך קצת ביאור, שהלא מקיף שגובה בלי בירור יוכיח, שהוא הוציא בתיכנון מראש ולא אומרים הו"ל לשמור את הבירור ולגבות דוקא בלי שבועה. ומוכח לכאורה מדין מקיף ומדין ניזק שאין דין שיהנה את הנתבע ולא דין שהיה יכול להוציא ע"י בירור, ובכל מקרה גובה גם בשבועה, וצ"ע.

ועי"ש בש"ך סקט"ז שברא"ש איתא דתרוויהו בעינן, שאם אין לתובע בירור כמה הוציא לא סגי בשומא לבד כי אולי לא הוציא כמה שישומו לו ושמא השיג בלי הוצאות בכלל או בזול יותר, לכן צריך גם לישבע, ולא סגי בשבועה לבד שמא הוציא יותר ממה שהיה צריך וההוצאה אינה שווה את הדרך, ואי אפשר לגבות מהנתבע יותר ממה שגרם בדיוק, לכן אם אין בירור, צריכים גם שבועה וגם שומת בית דין. אבל לשון הרמ"א דסגי בזה בלא זה. וגם לפי הש"ך גם אי נימא כמשמעות הרא"ש דתרויהו צריכא אין הסבר מדוע כאן פסק הרמ"א כרא"ש, ואילו בגזילה ובניזק ובמקיף מבואר שמספיק בלי בירור.

ואולי אפשר לחלק בין העניינים ביסוד ביאור סברת דין המע"ה, שעל התובע להביא ראיות להוציא ולא על הנתבע להביא ראיות להכחיש את התביעה, שאולי אינו רק מחמת תוקף דין מוחזק שיש למי שבא להוציא ממנו, שא"א להוציא בלי עדים וראיה, אלא גם בגלל שהראיות מצויות בידו של התובע המוציא ואינו יכול לגלגל את חובת ההוכחה על הנתבע כי מנין יהיה לנתבע ראיה להכחיש מה שהתובע מספר, הלא התובע לדבריו היה שם ויודע, והנתבע לא. לכן בכל מקום שיש תביעה, על התובע להביא עם התביעה גם את הראיות לתביעתו. אבל במקום שסוג התביעה היא שאין לתובע ידיעה ברורה ויכולת להוכיחה בראיות, בזה הקילו חז"ל בראיותיו, ואדרבה אם יש לנתבע ראיה שיביאה הוא ואם לא יביא ראיה להכחיש, יפסיד.

משו"ה נגזל שלא היה במקום הגזילה, וניזק שלא היה יכול לדעת לבדוק מראש לשער, נשבעים ונוטלים בלי בירור. ואדרבה הגזלן הוא היוזם והוא היודע ויכול להוכיח כי הגזילה באה לרשותו, אבל על טענת עצמו או על שבועתו להכחיש אינו נאמן דחשוד לשקר. וניקף ומי שמשתמש בכותל חבירו למעלה מד' אמות גם הוא קיבל לרשותו את השקעת המקיף ועליו יכולה להיות יכולת הידיעה והראיה בדיוק כמו על המקיף, כי זה ברשותו ובשימושו. לכן אין בזה דין המע"ה בבירור והקילו חז"ל בשבועה או בשומא (ונכלל בכוונת לשון המחבר "דברשות הוציא"). ומה שאין כן מי שהוציא הוצאות על פי חבירו שחייב מדינא דגרמי, הרי הנתבע לא היה שם ולא קיבל מזה כלום ואינו יכול להביא ראיות, ע"כ נשאר דין המע"ה. ודוקא בירור כי שבועה אינה ראיה. ודו"ק. 

עכ"פ לנידו"ד שהנתבע לא נהנה מההוצאה והתובע הוציא בידיעה מראש שהולך להוציא, בזה ודאי חייב התובע לתבוע עם קבלות מבוררות ומאומתות ולא במכתב תביעה בעלמא. וגם שבועה ושומא לכאו' לא יהנו ליה להוציא מהנתבע.

יד. עי' מש"כ בזה בנימוקי תיק מס' 2382, והכפילות אך למותר.

יהושע הלוי לוין.

טו.

מה שטען ב"כ הנתבע בטיעוניו ובסיכומיו שהמלוה הכין בשטר בכ"י ארבע שורות לערבים, וממילא אף אם הוא חייב בע"ק אבל רק רבע כי סמך ע"ז שהמלוה יחתים עוד ערבים כפי המוכן בשטר, פשוט שאינו נכון, דאף אי נימא דבכל ערבות על טופס שטר של גמ"ח שיש ארבע שורות וחתם הראשון וטוען שסמך על בעל הגמ"ח שלא ישחרר את המעות רק לאחר קיום כל תנאי הגמ"ח שיהיו ארבעה ערבים ונקבל טענתו (אשר בפועל באמת למעשה איננו מקבלים טענה זו כמבואר בכמה מקומות בפסקי דין ירושלים, ומטעם שלא התנה את זה הערב עם המלוה). אבל בנידוננו שזה היה בכתב ידי המלוה, והמלוה העביר את המעות לעיני הערב מיד לאחר שהחתים את הערב ובביתו, הרי הוא אדם פרטי ואין לו "כללים ידועים" שיאמר הערב שסמך על זה. ומה מקום לטענה זו שחשב שילך לאחר מתן מעות ויחתים עוד ערבים קבלנים, הרי טענה מגוחכת היא.

טז. ערבות על דבר שאינו קצוב

מה שביקש המלוה להחיל את כל ההוצאות על הערב, נראה דפטור משום דהוי ערב על דבר שאינו קצוב וקיי"ל בסוף סימן קלא סעיף יג וע"פ הסמ"ע שם ס"ק כה ועי"ש, וא"כ ודאי דבערבות אפשר לומר קים לי דלא חלה הערבות. והפוסקים לא חילקו בין ערב לערב קבלן בזה.

ואף שידידי בעל מח"ס עמק המשפט בספר שלו כן חילק יעו"ש, מ"מ הוא עצמו חזי ביה תיוהא ועי"ש היטב באות י' שלו בדברי הקצות. ולענ"ד ברור כמו שכתב ברישא בהבנת הקצות, וא"כ רמי ליה חידושו. ודו"ק. 

מרדכי א. הייזלר.

פסק דין ביניים

א. הלווה והמתעסק ר' חייב לתובע סך 400,000 שקלים ועוד רווחים בסך 4,500 שקלים לחודש מיום שפסק מלשלם עד יום חתימת הבוררות בביה"ד על תיק זה. (על תשואה של 100,000 שנמסרו ללווה המתעסק בשטר השני, ביה"ד לא דן בלי לראות את השטר עצמו).

ב. בתביעת ההוצאות מהלווה עצמו, ביה"ד לא דן בלי בירור התביעה.

ג. על הערב י' לשלם לתובע סך 300,000 שקלים, וזאת עד לתאריך חודש אייר תשע"ו, ומתוך הסכום הזה חייב לשלם מיידית 22,400 שקלים, ועוד 16,000 שקלים בעשרה תשלומים חודשיים. והיתרה בס"ה 261,600 שקלים, ישלם בחודש אייר תשע"ו.

ד. הערב פטור מלשלם את סך התשואה שבתביעה, ופטור מתביעת ההוצאות.

באנו על החתום

(-) הרב דוד יהושע קניג;     (-) הרב מרדכי א. הייזלר;      (-) הרב יהושע הלוי לוין.