מחאה על גגון שמקרב אליו לכלוך

בס"ד

הופיעו בפנינו הצדדים וקבלו על עצמם בקנין לקיים מה שנפסוק, ודיון זה ניהלו בפנינו בהתכתבות בין הצדדים.

טענות התובע:

כי הנתבע בנה גגון על חצרו, והגגון מתלכלך מצואה של יונים וזה מרחיק לו שוכרים, וטענתו כי כשהוא קנה את הדירה לא היה גגון ועל כן חובה על הנתבע להחזיר את המצב לקדמותו באשר הדבר הזה מזיק לו.

טענות הנתבע:

היונים היו כל הזמן ולכלכו את חצרו והוא לא עשה דבר רק מנע מהצואה להגיע אליו, זאת ועוד חלק מהסיבה שהיונים מגיעים זה בגלל מתקנים שהתובע התקין וא"כ מאחר והוא המזיק איך הוא יכול למנוע ממנו להסיר ממנו נזק?

לשאלת ביה"ד: הסכימו הצדדים כי זמן התקנת הגגון הוא כחצי שנה, ולא נשמעה כל טענה כי התובע מחה בנתבע בזמן הנחת הגגון.

דיון והכרעה:

א. אם לדמות להסתרת נוף

תחילה עלינו לדון האם יש טענה בכך שהצואה איננה נראית יפה ומשום כך השוכרים שלו בורחים, והנה לכאורה טענה זו דומה לטענת נוף שמוזכרת בתוס' (בבא בתרא ז ע"א):

ומפרש ר"ת שמאספלידא היה יכול לראות לשדותיו דרך התרביצא ודקאמר מאפלת עילווי היינו שהיה מעכבו שלא היה יכול לראות שדותיו וקרי לה נמי אידרונא שלא היה יכול להביט למרחוק וכן מפרש ההוא דלקמן אין להם חלונות זה על זה ומיהו קשיא לר"י דמאי קפריך מאי שנא מהא דתניא כו' התם ודאי יש לו ד' אמות לפי שהם צורך לעבודת הכרם אבל הכא זה לא היה צורך האספלידא מש"ה בדין קאמר ליה ונראה לר"י דודאי היה מאפיל עליו האורה וכו'.

הרי מצאנו בזה מחלוקת ראשונים דלר"ת יכול אדם לתבוע שאם היה רואה למרחוק מחלונו אין להסתיר לו את הנוף שהיה נראה מחלונו, ולר"י אין הדבר הזה מהווה סיבה שעל ידי כך יוכל לתבוע שלא יסתיר לו, וא"כ י"ל דה"ה הכי הטענה שעד כעת היה נראה מחלונו נוף נחמד וכעת על ידי הגגון נראה צואה של יונים הרי אליבא דר"י לכאורה לא ניתן לטעון טענה כזו, אמנם האמת היא דר"י מבאר למה אין יכול לטעון טענה זו משום שראיית השדות איננה צורך האיספלידא בעוד שכאן בעיניינו יפה טען התובע שעל ידי שהוא מקרב אליו את צואת היונים הוא מזיק אותו וגורם לו הפסד, וא"כ לכאורה בזה כו"ע מודו שיש טענת נוף.

אמנם באמת יש עוד החולקים על ר"ת ושם לא נזכר הטעם משום שאין זה צורך האיספלידא אלא משום שאין הנוף שייך לתובע כמש"כ המהרלב"ח (סי' מד ד"ה הפרט הראשון):

אבל אם מגביה כותל הבנין הרבה מאד אין חשש אף על פי שמונע לו ההבטה מכל הצדדין וכמו שאין לראובן דין אם היה בב' חצרות סמוכים במה שמונע ממנו שמעון ההבטה מצד הבנין שבנה ה"ה ברשות הרבים אין לו דין דאין שום זכות לשכנים זה על זה ברשות הרבים יותר ממה שיש להם בחצרות זולתי הזכות הנוסף שיש לכל בני רשו' הרבים ... איני צריך להאריך בו כיון שלא נמצא בדברי הפוסקים ואדרבה החולק צריך להביא ראי'. ואם כן זה מדברי הרשב"א ז"ל בתשובה ההיא שכתבת אתה הוא מבואר שאף על פי שמונע שמעון ההבט' לראובן יכול לבנות ולהגביה בנינו שהרי כתב וזה לשונו וזה שבא לבנות כנגדו צריך להרחיק ארבע אמו' כדי שלא יאפיל ואם הרחיק ארב' אמות אין יכול לעכב עליו והוא שלא יזיקנו הזק ראיה משמע שאין לו ליזהר אלא שלא יאפיל או שלא יזיקנו בראיה אבל אם הרחיק ארבע אמות והגביה בנינו כל כמה שרצה אין חשש אף על פי שמונע לו ההבטה מכנגד ויותר מבואר כתבו הרב עצמו ז"ל בתשובה אחרת סי' אלף קל"ב וסי' אלף פ"ה ששאלו ממנו וז"ל.

א"כ לפי שבמהרלב"ח כלל לא נזכר הטעם שתלוי במה שהוא צורך האיספלידא אלא זה תלוי בכך שאין לו זכות לראות מעבר לחצרו א"כ אין בזה הבדל וכיון שכאן מדובר בחצר שאינה שלו א"כ לכאורה אינו יכול להתערב במה שנראה משם, ונראה שבזה אף ר"ת מודה שיש לומר שכל מה שנחלק ר"ת הוא רק משום שהתחלקו האחים בזכויותיהם ובזה השאלה אם כשקבל את האיספלידא קבל גם זכות נוף או לא, אבל כאן שלא היה כאן חלוקה מעולם, לא, אמנם הא גופא מילתא דלא ברירא היא שיש לומר שכיון שמדובר כאן בבנין משותף והאויר מעל חצרו של הנתבע שייך לכולם וכולם השתתפו על דעת למקסם את רווחיהם מנכסיהם א"כ ודאי השתתפו על דעת שלא יגרם לתובע נזק על ידי קירוב הצואה אל חצרו, אמנם מאידך י"ל שיש לנתבע זכות להרחיק את הצואה מחצרו שהרי על דעת זה הם השתתפו וגם הוא רוצה למקסם את הרווח מחצרו וא"כ לכאורה מכך שהם שותפים אין שום תועלת ולא נשאר לנו אלא גוף הסברא האם יש טענת נוף או לא, וחזינן בדעת המהרלב"ח שאין טענת נוף משום שמה שמעבר לביתו אין לו זכות עליו, אמנם כיון שכאן מדובר ברכוש משותף הרי יש לו זכות עליו וא"כ לכאורה לא ניתן להביא ראיה לא מדעת ר"ת ולא מדעת מהרלב"ח.

ב. זכות הנתבע למנוע לכלוך בחצרו

אמנם יש לדון מצד אחר שמי אומר שצריך הנתבע לקבל לחצרו את הצואה של היונים [בהנחה שאין הם באים בשל המתקנים שעשה התובע, והרי גם הנתבע מודה שחלק מן היונים באו שלא בשל המתקנים], וא"כ אם אינו חייב לקבלם בחצרו יתכן שיכול למנוע מהם להגיע אל חצרו, והנה יש לדמות דבר זה להאמור בגמ' (ב"ב ו ע"א) דאחזיק לשפכי אם אחזיק לנטפי או לא, אבל כו"ע מודו דאחזיק לשפכי עצמם וא"כ ה"ה כאן כשהחזיק שהיונים יטילו את צואתם לחצרו של חברו לא יוכל בעל החצר להרחיק את היונים ממנו ואינו יכול להמנע מכך, אמנם יש לדון בזה שהרי מצאנו לגבי היזק דעורבים (ב"ב כג ע"א) שאם יש נזק מן העורבים הבאים ומלכלכים אין חזקה לנזק זה, וא"כ ה"ה כאן י"ל שאם טענת הנתבע שהדבר גורם נזק לשוכרים שלו ואינו מצליח להשכיר לא מועילה חזקת התובע לכופו להמשיך את המצב כיון שהדבר גורם לו נזק וכך נפסק בשו"ע (חו"מ סי' קנה סל"ט):

מי שהחזיק לעשות מלאכת דם או נבילות וכיוצא בהן במקומו, ויכנסו העורבים וכיוצא בהן בגלל הדם ויאכלו, והרי הם מצירים את חבירו בקולם ובצפצופם או בדם שברגליהם שהם יושבים על האילנות ומכלים פירותיהם, אם היה קפדן או חולה שצפצוף הזה מזיקו, או שפירות שלו נפסדים לו בדם, חייב לבטל אותה המלאכה או ירחיק עד שלא יבא לו נזק מחמתן, שהיזק זה דומה לריח בית הכסא וכיוצא בו שאין לו חזקה.

הרי דאין חזקה זו חזקה, ועוד נראה שאין הנתבע חייב להוריד את הגגון שעשה וזאת מטעם אחר שהרי הצדדים מסכימים שגגון זה הוא כבר כחצי שנה וא"כ כשם שלתובע היתה חזקה שהיונים יפילו את צואתם בחצרו של הנתבע גם לנתבע יש חזקה שהיונים יפילו צואתם על הגג ולא ניתן לבטל חזקה זו, ואמנם נחלקו הראשונים אם בחזקת תשמישים צריך ג' שנים או לא, והובאו הדברים להלכה בשו"ע (חו"מ סי' קנג ס"ב):

הוציא את הזיז ולא מיחה בו בעל החצר, לאלתר הרי החזיק בעל הזיז. (ומשתמש בו ומונע בעל החצר להשתמש בו) (טור סע"ב). הגה: וי"א דכל חזקות אלו בעינן ג' שנים, וכל שלא החזיק ג' שנים יכול למחות. וכן בעינן שיבא בטענה, כמו בחזקת קרקע (טור בשם ר"ת והרא"ש).

וא"כ מצאנו כאן מחלוקת בין מרן לרמ"א דמרן כתב שאין צריך חזקת ג' שנים אלא לאלתר החזיק בו, ואילו הרמ"א כתב דצריך בכל חזקת תשמישים חזקת ג' שנים, וא"כ כיון שהצדדים הם אשכנזים היוצאים ביד רמ"א אין מועילה חזקת הנתבע כיון שלא החזיק בה ג' שנים.

ג. כיצד להכריע בדעת הרמ"א בחזקת תשמישין 

אמנם דברי הרמ"א לכאורה סתראי נינהו שכאן כתב שכן הדין בכל החזקות ואילו לקמן (סט"ז) כתב הרמ"א איפכא דרק בחזקה מסוימת צריך חזקת ג' שנים וז"ל:

הגה: ובחזקת סולם ונעיצת קורות, י"א דבעינן חזקה ג' שנים וטענה (טור בשם ר"ת ואביו הרא"ש וה"ה בפי"א מה"ש בשם התוס' והר"ר יונה והרשב"א), ויש חולקין בכל חזקות אלו (שם בשם רשב"ם ובשם הגאונים והרמב"ם שם וכן כתב הרב המגיד שם בשם הרמב"ן).

הרי כתב מפורש שרק בחזקת סולם ונעיצת קורות בעי חזקת ג' שנים אמנם מאידך סיום דברים הם שיש חולקין בכל חזקות ואם אין הסוברים כן איך יתכן שיש חולקים ומשמע מסיום דבריו כמש"כ בס"ב שבכל החזקות כן הדעה, אמנם מאידך בכל אופן הביא כאן את ב' הדעות, והרי הכלל הוא ש'יש ויש הלכה כיש בתרא' כמש"כ ביד מלאכי (כללי השו"ע אות יג), וכנה"ג (כללי הפוסקים כלל סב), וכ"כ מרן הגרב"צ אבא שאול זצ"ל (אור לציון ח"ד סי' כב ס"א בביאורים), ואין לחלק בכלל זה בין דברי המחבר עליהם נאמרו הדברים לדברי הרמ"א, דמאי שנא, וכך כתב בשו"ת שואל ונשאל (כלפון – או"ח סי' נח) שמסתבר דלא שנא והכלל הזה שייך גם להרמ"א, ועוד לו שם (ח"ד סי' א דף קצה) שכתב דבר זה בפשיטות שכן הדין שגם ברמ"א אנו הולכים אחר סברא אחרונה, ועוד לו שלישיה בס' הלכה למשה (מע' המ' אות יא), וכ"כ בשו"ת בית דוד (משלוניקי – סי' רכב) לגבי יש מקילין ויש מחמירין שאנו הולכים אחר דעה האחרונה, והו"ד בכף החיים (סופר – או"ח סי' תמז ס"ק לג), וכתב נכדו הגרי"ח סופר שליט"א (שם בצלאל סי' לט) שהוא הדין והטעם גם ביש אומרים ויש אומרים ולא רק ביש מקילין ומחמירין, וכ"כ בשו"ת חלקת יואב (אה"ע סי' נט דף סד סוף ע"א) לגבי מה שהביא הרמ"א (אה"ע סי' קעח ס"ג) יש ויש, הביא החלקת יואב דעת היש בתרא שכן הוא הכרעת הרמ"א, הרי שהוא סובר שמה שכתבו יש בתרא כן הוא העיקר, וכ"כ בשו"ת הגם שאול (סי' יא דף טז ריש ע"א), ושו"ת מהר"ם זיסקינד (סי' כו דף נב ע"ב), וכ"כ בס' ויאמר משה (סי' כה), ועוד לו בספרו ויסמוך משה (סי' קטז ד"ה כתב הרב ויקרא), ועוד לו שלישיה בספרו שם משה (סי' טז דף יט ריש עמודה ג), וכ"כ במשכנות הרועים (מע' ח אות ד דף קטז עמודה ג), וכ"כ בס' ליצחק ריח (אבן דנאן – סי' כח דף מ סוף ע"א), וכ"כ בשו"ת ויחל שלמה (הכהן - סי' כה דף יג ע"ב), ועוד לו בשו"ת ויאסוף שלמה (חו"מ סי' עה דף ע סוף ע"ב), וכ"כ בס' שמו יוסף (אבן ואליד – סי' רכג).   

ועוד מטעם אחר שי"ל שהרמ"א בכל אופן דעתו לפסוק כסברא אחרונה אפי' בסתם ויש כמו שכתב בעטרת צבי הו"ד בס' לבושי צדקה (לר' צדוק הכהן מלובלין סי' כה ס"ה) וז"ל:

וראיתי בספר עטרת צבי (סימן קי"ז) כתב דבדברי רמ"א נראה לו לפסוק כסברא האחרונה יעוין שם. ולא ראה דברי הש"ך ביורה דעה שם דמפורש להדיא דגם בדברי הרמ"א ושאר אחרונים ישנו לכלל זה [וראיתו שם הוא קצת ראיה ליש אומרים ויש אומרים לא לענין סתם ויש אומרים עיין שם].

הרי דבעטרת צבי ס"ל שבכל אופן ברמ"א אנו הולכים אחר סברא אחרונה, וכ"מ ברמ"א (יו"ד סי' קה ס"א) שכתב אסור ויש מקילין, ובתו"ח (הו"ד בט"ז ס"ק ב ובש"ך ס"ק א) הכריע כהיש מקילין, ומשמע דסתם ויש להרמ"א הלכה כיש, וכ"כ הפמ"ג שם (משבצ"ז ס"ק ב), אבל הלבושי צדקה פליג עליה וס"ל שזה רק ביש ויש אבל עכ"פ ביש ויש כו"ע מודו שאנו הולכים אחר סברא אחרונה, אמנם בס' משאת בנימין (סי' יא) כתב שאם כתב הרמ"א יש ויש זהו משום שלא הכריע כאחת הדעות, וכ"כ הפמ"ג (יו"ד כללי איסור והיתר אות ב' וד') ועוד לו ביו"ד סי' צח (שפ"ד ס"ק כה) שיש הסוברים שיש ויש אין כאן הכרעה אלא בדאורייתא לחומרא ובדרבנן לקולא, וא"כ אין הכרעה כאחת הדעות, ועוד שבשו"ת משפטים ישרים (ח"א סי' נג) כתב אפי' בדבר המחבר שאין הכלל הזה נכון אלא בכל מקום שיש ויש הוא ספיקא דדינא והמוציא מחבירו עליו הראיה, ובדומה לזה כתב בשו"ת אור לציון (ח"ב במבוא סוף ענף א' אות יט) שצריך לחוש לדעת יש קמא ג"כ. ועיין בס' משפטים צדיקים (כאלפון – סי' לח ס ע"א) שכתב שיש אחרונים שכתבו שכלל זה אין שייך בדיני ממונות שבזה יכול המוחזק לומר קים לי.

א"כ דברי הרמ"א סותרים זה את זה ואנחנו לא נדע מה נעשה, ובאמת כבר עמדו בזה גדולי האחרונים והקשו מסתימת דברי הרמ"א (לקמן סל"ה) וז"ל הסמ"ע (חו"מ סי' קנג ס"ק לב):

עיין לקמן סימן קנ"ה סעיף ל"ה שהכריע מור"ם כדעת הרמב"ם [המובא בציונים אות מ"ג] דאין צריך ג' שנים. ונראה דאותה הכרעה לאו הכרעה כללית היא, דא"כ קשה למה כתב זה כמה פעמים, בפלוגתא לעיל בסוף סימן קמ"ב גבי פתיחת חלון ובסימן זה סעיף ב' גבי זיז ובסעיף ו גבי מזחילה, ובסעיף זה לענין חזקת סולם ואינך דקחשיב גם בסימן קנ"ד סעיף ז' גבי פתיחת חלון, ובשום אחד מהמקומות הללו לא כתב הכרעתו ושבק עד סימן קנ"ה סעיף ל"ה. לכן נראה לחלק ולומר דדוקא שם גבי הרחקת גפת מהכותל או סולם מהשובך או משרה מהירק וכל אינך הרחקות דקחשיב התם, דהמזיק עושה הדבר בשלו ואינו נהנה בשל חבירו כלום, אלא שחייב להרחיק משום שחבירו ניזק על ידו, בהן הכריע שאין צריך להחזיק ג' שנים, משא"כ בחזקת זיז או מזחילה או שהעמיד סולם בחצר חבירו או נעץ קורות בכותל של חבירו, דבכל אלו בא להשתמש בשל חבירו, וכן פתיחת חלון דנהנה מאור אויר של חבירו, וכל שכן היכא דמזיק בראייתו, אף שהגאונים [המובאים בציונים שם] והרמב"ם [שם] ס"ל דגם בכל אלו אין צריך חזקה ג' שנים כיון דאינם מזיקים בגופו של קרקע, והמחבר סתם בכל המקומות הנ"ל כוותייהו, מכל מקום מור"ם נסתפק בהני כיון דר"ת ורבינו יונה והרא"ש ויתר רבני צרפת [המובאים בציונים אות מ"ב] ס"ל דגם בכל הני בעינן ג' שנים וטענה. גם בד"מ [סימן קנ"ה סעיף נ"א] אחר שהזכיר פלוגתת הרמב"ם ור"ת, כתב שקי"ל כהרמב"ם משום המוציא מחבירו עליו הראיה, ועל פי דבריו של נ"י [ד' ע"א מדפי הרי"ף] הכריע שם מור"ם כהרמב"ם, והיינו טעמא, דהמוציא מחבירו עליו הראיה הוא דוקא בדין נזקי הרחקות שעושה בשלו וחבירו בא להוציא מידו, משא"כ באינך הנ"ל שמשתמש בשל חבירו דשם הניזק מיקרי מוחזק. ואדרבה על פי טעם זה היה נ"ל להכריע איפכא, דבכל הנ"ל בעינן ג' שנים וטענה, אלא מפני שלא שייך מוציא מחבירו בתשמישין הנ"ל כמו ששייך איפכא כשבא להרחיק את זה משלו, לכן נסתפק מור"ם ולא הכריע באלו. מיהו בסימן קנ"ד סוף סעיף ז' גבי פתיחת חלון, אחר שכתב הפלוגתא כתב ז"ל, ועיין לקמן סימן קנ"ה סעיף ל"ה, עכ"ל. נראה קצת דגם שם דעתו נוטה להכריע דאין צריך ג' שנים, והיינו טעמא, כיון דפתח בשלו אלא שנהנה מאויר חצירו הבא ממילא, משום הכי מיקרי חבירו הבא לבנות נגדו לסתמו קצת מוציא ממנו, משא"כ גבי הוצאות זיז ומזחילה ששם משתמש בשל חבירו בפועל. וזה אינו, דא"כ יש להקשות מסברא זו ארשב"ם הנ"ל [בציונים אות מ"ג] דבהעמדת סולם ונעיצת קורות אינו מצריך ג' שנים, ובחלון כתב [שם נ"ט ע"ב ד"ה לך] דצריך. ע"כ צ"ל דבחלון דיש בו היזק ראיה מחשב חסרון קרקע, ע"ש ובסימן קנ"ד סעיף ט"ז ס"ק ל"ח. והא דלא כתב מור"ם כלום בסימן קנ"ה סעיף מ"ג אדברי המחבר שסתם שם כדברי הרמב"ם, משום דסמך אמקומות הנ"ל וס"ל כוותיה בדין הרחקה הנ"ל. גם נלמד מיניה לשאר ענינים ודוק. ובעיר שושן כתב בסימן קנ"ה סעיף ל"ה על הכרעת מור"ם הנ"ל הטעם, משום דמסתמא אין אדם רואה לחבירו שעושה דברים כאלו ושותק, עכ"ל. וזהו כלשון הרמב"ם [פ"ז משכנים ה"ז] שכ"כ בכל דינים הנ"ל, ומשמע דס"ל דמור"ם הכריע כן בכל הדינים הנ"ל. ולעד"נ דזה אינו אלא כמו שכתבתי ודוק.

הרי יש לנו מחלוקת בין ב' גדולי האחרונים מה היא הכרעת הרמ"א האם בכל מקום הכריע דאין צריך חזקת ג' שנים או שזה תלוי דאם הוא משתמש בשל חברו או מזיקו צריך חזקת ג' שנים ואם אין משתמש בשל חברו ואין מזיקו אין צריך חזקת ג' שנים וא"כ לא מיבעיא לדעת הלבוש ודאי יכול הנתבע לומר כאן דיש לו חזקת תשמישים ויכול לומר קים לי כדבריו, אלא אפי' לדעת הסמ"ע הרי כאן אין הוא עושה הנזק ואין היונים באים מחמת מלאכתו אלא רק הרחיק הנזק מעליו ולא לרשותו של לחברו אלא התקין הגגון ברשותו [ובזה ישתנה הדין אם הגגון מותקן בגובה שכנגד בית התובע שאז הוא עושה את הנזק ברשות משותפת ויש לדון מה היא דעת הסמ"ע בזה אמנם אין בזה נפק"מ לדינא שהרי יכול לומר קים לי כהלבוש, ועוד מן הסברות שהזכרנו לקמן], וא"כ ממ"נ יש לו כאן חזקת תשמישין ולא ניתן לכפות אותו לבטל את הגגון.

ועוד שהרי לדעת הסוברים שצריך ג' שנים צריך ג"כ טענה, והרי גם לטענת התובע אין לו כאן טענה אלא שהוא קנה את זה כך, והרי באותו הזמן לא היו יונים וודאי לא השתתפו על דעת שיהיו רק לו יונים בחצרו וא"כ היה צריך לקנות את זה במפורש מן הנתבע והוא לא טוען כן אם כן גם לו אין טענה, ואפי' אם נאמר שזה חשיב טענה הרי כבר כתבנו דלכה"פ יכול לומר קים לי כהלבוש.

ועל כן ביה"ד דוחה את בקשת התובע להוריד את הגגון של הנתבע.