הוצאות משפט מחמת אי הגעה לדיון

תיק 284895/8

התובעת: פלונית

נגד

הנתבע: פלוני (ע"י ב"כ עו"ד יוני שמיל)

הנדון: חיוב בהוצאות משפט

פסק דין

רקע

לצדדים נקבע דיון ליום א' סיון ה'תשפ"א (12/5/21). יום קודם לכן שלחה האשה בקשה לביה"ד לדחיית הדיון, אך ביה"ד לא מסר החלטה קודם למועד הדיון (ההחלטה המופיעה בתיק מיום ה-12/5/21 הינה החלטה בדיעבד על כך ש"לא התקיים הדיון היום"). האיש שכר שרותי עו"ד ושרותי מתורגמן אשר בסופו של דבר לא עשה בהם האיש שימוש, שכן הדיון לא התקיים בשל אי-הופעת האשה לדיון.

גם למועד הנוסף שנקבע לט"ו חשון ה'תשפ"ב (21/10/21), לא הופיעה האשה, ואף לא הגיבה להיעדרותה לאחר שביה"ד דרש את תגובתה בי"ז חשון ה'תשפ"ב (23/10/21).

ביה"ד פנה לאשה וב"כ בדרישה להבהיר תוך חמישה ימים מדוע לא הופיעה לדיון בא' סיון (12/5), למרות שביה"ד לא אישר דחיית הדיון ומדוע לא הופיעה לדיון האחרון ביום חמישי שעבר. אולם תגובה לא הגיעה.

ברור מתוך בקשת האשה לדחיית הדיון כי ידעה על הדיון, ואעפ"כ בחרה שלא להגיע ללא קבלת אישור ביה"ד. האיש אשר שכר שרותי מתורגמן לצורך אותו דיון, והמציא לביה"ד קבלה על הסך ששילם לו, הפסיד את כספו.

בין לבין, הסב ביה"ד את תשומת לב ב"כ האשה לכך שניתנות בעניינה החלטות הדורשות תגובתה והיא לא מגיבה. גם לאחר-מכן לא הגיעה תגובה מטעם האשה אף שביה"ד פנה אליה בשלישית ב-ה' כסליו ה'תשפ"ב (9/11/21).

בכ"ו כסליו ה'תשפ"ב (30/11/21) הגיש האיש בקשה לסגירת התיק בשל זניחת התביעה ע"י התובעת, ובקשתו נענתה.

מעתה שטוחה בקשת האיש להשבת שכר-טרחת עו"ד בשל ההוצאות שנגרמו לאיש בשוכרו את עוה"ד (לא דרך הסיוע המשפטי), וכן להשבת הוצאות המתורגמן.

את בקשת השבת דמי המתורגמן דחה ביה"ד בהחלטה מנומקת מיום כ"ו טבת ה'תשפ"ב (1/12/21). נושא פסה"ד שלפנינו הוא השבת הוצאות שכ"ט בכפוף להמצאת החשבונית המעידה על התשלום (ובקביעת ביה"ד כי יש בגובה השכר, תעריף ריאלי).

א. הקדמה - בין משפט התורה למשפט האנושי

שאלת החיוב בהוצאות, שעולה דבר יום-ביומו בבתי-הדין, הינה בפשטות שאלה של תביעת נזיקין אשר בהשקפה ראשונה עומדת על אדני ה"גרמא", אותו תחום דמדומים המשתרע בשיפוליו של מרחב הנזיקין, וגבולותיו מעט מטושטשים וזוקקים ביאור רב. אותו תחום, שגם אם הנכנס אליו וגורם היזק לחברו אין בו מידת היושר ואף חייב בדיני-שמים – מ"מ לכלל חיוב בידי אדם לא הגיע.

הנקוט ביד בתי-המשפט האזרחיים הוא לפסוק חיובי הוצאות, ואף ברף-ההיזק הנמוך ביותר, לאותו צד המפסיד במשפט, לעומת בתי-הדין שנמנעים מכך. יש בו, בהבדל זה, כדי הצבעה מובהקת על "ראו מה בין בני וכו", ועל המשפט הנגזר מהשכל האנושי המתבונן בעולם ובורא לו תורה, לבין זה הניתן ממי שהסתכל באורייתא וברא עלמא.

הביטוי החזק להבדל זה כבר נמצא בדברי תוספות למסכת כתובות (דף נו ע"א ד"ה "הרי") שכתבו: 

"... ומיהו מלוה לא חשבינן כתובה בתורה, דאפילו למ"ד מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי, היינו דוקא כגון נזקין וערכין ופדיון הבן דמסברא לא הוה מחייבינן להו אם לא שחייבתו תורה בפירוש, אבל מלוה... דאינה באה מכח התורה דסברא הוא שיש לו לשלם מה שלוה ממנו".

כתבו תוספות שחיוב תשלומי נזיקין הוא בכלל הקטגוריה של "מלוה הכתובה בתורה". היינו, חיוב שחידשה תורה וללא חידוש התורה לא היינו מחייבים, שלא כהשבת הלוואה. מהו חיוב זה של "מלווה שאינה כתובה בתורה"? כפי פשוטו, בהשקפה ראשונה, אלו חיובים שלא כתובים בתורה ורק מחשבת בני אדם אומרת לחייבו, ואף אם נכתב בתורה שלווה צריך לשלם בכל זאת שורש החיוב הוא מהגיון ומסברא. אולם יש לחדד הגדרה זו ליתר עומק, ולומר כי 'מלווה שאינה כתובה בתורה' זוהי מציאות משפטית שנוצרת ע"י האדם, התוצאה מתחייבת ממה שנעשה ע"י המתחייב שהביא אותה על-עצמו. אדם לווה כסף ובזה נעשה מחויב ע"י שחייב את-עצמו, ככל חיוב שאדם מחייב את עצמו. לא עצם מעשה קבלת הכסף הוא המחייב אלא קבלת הכסף על-מנת להשיבו, ולכן אף התחייבות על פירעון מוגדל מהמעות שקיבל, בעיקרון מחייבו, אלא שקיים איסור ריבית. אולם, חיוב מזיק הוא "מלווה הכתובה בתורה", כדברי תוספות בכתובות הנ"ל, שאדם שהזיק, לכאורה, אין בעצם עשיית מעשה ההיזק סיבה המחייבת אותו לשלם, אין החיוב נוצר מאיזו עסקה של קבלה מחייבת, והראיה היא מדין 'היזק שאינו ניכר' למ"ד לאו שמיה היזק, או מפטור מזיק בגרמא, ולכאורה בהגיון לא מובן למה פטור, אם ההיזק הוא סיבת החיוב. אלא על כרחך חיוב היזק אינו בא על מה שנמצא אצלך משל חברך, כי באמת לא נמצא אצלך כלום, אלא חיוב מזיק נובע מחיובי תורה על המעשה שעשית ולא כמציאות משפטית כהלוואה, וזה ההבדל בין שני הסוגים. נראה שזו כוונת רש"י בקדושין (דף יג ע"ב) בהגדירו את 'מלווה שאינה כתובה בתורה': "לא הוטל עליו חובה מאת המלך אלא מעסקי מעשה עצמו".

ויש לעיין מדוע חיוב נזק מוגדר ככזה, הרי השכל האנושי מורה שאדם שהזיק ישיב את מה שהזיק או את תמורתו?

אלא כאמור, ישנו הבדל בין לקיחת ממון מהשני אליו כמו שנעשה בהלוואה, שם מסברא עליו להחזיר את שקיבל, לבין השחתת ממון של השני. שם לא קיבל ממון מחברו אלא השחיתו, ואת הנעשה לכאורה אין להשיב, אותו חלון ששבר לא קיים יותר (וזכורני כד הוינא טליא בעודי לומד עם דמדומי חמה באחד מימי 'בין הזמנים', בבית המדרש של הגאון הרב ישראל ז. גוסטמאן זצ"ל, ורק הוא לבדו בביהמ"ד, ניגשתי אליו לברר עניין זה, והיו מילותיו בהאי-לישנא "נו, הזיק הזיק, מה אפשר לעשות?"). וא"כ, באמת אין כאן חיוב ממוני, כהשבת הלוואה, שאם היה, הרי שבאמת אותו התורה לא הייתה צריכה לחדש ולחייב, אלא יש כאן 'דין' של חיוב שהתורה הטילה עליו, ודיני חיובים התורה צריכה לחדש.

וא"ת אף שאין את אותה הסברא שיש בהשבת הלוואה, אולם מדוע לא תהיה סברא חדשה בפני עצמה? ניתן לומר, שמסברא לא היינו יודעים שזה הדין או העונש שעליו לקבל, והיינו מסתפקים אולי עליו לקבל עונש אחר או דין שונה.

או ניתן לומר, שאף אם מסברא ברור הוא שהדין או העונש יהיו בדמות פיצוי לניזק, אך כיוון שזה דין או עונש, חיוב המוטל על האדם בגלל מעשהו, אנו איננו מחדשים דינים גם אם לנו נראה הדבר מסתבר, לכן הוצרכה התורה לכתוב את הדין, גם אם נובע הוא מהמוסר הפשוט, לא רק כדי להגדיר את פרטי הדינים אלא גם כדי שנתחייב לקיימו.

התייחסות שכזו לחיוב נזיקין, סוללת את הדרך לראות בחיובי נזיקין סוג של "עונש", וכך אכן עולה בפשטות מדברי תוס' ד"ה "ולא" בריש ב"ק שהבינו מכוח המשנה הפותחת את מסכת ב"ק, ש'עונשין ממון מן הדין'. 

ולכאורה יש להבין היכן ראו במשנה ש'עונשים'? 'עונשים' פירושו 'עונש' שעניינו הוא דבר הניתן לאדם לא כתוצאה ממונית ישירה הנובעת ממעשיו, כגון השבת הלוואה שלקח, אלא כעונש על מעשיו הרעים. ובפשטות, תשלומי נזיקין אינם בגדר 'עונש' אלא חיוב ממוני המתחייב וחל מעצם מעשה הנזק!? אולם לפי הנ"ל באמת אין בתשלומי נזיקין חוב ממוני של המזיק לניזק. היינו, אם שבר לחברו את החלון הרי שנחשב כאילו לקח את חלון חברו ועליו לתת לו את תמורתו, אלא עונש על מעשה לא ראוי ודין של התורה. כאמור לא המצב שקיבל דבר מוליד את הצורך להשלים את שקיבל בגלל שקיבל, אלא בגלל שעשה מעשה היזק חייב לשלם.

אחת המשמעויות שיש להגדרה הנ"ל היא לעניין הכלל 'קים ליה בדרבה מיניה'. שמצאנו שאדם שהזיק בשעה שעבר עבירה שעונשה מיתה נפטר מתשלום מדין קלב"מ (כתובות דף ל"א ע"א). ויש לעיין, האם קלב"מ פוטר רק מדינים שהתורה מטילה על האדם מחמת מעשהו, או גם מחיובי ממון כגון הלוואה או כל דבר שאדם לקח ועליו לתת תמורתו (ואכמ"ל בעניין קלב"מ על חיוב נהנה ועסקנו בזה בפס"ד אחר). לרוב הראשונים נוהג דין קלב"מ רק בדינים. הרי שעל כרחך נזיקין שלגביהם מצינו את דין קלב"מ, הם דינים. אולם אם נלמד שקלב"מ פוטר אף מהחזרת תשלומי הלוואה, הרי שלא תהיה ראיה מדין זה.

כאשר אנו שואלים את עצמנו מדוע נקל בחיובו של המזיק לחברו בגרמא? כאן בא לידי בטוי העובדה שדיני נזיקין הינן חידוש התורה, וחיוב התורה שיסודן הוא המעשה שעשה והעונש שמשיתה התורה עליו ולא ההפסד שנגרם לשני. אמנם, מצד ההפסד שנגרם לשני אין הבדל בין נזק שנעשה בידיים לבין נזק שנעשה בגרמא. ולכן, אם יסוד החיוב היה ההפסד שנגרם לשני, כפי שאולי מורה השכל האנושי אלמלא שניתנה תורה, הרי שיש לחייב אף על גרמא. אולם לא כך הדבר, החיוב בא כעונש על מעשה שעשה האדם המזיק ובזה "גרמא" אינה עומדת בסף הדרישה לדרגה של עשייה מצד האדם ובכך פטורה (אף כי אסורה, ולא רק בידי שמיים, אלא מאפשרת תביעת השני, למשל בדיני הרחת נזיקין בב"ב כ"ב ע"ב).

ב. חיוב הוצאות במפסיד במשפטו

עיון במקור בגמרא לדין זה

ראש וראשון לנושא דידן עומד לו דיוק אחד מהגמרא בסנהדרין דף לא ע"ב, שם נאמר:

"כי אתא רב דימי אמר רבי יוחנן: התוקף את חבירו בדין, אחד אומר: נדון כאן, ואחד אומר: נלך למקום הוועד, כופין אותו וילך למקום הוועד. אמר לפניו רבי אלעזר: רבי, מי שנושה בחבירו מנה יוציא מנה על מנה? אלא, כופין אותו ודן בעירו".

מבואר בדעת רבי אלעזר שאין הנתבע יכול לחייב את התובע לקיים את הליך התביעה וההתדיינות במקום רחוק, כבית הוועד, שכן אז ייאלץ התובע להוציא כספים לצורך התביעה כדמי נסיעות וכדו', כספים שייתכן שיעלו בערכם על סכום התביעה עצמה או ישוו לה, וזהו דבר הנוגד את השכל.

מכך שהגמרא לא ראתה כלל כאפשרות, לומר שהנתבע שיימצא חייב בדינו יחויב לשלם לתובע את הוצאותיו אלו שנגרמו כתוצאה מדרישתו להתדיינות במקום רחוק. מכאן הוכיחו התוספות (שם ד"ה "ויוציא") שאכן לא ניתן עפ"י דין לחייב את הנתבע בתשלום ההוצאות שנגרמו לתובע על-מנת להשיב אליו את המגיע לו, למרות שנמצא הנתבע חייב בדינו, וז"ל: 

"מכאן למתחייב בדין דלא משלם לאידך יציאותיו אע"פ שמזקיקו לילך לו לדון בעיר אחרת". 

אמנם המהרש"ל ב"חכמת-שלמה" מחק את דברי תוספות הללו וכתב "הן דברי מהר"ם מרוטנבורג והפוסקים האחרונים הביאו ואינו דברי תוספות". אולם בפסקי תוספות אות ע"ט הביאו את הדברים, וכך פסק אף הרא"ש שם בסימן מ': "מכאן ראיה מי שנתחייב בדין אינו משלם לשכנגדו יציאותיו אע"פ שהזקיקו לדון בעיר אחרת". 

אמנם במאירי שם הביא דעה החולקת ואומרת: "י"א שאם תובעו שיפרע לו הוצאותיו רשאי". 

אולם המאירי עצמו חולק ואומר:

 "ולא יראה לי כן, ואפילו יצא הלווה זכאי [במקרה שהמלווה כפה את הלווה לדון במקום רחוק – פ.מ.] שאם כן היאך אמרו דרך תמיהה יוציא מנה על מנה". 

אמנם ראיית הראשונים קצת צריכה עיון, וכמו שהערוך לנר שם התקשה בראיית תוספות, דשמא באמת יקבל התובע חזרה את הוצאותיו וזכאי לתבעם, אולם כוונת הגמרא היא עד שיקבלם, מדוע שבינתיים יוציא עוד כספים בנוסף למה שנתן ללווה. ותירץ, שמשמעות "יוציא" מורה יותר על הוצאה ללא קבלתה, ולא על הוצאה שאח"כ מקבל תמורתה. אולם עדיין היעב"ץ פקפק בראיית תוספות והרא"ש באופן שתירוץ הערוך לנר לא יעזור, והקשה, שהרי יתכן שהסברא שלא לחייב את המלווה להוציא "מנה על מנה" איננה מפני שלא זכאי עפ"י דין לקבלת הוצאות מהנתבע, אלא מפני שיתכן שבפועל לא יקבל אותם אף כי זכאי להם, כגון שהנתבע אלם או שאין לו.

ראיה נוספת לדינם של תוספות והרא"ש עולה מהגמרא בב"ב דף קסח ע"א. שם איתא במשנה: "אין כותבין שטרי בירורין אלא מדעת שניהם ושניהם נותנים שכר".

 ומבארת הגמרא, שהכוונה לשטרי טענות שאת הוצאת כתיבת שטרי בירורין שני בעלי דינים משלמים מכספם, למרות שבסופו של תהליך אחד מבעלי הדינים זוכה בדינו, בכל זאת לא מחייבים את היוצא חייב לשלם הכל.

 וכך הביא להוכיח בשו"ת הריב"ש סימן (רכ"ב ותע"ה):

 "דעו כי הוצאות הסופר לכתוב הטענות על שניהם לפורעם וכו' ובכלל זה כל הוצאות שצריכין לעשות הדיינים בפסק דינם".

 א"כ הוסיף הריב"ש שכל ההוצאות שהוצרכו בי"ד להוציא למהלך המשפט ובירור האמת, על שני הצדדים להתחלק בהם בשווה.

כמסקנה הזו פסק גם הרמב"ם, וכך נפסק בשו"ע חו"מ סימן י"ד סעיף ה':

"המתחייב בדין אינו חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו, אע"פ שהזקיקו לדון בעיר אחרת".

 לעומת זאת, הוצאות המשפט עצמו מוטלות על שני הצדדים בשווה כמ"ש הריב"ש בסימן תע"ה. 

וכ"כ בפד"ר ח"ו עמוד 83:

 "אמנם נראה שבמסי המשפט חייבים שני הצדדים. ואם כי הבאנו לעיל: שהמתחייב בדין אינו חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו, נראה דבמסי המשפט כן חייבים, דהרי נפסק בחו"מ סי' י"ג סעיף ג' ששני הצדדים נותנים שכר הסופר עבור כתיבת הטענות. ולפי זה נראה דהוא הדין גם לגבי מסי המשפט בתביעת ממונות, ששניהם חייבים בזה".

 וממילא כל מה שביה"ד יראהו כנחוץ להוצאת פסק דין כהלכתו, כגון זימון עד מומחה או בדיקת מכון פוליגרף וכדו' יוטלו ההוצאות בשווה על שני בעלי הדין (אמנם יש לעיין בדין גובה האגרות דיש שגובהן נקבע בהתאם לסכום התביעה ואז לא פשוט שיחולקו בשווה בכל מצב).

ג. חמישה טעמים לדין זה ונפק"מ ביניהם

יש לעיין, מהו הטעם לפטור? לכאורה דין זה מצריך ביאור, מדוע באמת על התובע שזכה בדינו "לספוג" את ההוצאות שהוציא בדרכו רבת המעקשים, עד שזכה לראות בחזרה את כספו המגיע לו בדין? אלא, בפשטות הרי זה בגדר "גרמא" וכפי שהרחבנו לעיל בהטעמת פטור גרמא, אף שנזק יש כאן, אולם "מעשה מזיק" אין כאן, ובשל כך לא חייבתו תורה למפסיד בדינו.

אלא שכעת מכח דין התורה שגרמא בנזיקין פטור, מתהפכת התמיהה, והיא, כפי שהציגה מרן ראש-הישיבה ונשיא ביה"ד הגדול הגר"א שפירא זצ"ל (בפסקי דין רבניים חלק יב עמוד 192): 

"וצריך ביאור מה הסברה לחייב בהוצאות, הלא אין זה מזיק בידים, אלא רק גורם להפסיד כסף ההוצאות? וצריך לומר שסברי שמכל מקום הוא בכלל "גרמי" לפחות שמחייבינן את הגורם, אם מדאורייתא אם מדרבנן".

והנה אם אכן ההו"א לחייב בהוצאות משפט את הצד המפסיד היא מכוח "גרמי", מדוע באמת עולה מהגמרא שפטור? כאן ניתן להבין מספר הבנות, שנפק"מ תהיה ביניהם.

הבנה א: 

הגמרא מסיקה שזה בגדר "גרמא" ולא "גרמי". והנה לקמן נידרש ביתר הרחבה לחילוקים שיש בין הגדרת "גרמא", שם פטור מדיני אדם, לבין "גרמי", שם חייב. הראשונים חלוקים בהבדל שביניהם, ובשלב זה רק נסתפק בכך שנאמר שההבדל בין ההו"א למסקנה הוא אחת משנת האפשרויות: או כאיזו שיטה בראשונים לתפוס (ואף אם בד"כ אין זה נוח לתלות שלבים בגמרא במחלוקות ראשונים, כאן אין זה כ"כ קשה לומר כך, כי ההו"א הינה הו"א חבויה ולא מוצגת בגמרא כלל כהו"א), או שההבדל הינו בשאלה היכן להעביר את הגבול בין מעשה ההיזק לבין תוצאת הנזק, לאותם שיטות בראשונים שבזה נקודת ההבדל בין גרמא לגרמי.

הבנה ב: 

אם ננקוט שגרמי הינו קנס, כשיטת הריצב"א בב"ב דף כ"ב ע"ב, בה נדון לקמן, והש"ך חו"מ סימן שפ"ו סק"א הוכיח שכן הוא דעת רוב הפוסקים, הרי שכתב שם בסק"ו שמכיון שחיובו מטעם קנס, לא קנסו שוגג אטו מזיד, כי דין גרמי דומה להיזק שאינו ניכר שחיובו מטעם קנס, ובגיטין דף נ"ג ע"ב מבואר שאין קונסים שוגג אטו מזיד. הרי שלדעת רוב הפוסקים מעשה שנעשה בשוגג אין לחייבו מדין גרמי.

הבנה ג:

הוצאת הכספים שהוציא התובע שזכה בדינו לא נגרמה בעטיו של הצד שהפסיד. התובע הוציא להנאתו ומיוזמתו ואילו הנתבע לא כפאו להוציא ולתובעו. הריב"ש בסימן תע"ה כתב:

"ש"מ שכל אחד מבעלי דינין עושה ההוצאה לעצמו אם הולכים לבית הועד". 

היש"ש בסוף ב"ק (י', י"ד) הביא את הרא"ש בכתובות שכאשר התובע הוציא כספים לצורך הנאתו שלו לא צריך הנתבע לשלם לו (עיין ש"ך סימן ק"ו סק"ב). וא"כ, כל אחד מהצדדים פעל להנאתו, התובע עשה זאת כדי לזכות בתביעתו ואילו הנתבע הוציא כספים כדי שיברר בי"ד שהוא זכאי. כיון שבעל-הדין הוציא את הוצאותיו לצורך מימוש תביעתו עליו לשאת בתשלום. 

והנה, הדיוק שדייקו תוספות והרא"ש מהגמרא בסנהדרין הנ"ל ניתן להיאמר ביחס לנתבע שהפסיד בדינו לתובע, שאז פטור הנתבע לשלם לתובע. אולם יש לעיין מה הדין להיפך, כאשר התובע הפסיד בדינו לנתבע, האם יהיה עליו לשלם הוצאות משפט לנתבע?

אמנם לשון השו"ע הנ"ל הוא "המתחייב בדין" ולא חילק השו"ע בין תובע לנתבע. ולכן נראה בפשטות דבריו שאין לחלק, ואף כאשר התובע הפסיד בדינו לנתבע, לא יהיה עליו לשלם הוצאות משפט לנתבע. אולם לכאורה יש מקום לחלק, לפי טעם וסברת הדין, דהנה ראינו כעת את טעם היש"ש, טעם זה לכאורה שייך רק כאשר הנתבע הפסיד בדין, אמרינן לתובע שמה שהוצאת הרי זה מיוזמתך ואף אחד לא כפה עליך. אולם מדוע כאשר התובע הפסיד בדין לנתבע לא ישלם לו הוצאות, הרי הנתבע אולץ להוציא כסף בשל תביעת התובע? כאן נפתח פתח לחידושו של ה"ישועות ישראל" המבדיל בין התובע לנתבע בתנאים מסויימים, ובחידושו נעסוק בע"ה בהמשך דברינו.

הבנה ד: 

מעשה מצוה אינו יכול להיות מוגדר כמעשה נזק. מרן הגר"א שפירא זצ"ל המשיך בדבריו שם וכתב: 

"והנה בסברה למה באמת אינו חייב מחמת "דין גרמי", יש לומר שעצם הדרישה שביה"ד ידון בסכסוך, הוא זכות של כל אדם, והיא מצוה מהתורה לדון בין אדם לחברו בסכסוכים, ומכיון שהיא מצוה מהתורה, אין לבוא בטענות על מי שתובע מה שצוותה תורה לדון בין אדם לחבירו".

 ונוסיף על-דבריו ונאמר שבייחוד לפי התפיסה שדין תשלומי נזיקין הינו עונש או חיוב, שהתורה מענישה או מחייבת, לא יתכן שפעולה אותה מחויב האדם לעשות ייענש ויתחייב עליה.

הטעם הזה הוליד חידוש, שהוא עצמו המשיך שם וכתב:

 "ע"כ יש לומר, שכל זה רק בתביעה ראשונית לפני ביה"ד המקומי שמצוה לשמוע בין אחיכם ולשפוט ביניהם. אבל אם ביה"ד דן והוציא משפט, והמערער מערער משום שדעתו כי ביה"ד טעה בדין, אם כי זה אפשרי מכח תקנות הדיון, אבל אין לומר כל כך שיש מצוה בזה להגיש תביעה לביה"ד הגדול, שביה"ד טעה, ואם באמת התברר שביה"ד לא טעה, ופסק כדת וכדין, כהאי גוונא יש לומר שאין להוכיח שפטור מלשלם ההוצאות שגרם, כפי שהתוס' מוכיחין מהסוגיא בסנהדרין, ואין כאן המקום להאריך בזה".

חידושו לחייב בהוצאות משפט לצד שהפסיד בערעור בביה"ד הגדול, לכאורה לא יהיה נכון לפי שאר הטעמים שכתבנו בפטור הוצאות משפט ויעלה רק מטעמו שלו, שבעוד שבערכאה הראשונה מוטל על בעלי-הדין לברר מהו הדין הרי ששלב הערעור הוא לאחר שהדין כבר ידוע להם.

הבנה ה: 

צ"ל שמכיון שהתובע לא תבע בתרמית אלא חשב כי מגיע לו בדין וממילא מה שתבע את חברו נהג כהוגן, הרי שהן פעולת התובע שנקט בהליך כדי לזכות במגיע לו לפי הבנתו, והן הנתבע שהיה חייב להגיע לדין ונקט בהליך הגנה, שניהם פעלו לעצמם פעולות לגיטימיות ופעולות שכאלו אינן נכנסות כלל להגדרת מעשה מזיק. לכן אין לנו צורך לדון במידת השייכות והקשר שבין ה"מזיק" ל"ניזק", ע"מ לקבוע שלפנינו גרמא או גרמי, כדרך שעשינו בהבנה הראשונה לעיל, אלא אף אם תוצאת הנזק ישירה היא מהמעשה, אולם הגדרת המעשה שנעשה על ידו איננה "מעשה מזיק". "מעשה מזיק" איננו מעשה שיצא ממנו נזק אלא מעשה שאופיו הוא מעשה השחתה וחבלה, ובאופן עקרוני גם היזק היוצא מפעולה בידיים שוודאי אי אפשר לראותו כגרמא יהיה פטור, כאשר אופי המעשה הינו כחלק מחיים נורמאליים ולא כמעשה השחתה. 

למשל, ידועה שיטת תוספות בב"ק (דף כ"ז ע"ב ד"ה "ושמואל") לפיה אדם המזיק באונס גמור פטור, ותוספות מביאים מספר דוגמאות להוכיח זאת. ואילו הרמב"ן בחידושיו לב"מ דף מב חולק עליהם ומחייב אף באונס גמור. בין ראיותיהם הביאו תוספות ראיה מטבח אומן שקלקל (ב"ק דף צ"ט ע"ב), ואילו הרמב"ן הנ"ל שחולק על תוספות דחה ראייתם וכתב: "שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק". ונראית כוונתו כנ"ל, שמכיוון שההתעסקות שלו היא ברשות הניזק כהתעסקות של תיקון לא ניתן לקרוא למעשהו 'מעשה מזיק'. מעשה מזיק הינו מעשה שמגמתו לקלקל ולא לתקן, אף אם בסוף יצא קלקול. כך שחיובו של אדם המזיק אינו על כך שיצא ממעשיו היזק, אלא על מעשה שצריך להיות מוגדר כ'מעשה הזיק'. כל המקרים שהביאו תוספות חסר בהם בהגדרת שם "מעשה מזיק" וכדחיית הרמב"ן (אף שכתב נוסחים שונים של דחייה לכל מקרה שהביאו תוספות, אולם המעיין יווכח לראות שזהו היסוד החורז את כולם). אין כאן מקום להאריך במה חלקו תוספות, אולם נלע"ד שאת העיקרון הזה שנמצא בדברי הרמב"ן גם תוספות מקבלים וחלקו בעניין אחר, והארכתי בזה בספרי "שערי-עיון" על ב"ק. 

לפי זה, איננו צריכים להגדיר את מעשהו כ"מעשה מצוה" או מעשה שמחויב בו, כהגדרת מרן ראש-הישיבה לעיל, אלא די בכך שיש לאדם רשות לעשותו והוא מעשה שמגמתו ניהול חיים באופן נורמאלי ולא מעשה השחתה, וממילא לפי זה גם ערעור לביה"ד הגדול לא יהיה שונה מדיון בביה"ד האזורי לעניין זה.

ד. חיוב הוצאות בבעל דין סרבן 

האם הוצאות שהוציא כדי להעמיד השני בדין דינן שונה

עד כאן עסקנו בבעל דין שאינו מסרב עקרונית לדון אלא שרצה לדון בעיר אחרת. והנה המרדכי שם בסנהדרין בסימן תש"ז כתב: 

"מכאן (יוציא מנה על מנה) מוכיח ר"י דאם הוציא ראובן יציאותיו כדי לכוף את שמעון לדין דשמעון לא יפרע הוצאה אע"פ שראובן זכה בתביעתו, דאם לא כן מאי פריך הכא מי שנושה בחברו מנה וכו'".

בדברי המרדכי מונחת תוספת חידוש על פני מה שראינו בתוספות, בעוד שתוספות רק הוכיחו מהגמרא כי: "המתחייב בדין לא משלם לאידך יציאותיו אע"פ שמזקיקו לילך לדון בעיר אחרת". כשהמדובר הוא על נתבע המסכים להליך משפטי אלא שזכאי להתדיין בבית הוועד, לגביו אמרו תוספות שאינו זקוק לשלם הוצאות לתובע, בא המרדכי בשם ר"י והרחיב זאת אף להוצאות שנאלץ התובע להוציא לצורך כפיית הנתבע לבוא לדין, שגם הוצאות אלו פטור הנתבע הסרבן שהתחייב בדינו, לשלם לתובע.

על חידוש שכזה חולק הרא"ש שם בסימן מ' וז"ל:

 "מכאן ראיה מי שנתחייב בדין אינו משלם לשכנגדו יציאותיו אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת, והני מילי דלא מסרב למיקם בדינא אלא שרצה לדון בעיר אחרת. אבל אם היה מסרב לבוא לב"ד והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד עמו לדין היה ר"מ מחייבו לפרוע כל יציאותיו. והביא ראיה מפרק הגוזל בתרא (ב"ק דף קי"ב ע"ב) דאמר רבא שליחא דבי דינא מהימן כבי תרי והני מילי לשמתא אבל למיכתב עליה פתיחא לא מהימן דממונא קמחסר ליה. פירוש קודם שיקרעו כתב הפתיחא עליו לתת שכר הסופר שכתב הפתיחא והוא הדין לכל שאר הוצאות שהוציא".

 כעין זה כתב הרא"ש (ב"ק פרק י' סעי' ו'). אמנם בתשב"ץ קטן (סי' תק"י) הובאה דעת המהר"ם ושם הגיה ר' פרץ: "מיהו לא ראינו שום מעשה בזה לחייב שום יציאה", אולם למעשה לא חלק על המהר"ם.

הוכחת המהר"ם שהביא הרא"ש היא מהגמרא בב"ק קי"ב ע"ב האומרת שמחייבים לווה שסירב לפרוע חובו ובשל כך הוצרכו בית-הדין לכתוב פתיחא עליו, לשלם את הוצאות הסופר, כך יש לחייב נתבע שסירב לבוא לדין, בהוצאות שהוציא התובע על-מנת לכופו להופיע לדין. חיוב זה שמתחייב משעה שנעשה סרבן, הרי הוא עוד קודם שנכתב כתב סרבנות, שהרי המקור אותו הביא מהר"ם מורה על חיובו בתשלום ההוצאות עוד לפני כתיבת הפתיחא, וכך הוסיף בשו"ת הרא"ש כלל ע"ג. 

הוכחתו של המהר"ם מרוטנבורג יש בה מן החידוש, שכן חיובו של הסרבן בתשלום הסופר הינו חיוב כלפי ביה"ד ולא חיוב כלפי התובע או בעל-הדין. ובאמת הרשב"א בשו"ת (ח"א סימן תתק"מ) שנביא לקמן, ושנראה שראה בדרך כלל בהוצאות שנגרמו ע"י בעל דין סרבן, רק כגרמא, כך שאין יכולת לחייבו, נימק את גמרתנו בכך שדיננו שונה, וכך כתב: 

"אינו דומה להוצאות דפתיחא, משום דבי"ד מחייבין אותו על שסירב לבוא לפניהם ליום שקובעים". 

ניתן ללמוד את כוונתו כבא לומר, שאמנם יש לחייב בעל דין סרבן בכל הנדרש כדי להביאו להתדיין לפני בי"ד, אולם חיוב זה אינו מדיני נזיקין אלא מדין קנס מיוחד של בי"ד, וכך נלמד להלן. אולם ניתן גם ללומדו באופן אחר, כבא לומר שחיובו בהוצאות כתיבת שטר השמתא אינו חיוב בהוצאות כלפי הצד השני, אלא חיוב הוצאות לביה"ד על כך שביה"ד הצטרכו לכתוב את שטר השמתא, וכחילוק שכתבנו.

כהוראה זו פסק והרחיב בה הרא"ש בתשובותיו כלל ק"ז סימן ו': 

"ומה שתבע ר' שלמה שיפרע לו רבי ישראל ההוצאה שהוציא על זה [כדי לכוף את ר' ישראל שיעשה לו דין אם יש לו לר' שלמה לברר שתבע את ר' ישראל לבא עמו לדין על תביעת שטר י"ב אלף זהובים וסירב ר' ישראל לבא עמו לדין והוצרך ר' שלמה להוציא על זה הוצאות עד שכפוהו לבא עמו לדין חייב ר' ישראל לפרוע לו כל הוצאות שהוציא על זה], כי כן כתב ר' מאיר מרוטנבורג ז"ל. 

והביא ראיה מהא דאמרינן בפרק הגוזל בתרא (קי"ב:) אמר רבא שליח דבי דינא מהימן כבי תרי וה"מ לשמתא אבל לפתיחא לא מאי טעמא ממונא הוא דמחסר ליה דבעי למיתב זוזי דפתיחא. פי' אם שלחו בית דין שליח להזמין את ראובן לבא לדין עם שמעון ולא בא ראובן שליח נאמן כשני עדים ואין צריך להעמיד עליו עדים כשמזמינו לבא לדין, וה"מ לשמתא כלומר מנדין את ראובן על שלא בא לבית דין על נאמנות השליח שאומר שהזמינו. אבל לפתיחא לא כלומר אבל לכתוב נדוי על ראובן אין סומכין על השליח אלא אם כן יש אחר עמו שמעיד שהזמינו לבית דין לפי שיש לראובן חסרון ממון בעדות השליח שהרי כשיבא ראובן לב"ד להתיר לו נדויו לא יתירו לו עד שיפרע ראובן שכר הסופר שנתן שמעון לסופר לכתוב נדוי על ראובן. 

ומכאן דקדק רבינו מאיר ז"ל אף על גב דמוכח בסנהדרין בריש זה בורר (כ"ג) שאין הנתבע חייב לשלם לתובע ההוצאה שהוציא כדי לתבעו לדין מדקאמר התם שכופין את הלוה לדון בעירו שלא יצטרך המלוה להוציא מנה על מנה ה"מ כשאינו מסרב לבא לבית דין. אבל אם תבעו לדין ולא רצה לבא עמו לדין וצריך התובע להוציא הוצאות לכופו שירד עמו לדין חייב הנתבע לשלם כל אותן ההוצאות מדחזינן הכא שחייב ראובן ליתן לסופר שכר הכותב שכתב הנדוי על ראובן שסרב לבא לדין. וההוצאה שחייבתי את רבי ישראל שיפרע לר' שלמה אחר שיברר רבי שלמה בעדים שתבע את ר' ישראל שיבא עמו לדין על התביעה הזאת וסרב לבא עמו לדין לא תהיה פרעון הוצאתו בשבועת רבי שלמה שישבע כמה הוציא ויטול. אלא יברר רבי שלמה כל הדרך שהוצרך לילך לכוף את רבי ישראל שיעשה לו דין והשלוחים ששלח וכיוצא בזה ושכר הסופר ובית דין ישומו כמה היה ראוי שיוציא רבי שלמה בדרכים הללו ובהוצאות השלוחים והסופרים ועל פי שומת בית דין יפרע ר' ישראל לר' שלמה כל ההוצאות שהוציא עד שהביאו לב"ד ונפסק הדין." 

כשיטה זו נפסק בשו"ע חושן סימן י"ד סעיף ה': 

"המתחייב בדין אינו חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו, אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת. והני מילי דלא מסרב למיקם בדינא, אלא שרוצה לדון בעיר אחרת. אבל אם היה מסרב לבא לב"ד, והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד לדין, חייב לפרוע לו כל הוצאותיו".

מה בכלל סרבנות לדון

והנה הלכה זו דורשת הסבר הן ביחס לטעמה, במה נבדלת היא מההלכה הקודמת של הוצאות משפט (ובאמת ראינו שהמרדכי דימה ביניהם ולכן פטר אף בה), הן ביחס להיקפה, האם מותנה חיובו של הסרבן בכך שיפסיד במשפט או שחיובו קיים גם אם יזכה בדין, והן ביחס להגדרתה, מה בכלל "סרבנות" ומה לאו, האם בעל דין שכן מגיע לדיונים אולם עושה כל טצדקי שבעולם כדי שהדיונים יהיו עקרים ומתמשכים הוא בכלל 'סרבן' לעניין לחייבו בהוצאות?

נתחיל בבירור הנקודה האחרונה, האופן הפשוט של "מסרב" הוא, כאשר אומר שאינו רוצה לרדת לדין. אולם בשו"ת הרמ"א סימן ק"ח מבואר שאף מי שבאופן עקרוני מצהיר על הסכמתו לדון, ואף מופיע לדיון, אולם בפועל גורם במכוון לדחיות ומשתמט מלדון ולצד השני נגרמו הוצאות כתוצאה מדחיות אלו. וז"ל: 

"אמנם אם ימשיכה עוד בטענות רעועות ובהמשכות כדי שלא יהא גמר לדבר זה תוך שלשים יום ומצדו יבצר, מוסיף על הנח"ש הנ"ל שתהיה כרוכה בצוארו, הנני מוכן ומזומן להסכים עם אותן שנתנו רשות לכמר קלמן לתבוע אותו בערכאות של כותים ולהוציא את של האלמנה מיד חמיה שלא בטובתו, ואיהו דאפסיד אנפשיה. גם יתחייב כל הוצאות והיזקות שיגיע לאלמנה או באי כחה ע"י זה כדין המסרב וכמ"ש הרא"ש כלל ע"ג סימן ג', שמאחר שמכריח להכריחו ע"י כותים מחוייב לו כל הוצאותיו".

ועיין בשו"ת 'נאות-דשא' (לבעל ה'לבושי-שרד' ר' דוד שלמה אייבשיץ זצ"ל) סימן נא שגם הוא מרחיב זאת להעלאת טצדקי שונים שאינם מאפשרים קיום משפט בפועל ובלבד שלא נעשו בשגגה ובטעות: "דהגע בעצמך מי שרצונו לדון אלא שאין רצונו לכתוב שטרי בירורין דברור שהוא חייב", ואף ערוה"ש חו"מ סימן כו סעיף ה ג"כ סבר כך דכתב: "אמנם אם אומר שרצונו לדון בב"ד אחר ולא בב"ד זה אם אין זה דרך דיחוי לפי הבנת הב"ד וכו".

כמו"כ בכלל סרבנות כאשר הוא מסרב לבצע את החלטות ביה"ד, גם זה בכלל משיכת הדבר, ויתכן ובמקרים מסויימים ניתן אף להטיל קנסות מעבר לחיוב ההוצאות. 

בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג סימן תצ"ז הוזכר לא רק מי שמסרב לרדת לדין אלא גם מי שמסרב לקיים פס"ד ניתן לחייבו בהוצאות שנגרמו כתוצאה מאי-קיום פסה"ד. וז"ל:

 "מכאן פסק רבנו ז"ל אם אדם תובע את חברו וחברו מסרב לירד עימו לדין או לעשות ציוי ב"ד שעל הנתבע לפרוע לו כל יציאותיו שמוציא וכו". 

כעת כדי לענות על השאלות הראשונות שהעלנו ניגש לנושא שלישי והוא שישפוך אור אף על נושא זה, והוא חיוב בהוצאות כאשר התובע תבע בערכאות. 

ה. חיוב הוצאות בתביעה בערכאות

דעת הרשב"א

כאמור ניגש לעיין כעת במקרה שלישי, נתבע שסירב להגיע לביה"ד להתדיין והלך התובע לתובעו בערכאות ולשם כך הוציא הוצאות, האם יהיה חייב הנתבע לפרוע לתובע הוצאותיו?

כתב הרשב"א בתשובה (חלק א סימן תתק"מ) והביאו הב"י בסימן י"ד: 

"שאלת טוען ונטען שבאו לדון והוצרך הטוען להוציא הוצאות כדי שיזכה בדין וזכה אם מכריח לשלם לו ההוצאות מן הדין אם לאו? ואם אין מחייבין מן הדין על ההוצאות אם יש תקנה בזה מן הגאונים ז"ל משום נעילת דלת? 

תשובה: ההוצאות אלו שאמר' לא ידעתי מה הן ועל מה הוציאם, ואם בא לדין בבית דין של ישראל אם הוצאות כתיבת שטרי טענות שניהם נותני' שכר כדתנן (ב"ב דף קס"ח) אין כותבין שטרי ברורין הכא תרגימו שטרי טענתא. הוצרך ללכת אחריו למקום שהוא, בזה מבואר הוא שאינו חייב בהוצאה שהרי אמרו בשנים שנתעצמו בדין מלוה אומר נדון כאן ולוה אומר נלך לבית הוועד כופין אותו ודן בעירו כדי שלא יוציא מאתים על מנה (סנהדרין ל"א ע"ב) ואם איתא מאי מוציא מאתים והא משלם לוה לזה כל ההוצאות? ואם שלחו לו בית דין לבא לדון עם בעל דינו ולא בא והוצרך הטוען לכתוב עליו גם זה מבואר בגמרא בריש פרק הגוזל בתרא (דף קי"ב) שהנתבע פורע הפתיחה. דגרסינן התם (ב"ק קי"ב): "שליחא דבי דינא מהימן כבי תרי, וה"מ לשמתא אבל פתיחא לא מאי טעמא ממונא קא מחסר ליה דבעי מיתב זוזא דפתיחא". ואם תבעו בערכאות של גוים והוצרך להוציא הוצאות בדיינין וטוענין, והיאך ישלם ואדרבא הוא עושה שלא כהוגן ועובר על לפניהם ולא לפני גוים. ואפילו סרב הנתבע ומתוך סירובו הוצרך להעמידו בערכאות ולהוציא הוצאות, גם כן בזה יראה לי שאינו חייב דאינו אלא גרמא בנזקין בעלמא. ואינו דומה לדינא דגרמי שעושה מעשה בגוף הדבר שהוא מזיקו כשורף שטרותיו של חברו ודומין לו. וכן אינו דומה להוצאות דפתיחא משום דב"ד מחייבין אותו על שסירב לבא לפניהם ליום שקובעין". 

שני חידושים בדברי הרשב"א:

 א. את ההוצאות שהוציא על-מנת לתובעו בערכאות מגדיר הרשב"א "גרמא" ולא "גרמי" ובשל כך פוטרו. 

ב. כעת על הרשב"א לבאר במה שונה הדבר מחיוב בעל דין סרבן בהוצאות כתיבת הפתיחא, שמשם ראינו שלמד המהר"ם לחייב לנתבע בהוצאות על כפייתו לבוא לדין, את זאת מנמק הרשב"א: "משום דב"ד מחייבין אותו על שסירב לבא לפניהם ליום שקובעין". לעיל ביארנו את דבריו אלו באופן אחד, כעת נבאר באופן אחר, ולפיו נראית כוונתו לומר שחיוב זה בדמי הפתיחא אינו מן הדין, דבאמת גם הוא הינו רק בגדר גרמא ולא גרמי, אלא הוא מדין קנס שבי"ד מחייב על כך שלא הופיע בפניהם, כנראה מצד זלזול בבי"ד, ובפשטות יכולת ביה"ד לקנוס היא מכוח "הפקר בי"ד הפקר", פסק ביה"ד לחייבו מדין קנס על הוצאות הפתיחא הוא המחייב. לפי זה אף אם קיבל רשות מבי"ד לתובעו בערכאות, רק אם אמרו לו בי"ד שרשאי לתובעו ושכל הוצאות על הסרבן יהיה חייב לשלם לו הוצאותיו, אך אם רק הרשו לו לתובעו בערכאות הוי גרמא.

ומדוע לא יקנסו את הסרבן כאשר בעל-דינו תובעו בערכאות כאשר סירב לבוא בדיני-ישראל? הקנס הינו על שלא הגיע להתדיין בפניהם, אולם כאשר תובעו בערכאות אף אם אכן קיבל היתר מביה"ד לתובעו בערכאות, לא ראו ביה"ד לנכון לקונסו שילך להתדיין בפני הערכאות, דבר שאינו מחויב בו, שלא כבי"ד ישראל.

מה באמת דעת הרא"ש

והנה הב"י שם הביא את דברי תשובת הרא"ש כחולקת על תשובת הרשב"א ושכן מחייב בהוצאות בכה"ג, וכתב עליה הב"י "והכי מסתבר". אולם באמת אין לפנינו תשובת הרא"ש שעוסקת מפורשות בנידון שכזה וחולקת על הרשב"א, ואכן בהג' 'תפארת שמואל' על הב"י כתב: "מצאתי כתוב לא נמצא שום גילוי בהרא"ש בזה, וקצרה דעתי מהבין".

 אולם נראה שאכן הב"י למד זאת פשוט מתש' הרא"ש כלל עג ס"ג וכפי שציינו המציינים בדבריו וכן בדברי הרמ"א, שהביא שיטה שכזו (ושם מצוין כלל עג ס"ב). הרא"ש שם דן על לווה שנמצא רחוק ובי"ד צריכים לשלוח להודיעו שעומדים לרדת לנכסיו וז"ל שו"ת הרא"ש כלל ע"ג סימן ג':

"עוד ילמדני הא דאמרינן המלווה שבא לגבות מנכסי לווה ואיננו פה שצריך להודיע. אם הוא כך שהלווה טרם לכתו היה מצפה בכל יום לביאת המלווה לירד לנכסים כי לא היה לו ממה לפרוע ושוב הרחיק הלווה כ' פרסאות או ל' ואחר זמן בא המלווה לירד לנכסיו אם בית דין צריך להודיעו בזה וכשמודיעים אותו שכר השליח על מי, וכו'.

תשובה: שמעתי וגם ראיתי בדברי גאון (עיין בזה ברא"ש כתובות פ"ט סימן כז מהרי"ף) אם יכולין לשלוח ללווה שילך ויחזור בתוך ל' יום ישלחו לו שליח על יציאת הלווה, כי כל יציאות שיוציא המלווה בגרמת הלווה שמרחיק פרעון המלווה על הלווה לפרוע. כדאמרינן בערכין (כג:) המקדיש נכסיו והיה עליו כתובת אשה ובעל חוב מוסיף עוד דינר ופודה הנכסים משום דרבי אבהו, ולשון מוסיף משמע שמוסיף על הלואתו וגובה הדינר עם שאר החוב וה"ה יציאה שגורם לו וכו". 

נראה שמכך שכתב שעל הלווה לפרוע היציאות "כי כל יציאות שיוציא המלווה בגרימת הלווה שמרחיק פרעון המלווה על הלווה לפרוע" למדו הב"י והרמ"א בדעתו שאף כשתבעו לערכאות בהיתר, על הנתבע לשלם הוצאותיו. אולם עיין באגר"מ (חו"מ ח"ב סימן כ"ו ענף א') שכתב שאולי טעות סופר בציון תש' הרא"ש כלל ע"ג וצ"ל "קז', ו'", שהיא התשובה שהבאנו לעיל, שם התובע הוציא הוצאות רבות עד שהגיע הדבר לפני המלכה שהורתה להתדיין לפני הרא"ש. והנה סירובו של האגר"מ לראות בתשובה המצויינת בכלל ע"ג מקור לשיטת הרא"ש לחייב בערכאות, על לשונותיה הכלליים, או מסתימת הרא"ש "והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד עמו לדין היה ר"מ מחייבו לפרוע כל יציאותיו", שמורה לכאורה שלא לחלק, והליכתו לתשובת הרא"ש בכלל ק"ז משמעותית מאד ביחס להכרעה מהי דעת הרא"ש ומה פסק השו"ע כפי שמיד נראה.

כמי פסק השו"ע

בפשטות אכן חולקים הרשב"א והרא"ש וכפי שהבין הב"י. מחלוקת זו בין הרשב"א לרא"ש הינה לכאורה גם מחלוקת השו"ע והרמ"א. השו"ע בחו"מ סימן י"ד סעיף ה' פסק:

 "ויש מי שאומר שאם תבעו בערכאות והוציא הוצאות בדיינים וטוענים, אף על פי שמתוך סרובו הוצרך להוליכו בערכאות, אינו חייב לשלם הוצאותיו".

 (מה שציין 'באר-הגולה' כמקור ל"ויש מי שאומר" את הריב"ש סימן תעה תמוה, שהרי הריב"ש כלל לא עוסק בתבעו בערכאות אלא רק בבעל דין סרבן שנתבע בדייני ישראל!? וכתב האגר"מ הנ"ל ד"טעות סופר הוא בבאה"ג", אלא זה הרשב"א בשו"ת). 

ואילו הרמ"א הביא:

"הגה: ויש חולקין וסבירא להו דאם הוצרך להוציא עליו הוצאות לכופו על ידי ערכאות של עכו"ם, חייב לשלם לו (תשובת הרא"ש כלל ע"ג סימן ב'), וכן נראה לי עיקר, ובלבד שעשאו ברשות ב"ד, כדלקמן סי' כ"ו".

אולם הקושי הוא שכאמור הב"י הביא את דברי תש' הרא"ש כלל עג סימן ב וכתב שמסתברים דברי הרא"ש, ומפליא הוא שבשו"ע לא רק שלא הביא את שיטת הרא"ש כשיטה שיש לפסוק כמותה, אלא אף לא הביאה כדעה נוספת אלא הביא רק את דברי הרשב"א!?

'באר-הגולה' אות ע' עמד בזה וכתב שהשו"ע התכוון לכלול במה שכתב בתחילת דבריו שאם היה מסרב לבוא לביה"ד וכו' חייב לפרוע לו כל יציאותיו, וכוונתו לכלול בזה גם בעל דין סרבן שהשני הוצרך בגלל זה ללכת לערכאות של גויים וממילא הוא כשיטת כרא"ש, וממילא הי"א שהביא זה הרשב"א. והנה הרמ"א ודאי לא למד כדרך 'באר הגולה' בשו"ע דא"כ כיצד כותב על זה "ויש חולקים" דכן חייב בהוצאות, הרי השו"ע עצמו סבר כך!? לכן בהחלט ניתן להבין בשו"ע שפוסק כרשב"א וחזר בו מדבריו בב"י.

אלא שעד כאן החזקנו שאכן ישנה מחלוקת בזה בין הרא"ש שמחייב הוצאות בתבעו בערכאות לאחר שסירב בדייני ישראל לבין הרשב"א שפוטר, ובזה ראינו בבאה"ג שגם השו"ע וגם הרמ"א שניהם פוסקים לעיקר כרא"ש, או שנאמר אכן חולקים בזה, השו"ע פוסק כרשב"א שפטור וחזר בו ממה שנקט בב"י, ואילו הרמ"א פוסק כהרא"ש. אולם ניתן לומר שבאמת כלל אין מחלוקת בין הרא"ש לרשב"א. וכבר "כנסת הגדולה" בהג' ב"י סק כח כתב שהרשב"א והרא"ש אינם חולקים, אלא הרשב"א איירי כשלא נטל רשות מביה"ד אלא תבעו רק מחמת שסירב, והרא"ש איירי כשנטל רשות. בדרך אחרת כתב בהג' אמרי ברוך בשו"ע שם, וכמו"כ בפתחי תשובה שם ס"ק יד הביא בקצרה את 'ושב הכהן' סימן צט שטוען שאין מח' בין הרא"ש לרשב"א באופן אחר. הרא"ש שמחייב עוסק בהוציא הוצאות לכופו לדין בישראל ואילו בהוצאות לדון בערכאות סובר באמת כרשב"א. 

האגר"מ שהבאנו דבריו לעיל שסבר שכנראה יש טעות סופר בציון המקור לרא"ש שבב"י ושברמ"א ושהפנה הוא לכלל ק"ז מוצא סיוע להבנת "ושב הכהן" שבאמת אין מחלוקת בין הרא"ש לרשב"א, דהרשב"א מיירי בהוצאות שהוציא התובע במשפט הערכאות עצמם ובזה פטר ואף הרא"ש מודה לו, ואילו הרא"ש מחייב בהוצאות שהוציא על כך שהערכאות חייבו את בעל-הדין ללכת להתדיין בפני בי"ד של ישראל שבזה כאמור עסקה תשובת הרא"ש בכלל קז. אם זו שיטת הרא"ש הרי שרק עליה כתב הב"י ש"הכי מסתבר" ואף שבפשטות מהלך דברי הב"י נראה שמביא את הרא"ש כחולק על הרשב"א ולכן מסיים אחר הבאת דבריו "והכי מסתבר", נדחק האגר"מ ומבאר שהב"י הביא את תשובת הרא"ש לא כדי לחלוק על תשובת הרשב"א אלא להוסיף שגם הוצאות אלו להביאו לדייני ישראל שהוציא ע"י ערכאות הם ג"כ כשאר הוצאות כפיה לבוא לבי"ד ועל זה כתב "והכי מסתבר". מ"מ לפי זה מובן מאד לאגר"מ מדוע השו"ע לא מצא לנכון לצטט את שיטת הרא"ש, כי לפי הבנתו את הרא"ש זה כלול בדברי השו"ע "המסרב לבוא לבי"ד חייב לפרוע לו כל הוצאותיו שהוציא להביאו לבי"ד", וזה בכלל "כל הוצאותיו" ואילו הרמ"א באמת חולק על השו"ע בהבנת הרא"ש, ומבין שלרא"ש חייב לפרוע גם את ההוצאות שהוציא במשפט הערכאות (עיי"ש שביאר היכן מצא זאת הרמ"א ברא"ש). והנה לפי האגר"מ מי שמסרב לבוא לדין חייב בהוצאות לכו"ע.

והנה היש"ש לב"ק פרק הגוזל בתרא סימן יד למד ברשב"א שפטר רק כאשר לא נטל התובע רשות מבי"ד לתובעו בערכאות אך אם נטל רשות פשוט שחייב הנתבע לשלם וזה כהוצאות פתיחא (ולא מקבל את הסברא שכתבנו לעיל לחלק ביניהם.) וכ"פ הש"ך בס"ק יג כי"ח שברמ"א. 

והנה אף אם נלמד בשו"ע שבדעה הראשונה שמביא מחייב, אולם הביא כ"י"א" את הרשב"א והאם יכול הנתבע לטעון "קים לי" כי"א? ב"שמש ומגן" ח"ג כתב שלא יכול לומר קים לי נגד מרן, אולם ביבי"א ח"ג חו"מ סימן ד' אות ח' שאף שהדעה שהביא השו"ע בסתם היא העיקרית, מ"מ לענין ממון, המוחזק יכול לומר קים לי כי"א. 

כל זה אם היינו בטוחים בהבנת השו"ע כדרך באר-הגולה. אולם כלל לא בטוח שזו כוונת השו"ע והערנו לעיל שבוודאי הרמ"א לא הבין כך את השו"ע, וא"כ נמצא שספק זה בדעת השו"ע יגרום לכך שהפוסקים כשו"ע לא יוכלו להוציא מיד הנתבע הוצאות במקרה שכזה, שתבעו בערכאות של גויים מחמת סרובו. 

לסיכום:

מספר הבנות ניתן לומר בדעת השו"ע :

1. הכריע להלכה כרא"ש, שחייב הסרבן בהוצאות התביעה בערכאות של גויים, כדבריו בב"י.

2. חזר בו מדבריו בב"י, והכריע כרשב"א שפטור.

3. כשנטל רשות מבי"ד של ישראל חייב, וכשלא נטל רשות פטור.

4. הוצאות על הדיון בערכאות של גויים פטור, ואילו הוצאות על כפיית עכו"ם שילך להתדיין בבי"ד ישראל חייב.

ו. טעם מחלוקת הרא"ש והרשב"א – ביאור שיטת הגר"א 

הסבר הגר"א 

אם ננקוט שאכן חולקים הרא"ש והרשב"א, יש לעיין מה יסוד המחלוקת בין שתי השיטות?

הרשב"א עצמו בדבריו נימק ואמר: 

"שהרי זה גרמא בנזיקין ופטור ואינו גרמי שאינו עושה מעשה בגוף הדבר שהוא מזיק כשורף שטרותיו של חברו". 

בביאור הגר"א חושן משפט סימן יד' ס"ק ל' כתב:

 "ויש מי כו' ויש חולקין כו'. בפלוגתא דר"י וריצב"א בתוס' דב"ב כ"ב ב' בד"ה זאת דסברא ראשונה ס"ל כר"י דגרמי הוא שעושה עצמו ובשעת מעשה בא ההיזק וסברא האחרונה ס"ל כריצב"א דבדבר השכיח קנסינן וה"נ שכיח (ע"כ)".

הגר"א לומד ששורש מחלוקתם נעוץ במחלוקת הראשונים מהו ההבדל בין גרמא, שהעושה בגרמא פטור מלשלם בדיני אדם, לבין גרמי, שם חייב לשלם. תוספות בב"ב דף כב ע"ב ד"ה "זאת" שואל זאת ומשיב בתשובתו הראשונה:

 "וחילק רבנו יצחק לשון אח' דדינא דגרמי חייב היינו שעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו".

לפיו 'גרמא' פירושה הוא שגורם לדבר אחר להזיק, משא"כ "גרמי" שעושה בעצמו.

והנה צ"ע על חילוק זה שהרי תוספות עצמם שם מנו בין המקרים המוגדרים כגרמא ופטור, את "העושה מלאכה במי חטאת" (ב"ק נה ע"ב) והרי שם הוא עצמו עושה את ההיזק וא"כ מדוע, לפי חילוקם, זה מוגדר שם כגרמא ופטור? מפליא הדבר שהרא"ש שם בב"ב שמקשה על התירוץ השני שבתוספות הנ"ל בחילוק בין גרמא לגרמי, מהעושה מלאכה במי חטאת, לא הקשה על התירוץ הראשון, כפי שהקשינו.

והנה כשנדקדק ברא"ש שם בב"ב נמצא שהביא את תי' רבנו יצחק בתוספת המילים "וברי היזקא" ויש לעיין מהו ה"שידוך" בין שתי ההגדרות אותם אומר רבנו יצחק, לפי הרא"ש, שהוא עצמו עושה את ההיזק וגם שיהיה ברי היזקא?

נראה שלדעת רבנו יצחק, כפי המובא ברא"ש אכן ההגדרה היסודית של גרמי הינה כאשר ניתן לראות כאילו הוא עצמו עשה את ההיזק, אולם רק כאשר ברי שיצמח היזק מעשייתו רק אז נחשב הדבר כאילו הוא עצמו עשה בידיים את ההיזק ויש על מעשהו שם "מעשה מזיק". נמצא שעיקרה של שיטה זו הוא שגרמי, לעומת גרמא, פירושו שעשה מעשה כזה שניתן להגדירו כ"מעשה מזיק". וא"כ לפי זה פשוט הדבר, שבאדם העושה מלאכה במי חטאת לא ניתן להגדירו כעושה מעשה מזיק, שהרי כמו שמבואר ברש"י המים נפסלו משום היסח הדעת ולא משום עצם מעשה המלאכה שעשה. א"כ ברור מדוע הרא"ש לא הקשה על שיטת רבנו יצחק כפי שהקשה על השיטה השנייה בתוספות.

מעתה נראה גם בתוספות עצמם שאף שלא כתבו את התוספת שהוסיף הרא"ש "וברי היזקא", אין בכך להורות שהבינו אחרת ברבנו יצחק מאשר הרא"ש, שהרי כאמור תוספת זו אינה עיקר העניין אלא תנאי בראיית מעשהו כ"מעשה מזיק" (שהרי כאמור אין הבנה וטעם לומר ששתי הגדרות ללא קשר ביניהם מאפיינות את גרמי). ולכן, אף אם חולקים תוספות על הרא"ש בזה שלשיטתם תנאי זה איננו נחוץ כדי לראותו כמזיק בידיים, אולם מסכימים הם למה שעלה בידנו מתוך הבנת דברי הרא"ש, כי עיקרה של שיטת רבנו יצחק היא שרק אם עושה מעשה מזיק בידיים ניתן לראותו כגרמי, וממילא מובן מדוע לא התקשו מעושה מלאכה במי חטאת. 

והנה הגר"א הנ"ל כשתלה את שיטת הרשב"א בדעת רבנו יצחק בהגדרת גרמי הוסיף מעבר לכך ש"ס"ל כר"י דגרמי הוא שעושה עצמו" גם את "ובשעת מעשה בא ההיזק". אך כשמתבוננים בתוספות הנ"ל רואים שעניין זה הוא תירוץ נוסף ברבנו יצחק, ולא קשור לכאורה לראשון שכן כתבו: "ועוד חילק דגרמי דחייב היינו דבשעת מעשה בא ההיזק", וכיצד כרכם הגר"א יחד? להנ"ל מובן הדבר, דיסוד שיטת רבנו יצחק הוא שגרמי ענינו שנחשב כעושה "מעשה מזיק" אלא כדי לראותו כמעשה מזיק יש צורך שבשעת מעשה יבוא ההיזק ובאמת אין זה הגדרה שונה (וכאן הקשה הרא"ש מעושה מלאכה במי חטאת).

והנה הגר"א סבר שדעת הרא"ש בתשובה שכמוה פסק הרמ"א לא תוכל להיות מובנת כשיטת רבנו יצחק שהרי הנתבע בסרבנותו וחוסר הליכתו לבית הדין לא עשה מעשה וכיצד נחייבו מדין גרמי? לכן, סבר הגר"א, שיטת הרא"ש שכמוה פסק הרמ"א לא תלך עם הגדרת רבנו יצחק לגרמי אלא עם הגדרת הריצב"א שם בתוספות שכתב:

"דדינא דגרמי הוי מטעם קנס כדמוכח בירושלמי ולכך כל היזק המצוי ורגיל לבא קנסו חכמים וטעם דקנסו שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בעין... ואפשר דבשוגג נמי קניס ר"מ".

ואף אצלנו נידון זה שכיח, ובדבר שכיח קנסו שלא יהא כל אחד הולך ומזיק בשל חברו. ולשיטה זו לכאורה אין חילוק בין גרמא לגרמי, אלא הכל תלוי אם זה שכיח (עיין ש"ך בסימן שפ"ו בחו"מ). 

דמות ראיה לגר"א ניתן להביא מכך שבסימן שפ"ו בחו"מ שכותרתו היא: "חילוק שבין גרמא בנזקין לדינא דגרמי". שם ציין הרמ"א בסעיף ג' את שיטת הריצב"א שההבדל ביניהם הוא בכך שגרמי הוא דבר שכיח ורגיל וקנסו אז. ואכן, הגר"א שם מציין את הריצב"א כמקור לרמ"א, וא"כ לפי הגר"א נמצא שהרמ"א לשיטתו שבאמת למד את הגדרת גרמי כריצב"א וממילא בסימן י"ד פסק כרא"ש. (בהערת אגב יש להעיר שפלא הוא שכותרת הסימן בשו"ע היא כאמור, החילוקים בין גרמא לגרמי, אולם למרבה הפלא השו"ע עצמו לא כותב שום חילוק ולא הב"י, אלא רק הרמ"א, ומכאן דעת להבין שלא השו"ע נתן את הכותרות לסימניו).

יש לעיין לפי הבנת הגר"א את הרא"ש שאין הבדל עקרוני בין גרמא לגרמי אלא השאלה היא רק אם זה שכיח או לא וסרבנות זה שכיח לכן מוגדר גרמי, קשה למה פטור מחיוב הוצאות במקרה רגיל של הפסד בדין – הרי זה שכיח!? אלא, אם סבר כריצב"א הרי כתב הריצב"א שגרמי הוא חיוב קנס, והש"ך חו"מ סימן שפ"ו ס"ק א' הוכיח שכן הוא דעת רוב הפוסקים. וכתב שם בס"ק ו' שמכיון שחיובו מטעם קנס, לא קנסו שוגג אטו מזיד, כי דין גרמי דומה להיזק שאינו ניכר שחיובו מטעם קנס ובגיטין דף נג ע"ב מבואר שאין קונסים שוגג אטו מזיד. לפי זה יובן מדוע אין לחייב בהוצאות משפט לצד המפסיד כי נתבע שהפסיד היה סבור שבאמת הדין עימו וא"כ הוא שוגג.

תמיהות על הסבר הגר"א

אולם תורה היא וללמוד אנו צריכים ולכאורה יש להקשות על דברי הגר"א מספר קושיות:

1. לולא דברי רבנו הגר"א היינו אומרים אחרת, שהרי שאלה נוספת יש לכאורה לשאול על הגדרת רבנו יצחק, והפעם מדוגמא נוספת אותה מביאים תוספות הנ"ל והיא מ"מחיצת הכרם שנפרצה אומר לו גדור" וכשלא גדרה ונעשה כלאיים חייב באחריות מדינא דגרמי. ויש לשאול ממנה על הגדרת רבנו יצחק, הרי לא עשה מעשה אלא ישב בחוסר-מעש? אלא על כרחך צריך לומר שאי-הגדירה נחשבת כמעשה, וכ"כ המאירי בב"ב דף ב ע"א בד"ה "נפרצה" וז"ל:

 "ואע"פ שלא עשה מעשה, הואיל והותרה לגדור ולא עשה ואח"כ בא ההיזק הרי הוא כעושה בידיים".

[כדי לשבר את האוזן נוסיף לחזק יסוד זה, מסוגיית 'אונס בגיטין' בריש כתובות, הנידון שם הוא באדם שנתן גט על תנאי שאם לא יבוא עד יום מסוים יהיה גט, והוא אכן לא בא ובזה קיים, לכאורה, את התנאי, אלא שהתנאי התקיים באונס. יש להבין מה שייך פטור של אונס לעניין תנאים, הרי סוף סוף התנאי התקיים והוא אכן לא בא, ומדוע שהגט לא יחול? אמנם מצינו ש"אונס רחמנא פטריה" מעונשים, וכן בקניינים מצינו שכאשר נאנס הקניין אינו קניין נגד רצונו, אולם בתנאים הרי לא מדובר בעונש או בקניינים!

מבאר ה'ברכת-שמואל' בנדרים (סימן י"ד אות ב') בשם הגר"ח הלוי וגם בכתובות (סימן ג') עפ"י יסוד ה'חמדת-שלמה' באו"ח סימן ל"ח בהגדרת פטור אונס אותה הוציא מהגמרא בע"ז (דף נ"ד) שסברה, שנעבד באונס כשר להקרבה, ועל-פיה פטור אונס אינו רק פטור מעונש אלא בהמה שנעבדה באונס לא קיבלה שם 'נעבד' כי מעשה שנעשה באונס לא נחשב למעשה או לא נחשב למעשה שלו ולא מתייחס אליו וכאילו נעשה מאיליו, וממילא אין כאן 'מעשה עבודה' שלו. א"כ, אם ההלכה של 'ולנערה לא תעשה דבר' נאמרה לגבי חיובים או עונשים, אזי עניין האונס לא קשור כלל לסוגיית אונס-בגיטין שהרי שם דנים אם התקיים התנאי, אולם להנ"ל למדנו שמעשה שנעשה באונס אינו מיוחס אליו.

אך עדיין יש להבין, אם היה מתנה על מעשה שיעשה כגון "אם באתי", ניחא שניתן לומר לפי זה שאם הכריחוהו לבוא לא נקרא שבא, או לא נקרא שהוא בא, אולם הרי שם התנה: "אם לא באתי" והרי באמת לא בא, דלא לבוא אינו מעשה אלא מציאות! המעשה לא נעשה מחמת אונס ואיך לא נחשב שלא נעשה?

מייסד ה'ברכת-שמואל' בשם הגר"ח יסוד נוסף, דהנה מה פירוש המילים "אם לא באתי"? בד"כ מעשה מוגדר כמעשה אקטיבי, אולם כאן ישנו מעשה של מניעה, של אי-עשייה, "לא באתי", כוונתו ב"לא באתי" איננה למצב של אי-ביאה, אלא למעשה חיובי, הוא מונע ומשהה את עצמו מלבוא (שהרי דעתו לבוא ובזה יתבטל הגט ממילא אמדינן לדעתו שאינה על מצב של אי-ביאה אלא שיעשה אי-ביאה), וא"כ כדי שהתנאי יתקיים עליו לעשות מעשה אקטיבי של 'לא-לבוא', וכאשר ה'לא באתי' נעשה באונס אין זה נחשב למעשה של 'לא באתי', כיסוד החמד"ש הנ"ל וממילא לא התקיים התנאי].

חזינן שאדם המוטל עליו לעשות מעשה והוא יושב בחוסר מעש זה עצמו מוגדר כעושה מעשה. ממילא אצלנו נתבע המסרב לבוא אף שמוטל עליו לבוא, ניתן לראותו כעושה מעשה סרבנות ולכן אף לרבנו יצחק ייחשב הדבר בגדר גרמי בדיוק כמו שמחיצת הכרם שלא גדרה מוגדר כגרמי, וממילא נוכל לחייבו. א"כ לפי זה נוכל לבאר את שיטת הרא"ש שג"כ למד גרמי כרבנו יצחק, ואת הרשב"א נצטרך לבאר שלא זה מה שהפריע לו לראותו כגרמי.

2. עוד קשה על דרך הגר"א, שלפיו הרא"ש סובר בהגדרת גרמי לעומת גרמא כריצב"א, אולם שם בב"ב פ"ב סימן יז וכן בב"ק פ"ט סימן יג שעה שהרא"ש מבאר את החילוקים בין גרמי לגרמא הוא כלל אינו מביא את שיטת הריצב"א אלא סובר כר"י!? קושיה זו על הגר"א מתחברת עם קודמתה שאכן גם לפי הגדרת רבנו יצחק לגרמי ניתן לחייב כאן מדין גרמי.

3. הסבר הגר"א לרא"ש לפיו מחייב מדין גרמי לכאורה קשה גם מכך שהרא"ש שהבאנו בכלל עג סעי' ג' ובפסקיו לכתובות פ"ט סימן כ"ז למד שלווה שמרחיק פרעון ההלוואה חייב בהוצאות ושם זה עקיף והוא כגרמא ובכ"ז חייב.

4. יש לעיין לפי הגר"א הנ"ל, הרי ראינו את המקרה הקודם של בעל דין סרבן שחייב השו"ע לשלם, ולכאורה זה גם לדעת הרשב"א שפוטר בהלך לערכאות, שהרי את חיוב סרבן הביא המחבר בסתמא ולא כתב שיש מי שחולק ואילו את דין תבעו בערכאות כתב בלשון "ויש מי שאומר" שפטור, והנה הגר"א ביאר דין זה באו"ק ל שחייב מדין גרמי, "כנ"ל אבל אם היה מסרב כו' וגרמי הוא", ולא מובן מה החלוק בין הוצאות על סרבן שאותו מגדיר הגר"א גרמי, וחייב לכו"ע, לבין הוצאות ערכאות שמגדיר גרמא לדעת הרשב"א?

אמנם על הרשב"א עצמו לא קשה שהרי כאמור ראינו שביאר בעצמו שחיוב הפתיחא בסרבן זה מטעם קנס, אולם על הגר"א קשה שביאר שזה מטעם גרמי? אלא שבזה ניתן לתרץ ולומר שסרבן שלא מגיע לדיון כן ניתן להכליל בהגדרת גרמי לפי הר"י ש"הוא עצמו עושה ההיזק לתובע", אולם בערכאות לא חייב התובע לילך לערכאות ממילא הנתבע לא הפסידו ישירות, אולם אם כך נמצא שגם לגר"א אי-הגעה תוגדר כהיזק ישיר כמו שהקשינו לעיל ממחיצת הכרם וזה לא כ"כ משמע בגר"א.

5. לפי הבנת הגר"א בשיטה שהביא הרמ"א, המחייבת הוצאות בהלך לערכאות, שזה מטעם גרמי, מדוע התנה זאת הרמ"א בכך שקיבל רשות מביה"ד? 

ז. הסבר שונה למחלוקת מהסבר הגר"א 

הנה לפי דרך הגר"א יסוד המחלוקת היא מה מגדיר גרמי שעליו חייבים בתשלומים לעומת גרמא עליה פטורים מתשלומים. אולם היה ניתן ללכת בדרך אחרת ולומר שאף אם כולם יסכימו שהמקרה שלנו הינו בגדר גרמא ולא גרמי, ובייחוד שראינו שהרא"ש לא הביא כלל את הריצב"א אלא רק את רבנו יצחק שלפי הגר"א הרי זה גרמא, בכ"ז יחלקו אם ניתן לבי"ד לחייב כאן אף שזה גרמא.

נאמר שהרא"ש באמת לא מחייב מדין גרמי, כי רואה זאת כגרמא אלא מחייב מדין קנס וכדרך שהרשב"א מחייב בדין הפתיחא, אלא שהרא"ש סבר שכמו שקנסו בתשלום דמי הפתיחא ה"ה קנסו בתשלום הוצאות אם המסרב לא מופיע. לכאורה הסבר זה עולה מפשטות דברי המהר"ם שהביא הרא"ש שלומד את החיוב בבעל דין סרבן מדין הוצאות דמי הפתיחא ולא כותב באופן כללי שזה חיוב גרמי וכמו"כ לא מביא דוגמא של גרמי. 

סיוע להבנה זו ניתן להביא מכך שהרמ"א שם על השו"ע שהביא את שתי הדעות וסבר שהעיקר כרא"ש הוסיף ובלבד שעשה ברשות בי"ד ויש לעיין אם כוונתו מצד איסור הליכה לערכאות, אך יותר נראה שאין זה מצד זה, שהרי ישנם ציורים בהם אין איסור למרות שלא קיבל רשות ללכת, אלא כדי שיהיה חייב בהוצאות סבר שמדין נזקין פטור ורק מדין הפקר בי"ד וקנס חייב ולכן בעינן רשות בי"ד, וכך אכן עולה משו"ת הרמ"א עצמו שכתב בסימן ק"ח: "אבל ברשות בי"ד פשיטא דיש כוח ביד בי"ד להפקיר ממונו ושיתחייב לו הוצאות והיזקות" (וראינו שבאותה תשובה הרמ"א מחייב גם כשבעל דין מעכב בטענות שווא, היינו גבולות הקנס די רחבות לרמ"א). וכך למד רעק"א בהגהות על המקום ואף הביאו הפתחי תשובה ס"ק י"ג, ועיין בש"ך ס"ק יג שהביא את היש"ש בב"ק פ"י סימן י"ד שגם אם היה רשאי התובע לתובעו בערכאות ללא רשות מפורשת מבי"ד, למשל שהנתבע התחייב לתובע בשטר שיוכל לתובעו בערכאות, מ"מ "ללא קבלת רשות מפורשת מבי"ד לא יוכל לתובעו בהוצאות", דבר זה אין לו הבנה אם הרמ"א פסק כרא"ש.

א"כ, הרמ"א שמחייב הוצאות על תביעה בערכאות של גויים את הסרבן, לדעת הגר"א ה"ז מטעם דין גרמי ולא ברור לפי זה מדוע מותנה החיוב בקבלת רשות מבי"ד, אולם מדברי שו"ת הרמ"א עולה כי באמת אין זה מדין גרמי אלא מדין קנס וכך עולה מרעק"א. כאשר חיובו מטעם קנס והפקר בי"ד יהיה חייב רק על מה שבי"ד חייבוהו במפורש. 

ח. האם יש לחייב את הסרבן שהפסיד בדינו מדין מזיק

מעשה הרחקת מה ששל התובע - מעשה היזק

השו"ע בחו"מ סימן רל"ב סעיף כ"א פסק שאדם שקנה מחברו כדי ליטול את המקח למדינה אחרת ושם למכור אותו, אולם לא יידע את המוכר על כוונתו זו ונמצא מום במקח חייב הלוקח להשיב את החפץ לרשות המוכר או את הוצאות הדרך. הנתיה"מ סימן רל"ב בביאורים סק"י דייק שאע"פ שהלוקח לא התכוון להזיק למוכר ולקח את החפץ עימו כי חשב שהמקח נגמר ושאין מום במקח, בכ"ז חייב להשיב את החפץ לרשות המוכר, וממילא כתב גדר מחייב שלישי, שחיוב הוצאות אינו רק גרמי אלא הוא מזיק ממש, ולפי זה גם בשוגג יהיה חייב. לכן לווה שהיה דר עם המלווה במקום אחד ולווה ממנו ואח"כ הלווה עבר דירה למקום אחר חייב על חשבונו להשיב ההלוואה למלווה דאם לא הרי שהוצאות שייגרמו למלווה כדי לקבל את כספו זה בחינת נזק גמור. וכך כתב:

 "נראה לפענ"ד דאם חטף ראובן חפץ משמעון והוליכו למקום אחר, דחייב ראובן להחזיר לו החפץ על הוצאותיו דהרי מזיק בידים הוא וכו' ועוד דלא גרע מלך ואני אבוא אחריך דחייב להחזיר ההוצאות וכו' דהוצאה היזק ממון גמור הוא ולאו גורם הוא". 

דברי הנתיבות צ"ע מסברא מדוע נחשב הדבר להיזק בידיים הרי גרם הלוקח למוכר רק הפסד הוצאות. ובאמת ב"אמרי-בינה" הלכות דיינים סימן כ"א הקשה על הנתיבות מה ההבדל בין נוטל חפץ של חברו למקום רחוק ובין הנפסק בסימן שפ"ו סעיף ג' דהזורק מטבע של חברו לים ששם רק מדין גרמי חייב לתת לו את הוצאות שליית המטבע מן הים. שאלתו מתחזקת בראותנו את דברי הנתיבות עצמו בסימן ש"מ סק"ג שביאר שהטעם למה זורק מטבע לים אינו חייב מדין מזיק "כיון שלא נעשה שום נזק בגוף הדבר, רק שניזק בהוצאות השבה לידיים", ומדוע כאן חייב מדין מזיק?

האמרי-בינה הנ"ל חולק על הנתיבות ומבאר בשו"ע שחיובו של הלוקח כשלקחו למדינה אחרת אינו מדין מזיק, אלא מדין התנאי במכירה דהמוכר התחייב להשיב ללוקח את מעותיו כאשר יימצא מום במקח רק בתנאי שישיב לו הלוקח את המקח. וכך מצא ברמ"ה בב"ב שכתב:

 "כי היכא דחייב המוכר לאהדורי ליה זוזי ללוקח הכי נמי חייב הלוקח לאהדורי זביני וכל זמן דלא מהדר ליה אינו חייב להחזיר הזוזי דלא גרע ממלווה על המשכון דלא מיחייב ליה למיפרעיה למלווה עד דמוקים ליה למשכון בדוכתא דיכול למישקליה מיניה".

אולם בדעת הנתיבות נצטרך לחלק בין מצב בו המטבע מונח לפניו ששם נקרא שהמטבע ברשותו אע"פ שצריך להעלותו מהמים לבין מצב בו החפץ נמצא במקום אחר שאינו מונח לפניו שאז נקרא שהוציאו מרשותו ועצם ההוצאה מרשותו הוי מעשה היזק, דומה לחילוק בין זורק המטבע למים צלולים לזורק למים עכורים שהביא הקצות שם בשם הנמוק"י.

הרמב"ם בהפסד סעודת אירוסין

ברמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק ו', הלכה כ"ד כתב:

"הורו רבותי שאם היה מנהג המדינה שיעשה כל אדם סעודה ויאכיל לרעיו או יחלק מעות לשמשין ולחזנין וכיוצא בהן ועשה כדרך שעושין כל העם, וחזרה בה משלמת הכל, שהרי גרמה לו לאבד ממון, וכל הגורם לאבד ממון חברו משלם". 

ולכאורה, איך כתב הרמב"ם כך והרי קיי"ל שגרמא בנזקין פטור? אע"כ ר"ל שבאופן זה שפעל המשודך עפ"י דבריה של המשודכת כך שפעולתה ביודעין גרמה להפסד ממונו כי ידעה שעמידתו בסיכום ביניהם תגרום לו הפסד כספי, חייבת מדין מזיק.

ובהשגות כתב הראב"ד:

 "א"א, איני משוה עם רבותיו בזה שזאת הגרמא דומה למוכר זרעוני גינה ולא צמחו שאינו משלם לו ההוצאה וכללו של דבר אבוד ממון שבעל הממון עושה אותו אעפ"י שגרם לו זה פטור". 

יש לעיין כיצד יענה הרמב"ם על השגת הראב"ד והרי הרמב"ם עצמו פסק בהלכות מכירה פרק ט"ז הלכה א' שמי שקנה זרעונים ולא צמחו לא יכול לדרוש מהמוכר את הוצאותיו מעבר לדמי הזרעונים עצמם. המגיד משנה בהלכות זכייה לומד שבזרעונים הוציא הוצאות כדי להרוויח ופעל לטובת עצמו (ומי שנכנס להרוויח לוקח בחשבון שגם עלול להפסיד) ולא כארוס שהוציא הוצאות כדי לעשות כמנהג המדינה, והניח טעם זה בצ"ע. ועיין בב"ח אה"ע סימן נ' שתמה על חילוק המגיד משנה וביאר:

 "אע"פ דגרמא הוא מ"מ חשבינן ליה כאילו הוציא ההוצאות על פיו, כיון שנהגו כל אנשי המדינה לעשות סעודה ולהאכיל לרעיו וכו' הלכך דינא הוא שתשלם הכל, כי דינא דגרמי הוא כאילו ציוה לו להוציא הוצאות אלו".

וכעי"ז במהרשד"ם אה"ע סימן ל"ב:

 "ולדידי לענ"ד דברי הרמב"ם יש להם טעם גדול דאע"ג דבעלמא הגורם אינו חייב בנידון כיו"ב נחתינן לאמדן דעת הבריות כי הוא מוכרח במעשיו הכרח גמור, כי גדול כבוד הבריות ואחר שהמנהג בעיר בדברים הללו אדעתא דהכי נחתי והו"ל כמזיק בידיים ממש".

בט"ז אה"ע סימן נ' מחלק שבזרעים המוכר לא ידע שאינם ראויים לצמוח ולא עשה מעשה היזק, אולם בארוס כאשר חזרה בה היא עשתה מעשה ממש של היזק בעצם חזרתה ומיד בא ההיזק, וכעי"ז תירץ במחנ"א על הרמב"ם שם, ובאו"ש.

ויתכן שבמקרה שלנו יודה הראב"ד כי דווקא אשה שחוזרת בה הוי כשוגגת אם מצאה סיבה לחזור בה ואינה יכולה להינשא לו, משא"כ סרבן.

ט. דרך חדשה בסיבת חיוב סרבן שהפסיד בדינו

יש להבין, מה הפירוש שגרמא פטור, האם הינה כלום? 

דהנה בסוגיה בב"ב דף כ"ב ע"ב על המשנה "מרחיקין את הסולם מן השובך ארבע אמות כדי שלא תקפוץ הנמיה", שואלת הגמרא: "והא גרמא הוא", ומתרצת "זאת אומרת גרמא בניזקין אסור". מה השתנה בין שאלת הגמרא לתשובתה? בפשטות הבינה הגמרא בשאלתה שאם "גרמא בניזקין פטור" הרי שאין מעשהו נחשב כלל למעשה מזיק כאשר נעשה בגרמא, אלא ע"י פעולתו נגרם נזק, דאם אין עליו שם "מזיק" לגבי תשלומים הרי שגם אין עליו שם "מזיק" ביחס לחיוב הרחקת-נזיקין, ואילו בתירוצה "גרמא אסור" חידשה שכן נחשב למזיק ביחס לחיוב הרחקה.

אולם יש להוסיף יותר מכך, לכאורה לא מובן מה חשבה הגמרא בשאלתה, הרי ברייתא מפורשת היא בפרק 'הכונס' כי בגרמא חייב בדיני שמים, וא"כ חזינן משם שגרמא אף כי פטור מתשלומים אולם "אסור"!? אלא על כרחך ידעה זאת הגמרא, אולם חשבה בשאלתה שזה רק נפקא מינה לדיני שמים שידונו אותו, אולם לא לדינים שבין ראובן לשמעון ולא יכול ראובן לתבוע הרחקה משמעון כששמעון מזיקו רק בגרמא. לפי זה הגמרא בתירוצה "גרמא אסור" אין כוונתה לאותו "אסור" שבב"ק, לאיסור בידי שמים אלא חידשה שאף בדיני אדם יש זכות לחברו עפ"י דין לעכבו שלא להניח תשמיש המזיק וכך מדויק ברש"י שהוסיף "חברו מעכב עליו", וכ"ה במאירי "אסור - פרשו חברו מעכב עליו" וכן ברא"ש, ועיין בברכת שמואל. (אמנם צ"ע בריש דברי תוס' "מעיקרא ס"ד כי היכי דפטור הכי נמי דמותר" ותמוה כיצד כתבו שס"ד דמותר, הקוב"ש שם רק תמה מצד "מאן דסני לך" אולם לכאורה יותר מזה קשה, הרי ברייתא ערוכה היא בב"ק דף נה שאסור דאל"כ לא היה חייב בדיני שמים אלא שההו"א כאן כאמור שלא יכול לעכב עליו ודבריהם צ"ע).

עכ"פ לפי זה נראה לחדש ולומר שאף אם נגדיר את הסרבנות של הנתבע כגרמא ביחס להוצאות התובע וא"א לחייבו בתשלומים על גרמא, אולם להנ"ל בדיני אדם יכול לתובעו ולעכבו שלא יגרום לו הפסדים. ומכיוון שכך התביעה המקורית שחייב לו, למשל על הלוואה שהלווהו – כוללת מעבר לסכום שחייב לו, גם חיוב להעמיד את הכסף אצל התובע כך שלא ייגרמו לו הוצאות, ועל זה אנו מחייבים אותו.

כמובן, שכל זה רק בתביעה כזו בה הנתבע הסרבן הפסיד בדין, שאז כאמור עליו לשלם לתובע לא רק את ההלואה או הפקדון או החוב, אלא גם להעמידו לפניו היינו שדמי ההוצאות עליו.

ביסוס לדברים, אף כי מחודשים הם, יש לראות בשו"ת חסד לאברהם לנכדו של הנתיבות ר' אברהם תאומים מהדו"ת סימן ד' וז"ל:

"נלפענ"ד ברור, דהא דצריך המסרב להשיב ההוצאה לאו מדיני דגרמי היא, כי אם אם מדין מזיק ממש, דכל שלקח של חברו בהלואה או בפקדון השבה בעי למיעבד ועליה דידיה רמיא להשיב לאשר אשם לו כל הוצאותיו. וכל זה, שהמלווה צריך להוציא בכדי לגבות המעות חל על הלווה מדינא, וראיה גדולה לזה מדברי הרמב"ם ז"ל פי"ו מהלכות מכירה שכתב במכר לחבירו דבר שיש בו מום והוליכו למדינה אחרת ולא הודיעו למוכר שהוא מוליכו לשם צריך להחזיר המקח על הוצאותיו, והרי התם הלוקח לא ידע מהמום דמה"ט הוא בא לבטל המקח, ואפילו הכי חל עליו הוצאות החזרה, ואי מדינא דגרמי מחייבינן ליה היה לו לפטור בשוגג וכו'. וע"כ דהוצאות החזרה חל על הלוקח מדין מזיק גמור ולא מדיני דגרמי, ואף בשוגג חייב דמזיק גמור הוא. ומזה הוכיח מורי ז"ל בה"מ שם בלוה שיצא ממקום שדר בו תחילה דחייב לשלוח הלואתו למקום שלוה על הוצאותיו, דההוצאה הזיק גמור הוא ולא גורם וכו' והואיל ושמענו דכל הוצאות החזרת הפירעון חל על הלווה מדין גמור, ק"ו כשהוא מונע את עצמו מלדון ומלשלם כדת והמלווה מוכרח להוציא ממון בערכאות בכדי לגבות חובו שכל הוצאה חל על הלוה מדינא ושפיר שייך בזה תקנת נגזל לכו"ע וכו'. ויצא לנו מזה לענין הלכה דכשיצא הנתבע חייב בדינו התובע נשבע ונוטל על כל ההוצאה מדינא וכו'".

ולכאורה לא כ"כ ברור בדבריו מהו בדיוק החיוב, דמכל כלליות דבריו עולה כי יש כאן חיוב השבה שהוא זה שדורש לשאת בעלויות ההשבה כולם, כמ"ש "דכל שלקח של חברו בהלואה או בפקדון השבה בעי למיעבד ועליה דידיה רמיא להשיב לאשר אשם לו כל הוצאותיו וכ"ז שהמלווה צריך להוציא בכדי לגבות המעות חל על הלווה מדינא". אולם גם מכניס בדבריו מושג "מזיק" ומביא את זקנו הנתיבות, ולכאורה הפשט בנתיבות דענין מזיק הוא בזה שהרחיק את החפץ מבעליו, דעניין השבה אינו דין מזיק וצ"ע בכוונתו, עכ"פ למדנו מדבריו סיוע גדול לדברנו.

י. נפק"מ בין הסברי טעם הרמ"א

נפק"מ לעניין הוצאות בבעל דין סרבן שהוציא על דעת עצמו

והנה, לאחר שראינו את ההסברים השונים למחלוקת הרא"ש והרשב"א (אם אכן חולקים הם) בעניין הוצאות כשתבעו בערכאות, ולהסברים שונים בדעת הרמ"א המחייב, נשוב להלכה המוסכמת והיא בבעל דין סרבן. לפי הסבר הגר"א למחלוקת בערכאות הרי שבבעל דין סרבן הרא"ש יחייב מדינא דגרמי ואילו הרשב"א כתב מפורש שהחיוב מדין קנס, אלא שראינו שהגר"א עצמו סובר שבבעל דין סרבן כו"ע יוכלו להודות שחיובו מדין גרמי, לעומ"ז לפי ההסברים האחרים שהעלנו הרי שבבעל דין סרבן חיובו יהיה מדין קנס.

אם נחייב בעל דין סרבן בהוצאות מדין גרמי הרי שהיקף החיוב יהיה גדול יותר, יש לחייב את כל ההוצאות הקשורות בגביית חוב אף בלא שבי"ד פסק חיוב הוצאות אלא המלווה הוציא את ההוצאות מדעת עצמו, ובלבד שהיו נצרכים, שהרי עצם ההוצאה היא ה'מחייב' ולא פסק הדין הקונס, אולם אם חיובו מדין קנס ייצא שרק באותם הוצאות שבי"ד פסקו במפורש שיכול לקבל ואותם הוציא הלה חייב שהרי כדי שיהיה חיוב קנס צריך פסק בי"ד מפורש.

אם החיוב בסרבן יהיה מדין התביעה העיקרית ומדין השבה לא נצטרך פסק דין על ההוצאות, כדי לחייב עליהם, כמו"כ גם אם חיובו מדין מזיק. 

נפק"מ לעניין נתבע סרבן שזכה בדין

והנה יש לעיין מה יהיה הדין כאשר זה שסירב לבוא לדין והרבה בדחיות יצא בסוף זכאי בדין, הרי כעת התברר שטענותיו כלפי השני היו מוצדקות וא"כ האם יהיה פטור, או שמא כיון שתביעת הצד השני לא הייתה קנטרנית וברמייה, היה מוטל עליו חיוב להגיע לדיון ללא קשר לתוצאות הדין.

לכאורה מראיית המהר"ם לדינו, מתשלום דמי הסופר בשמתא שחייבו אותו לשלם מיד ולא המתינו לראות שאכן התחייב בדין, עולה לכאורה שאף מי שיצא זכאי בדינו חייב לשלם, דאין שייכות בין החובה להתדיין לבין תוצאות הדין, וכך העיר התומים, עיין בזה לקמן מה שניתן להקשות על הוכחה זו.

והנה לכאורה נראה שהדבר יהיה תלוי בשאלה שדנו בה כעת, בטעם חיוב הסרבן, אם נלמד שטעמה היא מצד שבי"ד קונסים אותו על אי-ההופעה לזימון ביה"ד, הרי שאף אם התברר שהיה זכאי בדינו מ"מ היה על הנתבע להגיע לביה"ד שהזמינו להתדיין בפניו לאחר שהתובע הגיש תביעה שעל-פניה לא הייתה נראית תביעה שקרית, וממילא יהיה חייב בהוצאות התובע על אף שהפסיד התובע במשפטו. אולם אם החיוב הוא מעיקר הדין, מדין גרמי הרי שיש לחייב מדין גרמי רק כאשר הפסיד את התובע במזיד, אולם כאשר יצא הנתבע זכאי בדינו הוא טוען שמה שסירבתי לבוא הוא מפני שידעתי שאין לתביעתך על מה לסמוך ושאני פטור ולא מפני שהתכוונתי להזיקך. אמנם אין זה מוכרח, כי יתכן דמכיוון שידע שהתובע מתכוון לתובעו ויפסיד הוצאות נמצא שהזיקו במתכוין.

והנה בלשון השו"ע יש להסתפק בזה, שהרי כתב בסעיף ה', שם: 

"המתחייב בדין אינו חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו, אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת. וה"מ דלא מסרב למיקם בדינא, אלא שרוצה לדון בעיר אחרת. אבל אם היה מסרב לבא לב"ד, והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד לדין, חייב לפרוע לו כל הוצאותיו". 

ולא ברור אם לשון השו"ע בתחילת הסעיף "המתחייב בדין" עולה גם על סוף הסעיף העוסק בחיוב הסרבן, ואז במקרה שהנתבע סירב לעמוד בדין אך יצא זכאי בדינו יהיה פטור מדמי הוצאות, או שקאי רק על תחילת הסעיף העוסק במפסיד בדינו (ואז נכתב זאת כחידוש שאפילו שהתחייב בדין פטור מלשלם הוצאות) ואילו בעל דין סרבן החייב בהוצאות שבהמשך הסעיף דווקא לא הגביל השו"ע רק למקרה שיצא חייב בדינו. מכיוון שהעלנו לעיל מספר אפשרויות בדעת השו"ע הן בשאלה אם פוסק כרא"ש או כרשב"א והן בהבנת הטעם, בין אם פוסק כרא"ש ובין אם פוסק כרשב"א לא נוכל להכריע בוודאות עפ"י הטעם. בספר "ושב הכהן" סימן צ"ט הבין בשו"ע שלא מגביל זאת ושסתם ההלכה בעניין בעל דין סרבן שתמיד חייב.

והנה הריב"ש בסימן תעה שהביאו הב"י שם, וכן הביאו הסמ"ע בסעי' י"ד ס"ק כ"ח והפתחי תשובה בס"ק י"ב כתב: 

"אם מהנתבע מסרב לבוא לדין והוצרך התובע לעשות הוצאות כדי לכופו לדין ויצא הנתבע מחויב בענין זה חייב לפרוע ההוצאות".

 והביאו הסמ"ע בס"ק כח ופסק כמותו. ואף הלבוש בסימן יד כתב:

 "בד"א שחייב לשלם יציאותיו בסירב לבוא לדין, כשיצא חייב בדינו אבל יצא זכאי פטור גם על ההוצאות וכו' שבדין סיר-ב לבוא שלא היו עליו דו"ד".

אולם בעל "ושב הכהן" סימן צט מתייחס לריב"ש שכתב "יצא הנתבע מחוייב" ובעל "ושב הכהן" מפרשו לא כחייב בדין, אלא מחויב באמתלאות והסירובים מלהתדיין, היינו שלא הייתה לו סיבה מתקבלת מדוע לא הגיע לדין שאלמלא כן היה נפטר, ולכן למד שאף הריב"ש עצמו מחייב בעל דין סרבן אף שזכה בדינו. אולם פירושו דחוק לכאורה.

אולם ניתן להבין בריב"ש ובסמ"ע שהביאו שמה שפטרו בעל דין נתבע סרבן מהוצאות כאשר התובע הפסיד בדין, זה רק כאשר התובע התחייב בדין כי הילך בערמה, אך אם לא תבע בערמה אלא סבר שהדין עימו והנתבע סירב, חייב הנתבע בהוצאות אף שהתובע הפסיד במשפט. ואכן כך כתב הנתיה"מ (ס"ק ד') בשם התומים (ס"ק ד') שאם הנתבע זכה בדין הוא פטור מלשלם זה רק באופן שהתובע תבע תביעה לא כנה, אולם אם תבע כי סבר שהדין עימו למרות שהנתבע זכה בדין עליו לשלם לתובע הוצאות כאשר סירב ללכת לדין. וסיים התומים: "וזה נראה ברור אלא שלא מצאתי בזה דבר ברור בפוסקים". גם ערוה"ש סימן יד סעי' י' כתב כן וסיים: "ודבר זה תלוי בהבנת הדיינים". 

אולם "ישועות ישראל" (פרק י"ד, ו') כתב ש"אם יצא המסרב זכאי בדינו וודאי אין צריך לשלם ההוצאות שהוציא שכנגדו". ועל דברי התומים הנ"ל כתב "ואין דבריו מוכרחים". ואף ב"מאזנים למשפט" לרצ"ה קלישר כתב סימן יד מחו"מ סעי' ה':

 "ודוקא אם יצא הנתבע חייב בדין זה אבל אם יצא זכאי פטור על ההוצאות שגרם לו בסרובו שהרי התברר דשלא כדין תבעו והוי ליה כמשנה ובא אחר ושינה והזיק דפטור".

והנה הבאנו לעיל שהתומים הנ"ל הקשה שהרי בגמרא בב"ק משם הוכיח המהר"ם, ששם ראינו שהנתבע חויב בהוצאות הסופר לכתיבת הפתיחא חוייב הסרבן אף אם יצא זכאי בדינו, אולם ראייתו ק"ק שהרי הוצאות הפתיחא אינן הוצאות שהתובע הוציא כך שיש סברא לחלק בחיוב הנתבע אם זכה בדינו או לאו, אלא בה"ד הם אלה שנושאים בהוצאות הסופר אא"כ הנתבע משלם ומדוע שיהיה חילוק בשאלה אם זכה בדינו? אולם יתכן ולא ביה"ד הם האמורים לשאת בהוצאות הפתיחא.

יא. לך ואני אבוא אחריך 

מקור הדין

מקרה נוסף הוא כאשר סוכם בין בעלי הדין לדון בבי"ד מסוים ואחד לא הגיע. המרדכי שם בסנהדרין בסימן תש"ז כתב:

"אמנם אם ראובן אמר לשמעון נלך לבי"ד הגדול ואמר שמעון ואני אבוא אחריך לאותו בי"ד הגדול, אם יחזור ראובן ויטעון על שמעון ויאמר אני פזרתי מעותי על שהלכתי לבי"ד הגדול נגדך ולא באת אני שואל ממך יציאותי, רבינו מאיר מחייב את ראובן (שמעון - גי' הב"ח) לשלם כל יציאותיו אע"פ שלא נדר לו ולא שייך למימר שמעון לראובן משטה אני בך בדבר הזה וכמה דברים יש שאין צריכין קנין...". 

וכך פסק הרמ"א בסימן י"ד סעיף ה':

"מי שאמר לחבירו שילכו לדון במקום אחר, ואמר לו: לך ואני אבוא אחריך, והלך, והשני לא הלך אחריו, צריך לשלם לזה שהלך כל יציאותיו (מרדכי ס"פ זה בורר)".

לא ברור מלשון המרדכי ואף מלשון הרמ"א, האם הנתבע הוא זה שהלך והתובע לא הגיע וכך למד בחי' אנשי-שם שם, או שהתובע הלך והנתבע לא הגיע וכ"ה בהג' הב"ח שם והג' הרמ"א על המרדכי.

לפי הבנת חי' אנשי-שם במרדכי הנתבע זכאי להחזר הוצאותיו מהתובע שתבעו ולבסוף לא הגיע. אולם כל זה כאשר התובע למרות שלא הגיע, לא ויתר על תביעתו אלא חזר ותבעו במועד אחר. אולם אם החליט התובע לבטל את תביעתו, אין זכאי הנתבע לדרוש הוצאות הליכתו כי התובע יטען אני הוא שהפסדתי את עצמי שהרי אתה באמת חייב לי ולא אתה הפסדת, ומדויק זאת מלשון המרדכי "אם יחזור ראובן ויטעון", ושער המשפט סימן יד סק"ג מביאו ומסכים להלכה הזו, וז"ל: 

"וכתב על זה מוהר"ם מטיקטין בגליון דמיירי שראובן התובע טוען על שמעון הנתבע נלך לבית דין הגדול, והלך שמעון וראובן לא הלך, וכשחזר שמעון לביתו חזר ראובן לתבעו בעירו יכול שמעון לתבוע מראובן יציאותיו על שהזקיקו לצאת חנם. ודאי אם לא חזר ראובן ותבעו לדון בעירו לא היה שמעון יכול לתבוע יציאות דרכו כי ראובן יאמר אתה לא הפסדת אני הפסדתי על עצמי שעכבתי את דיני דאנא קים לי בתביעתי שהיית חייב לי וכו'. ודבריו מוכרחים לפי לשון המרדכי".

אולם לדעתו, לא צריך לנמק בכך שברור לתובע שחייב הנתבע, והוא מנמקה בכך שגם אם היה התובע מגיע לדין והיה נפסד היה פטור מלשלם לנתבע הוצאותיו, וא"כ כעת שמחק את התביעה לא הפסידו כלל, וכך כתב:

 "אך מה שכתב מוהר"ם מטיקטין דאם לא חזר ראובן ותבעו לדון בעירו אין צריך ראובן לשלם לשמעון יציאותיו כי יאמר אתה לא הפסדת אני הפסדתי על עצמי שעכבתי את דיני דקים לי בתביעתי שהיית חייב לי, בחנם דחק דניחא בפשיטות דהא לא הפסיד את שמעון כלל דהא אף אם היה תובע את שמעון בבית דין הגדול ושמעון זכה בדין לא היה חייב ראובן לשלם לו יציאותיו כמו שכתב המחבר והמרדכי שם בשם ר"י, א"כ השתא שאינו תובעו כלל לא הפסידו מידי".

הבנת החיוב מדין ערבות

וודאי כשבי"ד קובע זמן הרי זה כאלו שני הצדדים מבטיחים לבוא באותו זמן, ויש לעיין מהו היסוד המחייב בדין זה. עוד יש לעיין אם דין המרדכי שהביא הרמ"א ב"לך ואני אבוא אחריך" יהיה נכון רק לשיטת הרא"ש המחייב הוצאות בתובע לערכאות, שכמוהו פסק הרמ"א כפי שראינו לעיל, אולם לשיטת הרשב"א שהם הי"א שהביא השו"ע שסבר שזה גרמא יהיה פטור? קשה לכאורה לבאר כך, שהרי המרדכי עצמו שהבאנו לעיל סובר שבעל דין סרבן אינו משלם הוצאות, שלא כרא"ש, לכן א"א לבאר שדינו כאן הוא מאותו טעם שמחייבים בעל דין סרבן.

לכן נראה, שכאן אף הרשב"א יודה כי יסוד החיוב שונה מדין סרבן. כשמתבוננים בלשון המהר"ם שבמרדכי נראה שזה מצד התחייבותם זה לזה, או בלשון מודרנית, מדיני חוזים, שכן כתב: "אע"פ שלא נדר... וכמה דברים יש שאין צריך קנין", היינו למרות שלא עשו קניין עליו לשלם. מכאן, שלמד שהמחייב הוא שהשני פעל מתוך הסתמכות על האחר.

כך גם נראה מזה שדייקנו לעיל ברמ"א שמחייב בתבעו בערכאות רק כאשר קיבל רשות מבי"ד, ומזה ראינו שלכאורה אינו מסתדר עם ביאור הגר"א בו, לפיו מחייב מטעם גרמי. ואם ננקוט לפי זה שברמ"א נראה לכאורה כרשב"א שמיקרי גרמא אלא שבסרבן חייבנו מטעם קנס, כיצד הביא הרמ"א את דין דין "לך ואני אבוא"? ע"כ שלמד שאינו מטעם גרמי. 

ב"אמרי בינה" הלכות דיינים סימן כ"א למד שיסוד הדין בלך ואני אבוא, הוא דין ערבות ואינו מדין נזיקין אלא מדין בע"ח וכך גם ב"באר אליהו" למרן הראי"ה קוק זצ"ל כפי שנביא להלן.

עיין בר"ן בקדושין (דף ח' ע"ב מדפי הרי"ף) בד"ה "כלב הרץ אחריה" שכתב:

"וכתב הרמב"ן ז"ל וכו' וכן בדיני ממונות האומר זרוק מנה לים ואתחייב אני לך חייב, שעל פיו הוציא... זרוק מנה לים ואתחייב או אתקדש אני לך מתחייב ומתקדשת מדין ערב שעל פיו הוציא, זה דעת הרמב"ן ז"ל. ואחרים כתבו דלעולם לא מיחייב מדין ערב אלא במוציא ממון מרשותו לרשות אחר בן דעת, לפי שבזכייתו של זה מתחייב זה מדין ערב, אבל במוציא ממון לאיבוד כי הכא אע"ג דאמר בהדיא ואתחייב אני לך לא מהני. וכן זרוק מנה לים ואתקדש לך לאו כלום הוא וכן דעת קצת חכמי הצרפתים והרשב"א ז"ל".

 (עיין בשתי הדעות ברמ"א סימן שפ.) ולזה כונת המרדכי שזה חיוב שאין צריך קנין.

ב"לך ואנו אבוא אחריך" הרי שהתחייב לו לבוא וחברו סמך עליו ולא בא חייב מדין ערבות, ועיין ריטב"א החדשים בב"מ עג ע"ב שהביא בשמו בשיטה מקובצת:

"דבההוא הנאה דסומך עליה ונותן לו ממונו משתעבד ליה מדין ערב וזה ענין שכירות פועלים דפרקין דלקמן שחייבים לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו בהן או שבעה"ב חייב לשלם להם מה שמפסידין דכיון שסמכו זע"ז נתחייבו זל"ז במה שיפסידו על פיו וזה דין גדול".

בדו"ח לרעק"א ב"מ דף ע"ו תמה על תוס' שם שחייבו את בעה"ב לשלם לפועליו שמצאו שדה לחה מדין גרמי. והקשה, שהרי גם מי שאינו דן דין גרמי זה רק כאשר לא שיעבד את עצמו לכך. אולם כששיעבד עצמו וחברו נפסד כי סמך על דבריו הרי זה כקנין, וכשכר פועלים. ולפי דבריו הרי זה כזרוק מנה לים ואתחייב לך שחייב. ועי' קה"י ב"מ ס"ס לח בדעת הנמוק"י שם שחיובו אינו מדין גרמי אלא מדין ערב, וכמ"ש הריטב"א בדף עג. 

ובנתיבות סימן ש"ו (ס"ק א'):

 "כיון שנתן לו מעותיו וסמך עליו חייב לשלם דבההיא הנאה דסמך עליו ואלמלא הוא היה לוקח ע"י אחרים נשתעבד מדין ערב".

יסוד זה של חיוב מדין ערב יסודו בב"ב (דף קע"ג ע"ב): "בההיא הנאה דקמהימן ליה גמר ומשתעבד נפשיה", ומופיע גם בסוגיה המפורסמת של "קידושין מדין ערב" בקידושין דף ז' ע"א: "תן מנה לפלוני ואקדש אני לך", שפשוט הוא שהקידושין לא נעשים עם סתם התחייבות שהרי המשנה אומרת שהאשה נקנית רק בשלוש דרכים וצריך "כסף" ומהו ה"כסף"? גם שם מבאר הריטב"א שבההיא הנאה שהוא מוציא ממון על פיה האשה גומרת ומשעבדת נפשה, ואע"פ שבערב עצמו ההנאה היא במה שהאמינו וזה לא שייך שם בקידושין, בכל זאת אומר הריטב"א שניתן ללמוד מדין ערב שההנאה המתקבלת נחשבת ככסף שמשעבדת את הערב, והנאה זו שהוציא ממון על פיו היא שווה פרוטה כמו שמדגיש הריטב"א.

המחנה אפרים בהלכות ריבית מביא את דברי התוספות בב"מ נ"ז ע"ב ודף ע"א ע"ב שאומרים שאם המלווה אומר ללווה לתת ריבית לאחר זוהי ריבית קצוצה, כיון שנותן על פיו הרי זה כאילו הגיע אל המלווה הכסף מהלווה וראיה לדבר מקידושין שמועילים מדין ערב. זאת אומרת, שתוס' למדו שהחידוש של ערב הוא שנחשב כאילו הערב קיבל את הכסף מהמלווה ונתן הלאה ללווה. וכותב המחנ"א שלפי תוספות בי"ד מוציאים מיד המלווה את כל ממון שהלווה נתן לפלוני, אך לפי הריטב"א אף אם זה ריבית מוציאים רק פרוטה אחת מידו.

והנה אף אם נלמד בדין ערב שישנה קבלת הנאה ע"י האשה, עדיין ניתן לחלק זאת לשתי שיטות. הריטב"א לומד שטובת ההנאה המגיעה לאשה וגורמת לה להשתעבד היא בזה שהמקדש מוציא מעות עפ"י האשה. אבל הרשב"א שם לומד, שההנאה ב"תן מנה לפלוני" היא זה שפלוני משתמש במעות שמקבל, זה עצמו נחשב להשתמשות של האשה במעות, כמו שהיא יכולה להשתמש בגוף המעות כך יכולה להשתמש בהם שימוש של נתינה לפלוני וזו הנאת האשה, מה שפלוני משתמש בכסף.

תהיה נפקא מינה בין שתי השיטות אם הוא נותן פרוטה עפ"י האשה, שטובת הנאה של נתינת פרוטה היא פחות מפרוטה, אולם לפי הרשב"א היא נהנית בהשתמשות של פלוני וזו הנאה של שווה פרוטה. כמו"כ תהיה נפקא מינה במקרה שהאשה אומרת "תן מנה בהלוואה לשמעון", לריטב"א שמקודשת בטובת הנאה גם כאן יש טובת הנאה. ובאמת בריטב"א כאן כותב "תן מנה לפלוני או במתנה או בהלוואה". אולם לרשב"א במילוה אין הנאה מגוף המעות, כי צריך להחזירם ואי"ז קדושין (דוג' לזה הרשב"א בקידושין דף ו' ע"ב במתנה ע"מ להחזיר שההנאה של ל' יום לא עושה שזה כסף דאית ביה הנאה, כי ההנאה אינה מגוף המעות שהרי עליו להשיבם).

עיין ריטב"א בקידושין דף ח' ע"ב שאומר שאם זרק מנה לים על פיה יש דין ערב דמה לי נותן לאחר מה לי זרק לים, הרי הוא מוציא ממון על פיה, וזה הריטב"א לשיטתו שההנאה היא בזה שמוציא ממון על פיה, אולם ברשב"א שם אומר שרק אם קיבל אדם בר-זכיה אנו אומרים כאלו קיבלה, אך אם זורק מנה לים שלא קיבל בר זכיה לא מהני ערב, ושוב לשיטתו שעניין ההנאה הוא הנאה מגוף השימוש במעות ולא מצד שהוציא ממון על-פיה.

עכ"פ לשיטת הריטב"א במספר מקומות עמדנו על יסוד התחייבות כקבלת הנאה שהוי כקבלת כסף, מצד שהוציא הלה ממון על-פיו.

הבנת הגר"א את דין "לך ואני אבוא"

אולם הגר"א שם בס"ק ל"א על דין "לך ואני אבוא אחריך" כתב: "דדמי למסרב חייב כנ"ל, וצ"ע". וקשה, הרי את דין מסרב ביאר הגר"א בס"ק ל' שזה מדין גרמי. אלא מכאן שלמד שדין "לך ואני אבוא אחריך" הוא מדין גרמי כדין המסרב לבוא לדין לרא"ש ,אלא שהגר"א כתב על דין זה "וצ"ע".

יש לעיין מה התכוון הגר"א בסיימו "וצ"ע", והאם להלכה חולק על הרמ"א ופוטר?

ב"באר אליהו" למרן הראי"ה קוק זצ"ל למד שלגר"א החיוב מדין גרמי, והצ"ע הוא אם אכן זה שכיח (שזה לגר"א לעיל התנאי הנחוץ כדי להגדירו כגרמי כריצב"א) כמו בסרבנות.

עוד אפשר לומר, שהחיוב יהיה מדין גרמי אך גם לסוברים כר"י (שזה הרשב"א לפי הגר"א לעיל), מכיון שיסוד חיובו הוא מצד שסמך על דבריו, הצ"ע הוא האם נקרא שדבורו, היינו עקימת שפתיו נחשב מעשה בידיים ונמצא שמיד מזיקו.

והנה אם נאמר שסבר הגר"א שזה פחות מגרמי והוא רק גרמא, בגלל שלא-שכיח, הרי שקצת קשה להבין שזה באמת גרע ממסרב לדון, שהרי הגר"א ביאר לעיל שטעם חיוב סרבן הוא גרמי לפי הגדרת הריצב"א שזה מילתא דשכיחא, וא"כ לך ובוא אחרי הוא פחות שכיחא מסרבן? יתכן שכן, וכוונת הגר"א שמסרב לבוא לדין יותר שכיח מלך ואני אבוא.

והעיר מרן הרב זצ"ל שאם נלמד את דין "לך ואני אבוא" שחייב לא מצד גרמי אלא מצד חיוב ערב, שעשה עפ"י דבורו, לכאורה יתיישב הצ"ע בגר"א. וכך ראיתי ב"תולדות ש"ם" (סימן א אות נז) שכתב: 

"ונהי דס"ל דחייב בהוצאות שהוציא לכופו ע"י ערכאות משום דה"נ שכיח אבל להטעות את חברו לומר לו לך ואני אבוא אחריך ולא לילך אחריו רק להפסיד לחברו לכתחלה הוצאות בלא שום תועלת והנאה בודאי לא שכיח ומשו"ה נשאר (בגר"א) בצע"י.

 ואילולא דמסתפינא הוה אמינא דלאו מדין מסרב אלא משום מסמך על דבריו שהבטיחו שילך אחריו וכל היכא דסמך עליו חייב לשלם לו ההפסד וכמו שהבאתי לעיל אות נ"א מ"ש הש"ך בסי' ש"ו, ומביא שם בשם היש"ש וז"ל: ומשום הכי היכא שאדם אחד מכר בהקפה על חוב כדרך הסוחרים ובא ראובן ג"כ להקיף ממנו ובא זה ושואל לסוחר אחר אם ראוי זה להקיפו אם עשיר הוא וא"ל זה שהוא עשיר ואח"כ נמצא שזה עני פטור מהאי טעמא, ומ"מ היכא שא"ל חזי דעלך קא סמיכנא חייב בכולהון (ונ"ל ה"ה היכא דמוכחא מילתא דעלי' קא סמיך כו') ואף התם גבי לוקח מגזלן דלא שייך לאמר דבדבור בעלמא הוא דמיקרי ואמר דהא אומר לו שהוא סומך עליו וזה הבטיחו וה"ה כשמחליף ממטבעות וכו' עכ"ל הש"ך בשם המהרש"ל.

הרי נראה דהא דבלוקח מגזלן בעצת הנגזל אמרינן דפטור משום דדבורא עביד אינש דמקרי ואמר א"כ לא ה"ל לסמוך על דבריו, וכן כתב שם הגר"א ז"ל ס"ק מ"ז על דברי המחבר: "והוא שיאמר עליך אני סומך וכו"', דאז הו"ל כדן את הדין. וראיה ממ"ש ב"ב (ד"ף ל"ב) "ההוא וכו' אפילו תימא רבנן וכו'", אלמא אע"ג דהכשילו בעצמו ובעצתו אפי"ה פטור משום דא"ל לא הו"ל לאסמוכי על דברי, כש"כ בכה"ג מרדכי עכ"ל.

אבל כשאמר לו עליך אני סומך או דמוכחא מילתא שסומך עליו דלא שייך לומר בזה דדבורא עביד אינש דמקרי ואמר דכיון שמוכח הדבר שהוא סומך עליו שפיר חייב על מה שהזיקו בעצתו. א"כ הכא נמי כשא"ל לך ואני אבוא אחריך דבכה"ג לא שייך לאמר דדבורא עביד אינש דמקרי ואמר, דכיון שא"ל ואני אבוא אחריך בודאי יסמוך עליו וילך א"כ פשוט שחייב לשלם מה שחברו נסמך עליו והוציא הוצאות. והלכך, לאו מדין מסרב הוא אלא מדין שהזיקו בדבריו שסמך עליו".

אולם נראה לומר שאין זה מוכרח בדעת הגר"א, ושאף הגר"א מסכים שהחיוב ב"לך ואני אבוא אחריך" שונה מהחיוב במסרב. במסרב אכן חיובו מדין גרמי לגר"א, אולם כאן הסתפק הגר"א וזה הצ"ע שבדבריו, מחד י"ל שחייב מדין ערבות וכדרך שביארנו לעיל, ולפי זה גם אם דינו של לך ואבוא אחריך מבחינת דיני נזיקין הוא כגרמא ולא כגרמי בכל זאת יהיה חייב, אולם מאידך יתכן שחיובו משום גרמי ולא מדין ערבות הרי שאז הדין יהיה תלוי במח' הרשב"א והרא"ש הנ"ל שאותה ביאר הגר"א אם דינו כגרמי או כגרמא וזהו ספק הגר"א.

יב. האם חייב מדין "לך ואבוא אחריך" כאשר לא בא באונס

דין גרמי אין לחייב כאשר הוא אנוס. לא מיבעי לדעת תוספות בב"ק דף כ"ז ע"ב, ד"ה "ושמואל" שאף אדם המזיק באונס פטור, וודאי יש לפטור גרמי באונס. אמנם הרמב"ן בב"מ פב ע"ב חלק וסבר שאדם המזיק גם באונס חייב, ובקונ' דדינא דגרמי סבר שהגורם לנזק הוא כמזיק ממש וחייב באונס. אולם עיין בש"ך סימן שפ"ו סק"א שכתב שרוב הראשונים חולקים על הרמב"ן וגרמי בשוגג פטור. והנה אף תוס' בב"ב כ"ב ע"ב ד"ה "זאת אומרת" שהסתפקו אם גרמי בשוגג חייב דשמא קנסו אותו כמו בהיזק שאינו ניכר, רק הסתפקו גבי שוגג אולם באונס וודאי שפטור. אולם אם החיוב הוא מצד ערב, הרי שגם באונס יהיה חייב, וכן הוא ב"כנסת הגדולה", וכ"כ בפסקי דין רבניים חלק ג עמוד 31: "ולסברא זאת דהחיוב אינו מדין מזיק אלא מדין התחיבות יש מקום לדון ולחייב גם באונס כמש"כ הכנסת הגדולה", אלא שהוסיפו שדעת רוב הפוסקים שחיוב "לך ואני אבוא" הוא מדין גרמי ולכן באונס יהיה פטור.

אולם יש להעיר על דבריהם בתרתי. מחד לא ברור כלל מהיכן הוציאו שרוב הפוסקים למדו שזה מדין גרמי, לכאורה נראה שרוב הפוסקים למדו שזה מדין ערב וראינו שאף בדעת הגר"א ניתן ללמוד כך, ולפי זה לדבריהם ייצא שגם באונס יהיה חייב. מאידך, ניתן להתווכח ולומר שגם אם נלמד שזה מדין ערב הרי התחייבותו לא הייתה מפורשת אלא אומדנא בדעתו, וקשה לומר שכוונתו להתחייב היתה גם על אונס. 

והנה ב"כנסת הגדולה" הגהת ב"י אות ל"א כתב שהרמ"א מחייב ב"לך ואני אבוא" גם כשנאנס ולא בא, והוא מסתמך על שו"ת הרמ"א (מהד' זיו סוף סימן יב דף עז-ח) שכתב שגם אז חייב בהוצאות כי הוא "מציל עצמו בממון חברו" שחייב לו, וז"ל הרמ"א: 

"ועל דבר ההוצאה שתבע הבעל מאבי אשתו שגרם לו לפזר ממון שבא הנה ליום שהיה קבוע להם ואביה איחר פעמיו ולא בא. נראה בזה הדין עם הבעל וכו' ואע"פ שטען האב וכן העידו עליו שמשי פראג וכו' שהיה אנוס בדבר והוצרך להשתדל וכו' מ"מ הוצאות הבעל לא נפטר דלגבי דידיה לא מיקרי אנוס אלא היה כרוצה להציל עצמו בממון חברו שחייב לשלם לו".

אולם ברמ"א עצמו בתשובות סימן פו לכאורה משמע לא כך, שם כתב:

 "...צריכה לשלם, דמה שטוענת שהיא אנוסה צריכה לברר מאחר שעדים אומרים שלא באת לימים מוגבלים".

 (אגב, רואים מלשון הרמ"א שכאשר טוענת שנאנסה חובת הבירור עליה וללא בירור נחייבה, כי סיבת החיוב ברורה ואילו ה'פוטר' לא ברור.)

מה יהיה הפתרון לסתירה ברמ"א?

בפשטות ניתן לחלק בין סוגי אונסים שונים מצד רמת האונס שבהם, ובאונס גמור ודאי פטור. באמת 'ישועות ישראל' (סימן י"ד, ה') שהביא משו"ת הרמ"א עצמו בסימן יב ובסימן פו שפטר כשנאנס, הביא גם את הרמ"א שם בסימן יב שכאמור חייב לשלם כאשר בעל דין נעדר מחמת שהיה עסוק בביטול הפסד ממון עליו, אך ב'ישועות ישראל' הנ"ל כתב: 

"לע"ד צ"ע בדין זה טובא ונראה דאין מוציאין מיד המוחזק ובאונס גמור ודאי פטור".

אולם ניתן לבוא ולחלק באופן אחר, בהקדם עניין. ישנן בתורה שתי פרשיות של היתר לעבור עבירה. אחת של אונס: "ולנערה לא תעשה דבר", וישנה פרשה נוספת של פקוח נפש הנלמדת מ"וחי בהם", יש לעיין למה נזקקה התורה לשתי פרשות? מדוע פקוח נפש לא מותר מצד אונס?

ברמב"ם בהלכות יסוה"ת פרק ה' הלכה ה' כתב:

 "וכל מי שנאמר בו יהרג ואל יעבור ועבר ולא נהרג וכו' ואעפ"כ מפני שעבר באונס אין מלקין אותו ואין צריך לומר שאין ממיתין אותו בית דין אפילו הרג באונס".

 לעומת זאת שם בהלכה ו' כתב: 

"כענין שאמרו באונסין כך אמרו בחלאים, כיצד מי שחלה ונטה למותו אמרו הרופאים שרפואתו בדבר פלוני מאיסורין שבתורה עושין, ומתרפאין בכל איסורין שבתורה במקום סכנה חוץ מעבודת כוכבים וגילוי עריות ושפיכת דמים שאפילו במקום סכנה אין מתרפאין בהן, ואם עבר ונתרפא עונשין אותו בית דין עונש הראוי לו".

ולכאורה לא ברור ההבדל, אם עובר באונס לא עונשים אותו כי הוא אנוס מדוע בעובר לשם פקוח נפש כן עונשים אותו, הרי גם בפקוח נפש אונסים אותו החיידקים? 

יש הרוצים לחלק ולומר כי בחולי אין זה ככל כך וודאי שימות אם לא יעבור אך חילוק זה קשה שהרי גם כשמאיימים עליו עם אקדח אולי בסוף לא ילחצו על ההדק, אלא הכול תלוי בנסיבות ואף במחלות יש מחלות ודאיות וכו', אין זה חילוק בעצם בין מחלה לאונס, בשניהם יש אחוזים כאלה וכאלה.

אלא מבאר האור שמח וז"ל:

 "הא ודאי דלא דמי למה שפסק בהלכה ד' דבמקום אונס אף במידי דיהרג ואל יעבור אם עבר אין עונשין אותו, דאונס רחמנא פטריה, דסברא הוא, דוקא אם אונסין אותו שיהרוג את פלוני, או לגלות עריות, (באופן שהוא מקושה מכבר) דאינו עושה מרצונו, רק ברצון אחרים, שרוצה שיהרוג את פלוני, ואם לאו יהרג על דבר שאינו הורג פלוני, א"כ מסיבת מי באה הריגתו אם יהרגנו המאנסו, מסיבת שאינו רוצה להרוג פלוני, אבל כאן החולי הבאה אליו הוא בלא סיבת שום דבר, רק יכול להציל את עצמו בדם פלוני או בע"ז פלונית, א"כ זה מיקרי חפץ גמור מרצונו בחייו...".

ולכאורה חילוקו עדיין לא מובן, מה ההבדל אם בני אדם כופהו או מלאך המות?

לכאורה כוונתו, אדם שמאוים שיהרגו אותו אינו עושה מדעתו ורצונו אלא מחמת כפייה, אך חולה לא נקרא כפוי אלא עושה מרצונו החופשי הוא רוצה להתרפא. אך יש להבין, אם אדם מאיים על השני במזרק נגוע נקרא אנוס, ואם כבר נדבק במחלה אינו אנוס – מה ההבדל? מה שאדם נמצא בפחד מוות אינו אומר שהוא אנוס, אלא אדרבה רוצה, אך כאשר אדם אחר משתמש באיום מיתה, סיבת העשייה אינה המיתה אלא רצון האדם האחר. יש פרשה של פקוח נפש ופרשה של אונס.

אונס מיקרי רק כשמישהו חיצוני גורם לי לעשות. העושה אינו "בעל המעשה", כי עשה לדעתו של השני, האיום נטל ממנו את חופש הבחירה כביכול והוא ככלי ביד האונֵס. אולם, אדם חולה זה כרגע חלק ממערכת גופו וחייו, ותמיד גורמים שונים בתוכו הם המביאים אותו לעשות דבר, וכי כאשר הוא עצבני גם נאמר שמישהו כופה אותו? או כשהוא עייף, או כשיצה"ר פיתה אותו גם נאמר שזו כפיה מבחוץ של אותו "אל זר" שבתוכו? לא, כל מה שיש בתוכו זה חלק ממנו, יש לו יכולת לשיקול דעת, הוא לא יכול לומר שעושה לדעת מישהו אחר, התעורר לשקול בגלל פחד ממיתה אך זה שיקול שלו, מי שהיוזמה שלו הוא בעל המעשה.

גם כאן נאמר לחלק בדעת הרמ"א לא ברמת האונס, אלא במקור האונס. היינו, האם זה אונס שאחרים אונסים אותו, או אונס פנימי משיקול שלו שזה לא מיקרי אונס.

עיין בנוב"י תניינא אה"ע סימן צ' (הובאו דבריו בפתחי תשובה אה"ע קנד סק"ה) בדין בעל שהבטיח לתת לאשתו גט במקום וזמן מסוים והיא הוציאה הוצאות ובאה ובסוף הוא סירב, פסק הנוב"י שעליו להחזיר הוצאותיה כי "על פי דבריו באה" ולא גרע מהאומר לחברו "לך ואני אבוא אחריך". וכתב, שצריך שההטעיה תהיה בזדון ולא כי חשב שיש סיבה לגרשה ובסוף התברר לו שחשד בה בטעות. כמו"כ בפתחי תשובה סימן יד ס"ק טו הביא שו"ת חוות יאיר סימן ק' סעי' ח' "במי שכתב לחברו שיבוא עם בנו החתן וקבע לו זמן החתונה יום פלוני וחברו השיבו שיהיה כן ולא בא וזה הוציא הוצאות החתונה" ופסק: "שאם אין לחברו התנצלות מספיק שנאנס חייב לשלם לו נזקו". חזינן משני עמודי הוראה אלו שאין לחייבו בהוצאות כאשר לא הגיע מתוך אונס.

בעניין שכחה, יש לעיין האם שוכח נחשב שוגג או פושע שקרוב למזיד. בפסחים דף ו' ע"ב איתא בגמרא שהבודק צריך שיבטל אחר הבדיקה מיד, ועל שאלת הגמרא: "וניבטליה בארבע וניבטליה בחמש", ענתה: "כיון דלאו זמן איסורא הוא ולאו זמן ביעורא הוא דילמא פשע ולא מבטל ליה", ופרש"י בד"ה "פשע": "ישכח ויבא לידי פשיעה". לעומת זאת בב"ק דף כו ע"ב רד"ה "לענין ד' דברים" כתב: "הויא שכחה שוגג ולא פשיעה". והנה, אם נראה מצב של שכחה כאינו אונס אלא שגגה, אז לכאורה אם החיוב מדין נזק יש לחייב ואם מדין גרמי והתחייבות אין לחייב, אולם נראה שיש פעמים וניתן לראותו כמצב של פשיעה, וצ"ל שהכל לפי העניין. 

לסיכום: נראה שעל הנעדר להוכיח שהיה אנוס, וכן שלא ידע על האונס קודם לכן ולכן לא הודיע די זמן מראש, ואם לא הוכיח זאת אף שהצד השני לא הוכיח להיפך, יש לחייבו. יש להתחשב ברמת האונס וכן בשאלה אם זהו אונס חיצוני או בחירה משיקוליו שלו. כמו"כ יש להתיישב היטב בנסיבות המקרה כאשר בעל דין טוען ששכח מהדיון.

ברמ"א סימן יא סעי' א' מבואר:

"מי שלא יוכל לבוא לבי"ד כי צריך לילך למרחקים יש להודיע לבי"ד ולשום התנצלותו ולבקש זמן אחר ואם לא עשה כן מנדים אותו אע"פ שלא היה יכול לבוא". 

עליו לשלוח מכתב לפני הדיון ולהודיע מה הסיבה המוצדקת ולא לחכות לאחר הדיון ואז לשלוח. אם למרות ההתנצלות הדיינים מתרים בו להגיע מבואר בשו"ת מהרי"ק (שורש י"א) שלא מועילה ההתנצלות, והעיר שם המגיה בהערה 7 שברמ"א (סי' י"א סעי' א') לא מוכח כן, ורצה המגיה לומר שאפשר שאין מחלוקת שהמהרי"ק מיירי שלא היה אנוס והרמ"א מיירי באנוס.

יג. חיוב הוצאות משפט כאשר התובע תבע בשקר

האם יש לפסוק חיוב הוצאות משפט כאשר הנתבע זכה בדין? לכאורה אין חיוב הוצאות אף כשזכה הנתבע בדין כי התובע סבר שהצדק עימו ולגיטימי שיחייב את הנתבע לעמוד בדין, ואין תביעתו מוגדרת כפעולת היזק. אולם, מה קורה כשאין זו תביעה תמימה? כשנודע שטענת התובע הייתה בשקר, למשל כשבאו עדים ששיקר התובע בתביעה, או כשידע שלתביעתו אין בסיס ותבע כדי להפעיל לחץ או להרוויח דבר [נבהיר שטענת סרק זה רק דבר שידוע לסתם בנ"א שאינו מומחה שאין בסיס], נמצא שמה שבי"ד חייבו את הנתבע להגיע לדין היה בטעות ולא הייתה לתובע שום זכות לחייב את הנתבע לעמוד בדין אז מזיקו וחייב.

כשהלווה יצא חייב בדינו ראינו שאין הלווה צריך לשלם, ואחד הטעמים ראינו ביש"ש כי על דעת הנאתו עשה המלווה, אך מלווה שכפה את הלווה ללכת לפני ביה"ד ונמצא ששיקר בתביעתו לכאורה יהיה חייב לשלם ההוצאות, כי כפאו ועפ"י דבורו הוציא כאשר התברר שבתואנה בא עליו ודמי ללך ואני אבוא. זה כאמור רק במקרה שברור שהתובע אינו צודק ואעפ"כ תבע וגרם לנתבע במודע הוצאות.

הישועות ישראל חו"מ (סי' יד עין משפט ס"ק ד') כתב: 

"אבל במקום שכפה המלווה את הלווה ונמצא שהמלווה שיקר בתביעתו שנתברר שלא היה חייב לו, בזה ודאי חייב המלווה להחזיר לו ההוצאות, שהרי ע"י כפיה שלו הוצרך להוציא הוצאות והרי איבד מעותיו על זה ע"י גרמתו ודמי ממש ללך אחרי ואני אבוא אחריך ולא בא, דצריך לשלם לו ההוצאות כיון שעפ"י דיבורו הוציא זה ממונו". 

ועיין שם בחוקת המשפט אות ה'.

בפסקי דין רבניים (חלק י' עמוד 15) כתב מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל:

"דברי ישועות ישראל הם פשוטים ומוכרחים, דכשהמלווה בא בעקיפין ומרמה, זה דומה ממש למה שפוסק הרמ"א בלך ואני אבוא אחריך ולא בא, שהוא חייב. ודבריו מיוסדים על חילוקו של המהרש"ל בים של שלמה כפי שציין שם, שהרי אין חולק על מה שפוסק בשו"ע. ומקורו בגמרא שלהי פ"ג דסנהדרין, בלווה שלא רצה להתדיין כאן כי אם בפני בי"ד הגדול דאין המלווה יכול לכופו להתדיין כאן, ואף אם יפסיד הלווה יהא פטור מלשלם למלווה הוצאותיו, וכפי שציין שם שמדברי הרשב"א, הרא"ש והריב"ש נראה שפטור לגמרי אף שנתברר אח"כ שהלווה חייב אלא שרצה לגזול ממנו ממונו בתרמית, ואין מחייבים אותו מצד דינא דגרמי, ומאי שנא מלך ואני אבוא אחריך שחייב, ע"כ כחילוקו של המהרש"ל שהמלווה עושה זאת להנאתו, היינו מיזמתו הוא, שהרי אין הלווה כופה עליו שיתבע ממנו ויוציא על זה הוצאות. ולא כן בלך ואני אבא אחריך, שהוא בדברים אלה מביא את חבירו להוציא הוצאות. וכמו כן בדיוק המלווה שתובע במרמה, בתביעתו הוא כופה על הלוה את ההוצאות בכדי להפטר מתביעתו, ע"כ חייב בדינא דגרמי, וכן כל כהאי גוונא, תביעה שהתובע יודע שהוא שיקר ובא על השני במרמה לגזול ממנו ולגרום לו הוצאות חנם, הרי זה ממש הדין של לך ואני אבא אחריך". 

אולם לכאורה הדמיון שדימה הישועת יעקב מקרה בו התובע בא במרמה למקרה של "לך ואני אבוא" יהיה תלוי איך ללמוד את "לך ואני אבוא", אם נלמד שאינו מדין גרמי אלא מדין ערבות שסמך על דבורו הרי שאי"ז דומה כ"כ ל"לך ואני אבוא", כי כאן כאשר התובע רימה אין זה סמיכה על "דבורא דידיה", אולם אם נלמד שזה מדין גרמי יהיה לכאורה דומה וחייב, מ"מ גם אם ננקוט שאינו דומה ללך ואני אבוא מ"מ ניתן לחייב מדין גרמי.

בשו"ת "מאמר מרדכי" לגר"מ אליהו (ח"א חו"מ ס"ב) טוען הגר"מ אליהו שנידון הישועות יעקב תלוי במחלוקת הרא"ש והרשב"א אם סרבן שגורם לחברו להוציא הוצאות בערכאות של גויים חייב לשלם. דהנה לרשב"א, אם סירב להתדיין בפני בי"ד והתובע הוציא הוצאות לתובעו בערכאות הוי גרמא ופטור, ואילו דין תשלום לסופר על הפתיחא הוא דין אחר שבי"ד מחייבים אותו. דברי הגר"מ אליהו זצ"ל לכאורה תמוהים, שהרי הישועות יעקב דימה דין זה לדין "לך ואני אבוא אחריך", והרי אף הרשב"א יכול לחייב ב"לך ואני אבוא", וכמו שעולה מפסיקת השו"ע והרמ"א ולעיל ביארנו באורך כיצד הרשב"א יחייב בזה?! הגר"מ אליהו למד את משמעות הג' הגר"א שם, שכל דברי הרמ"א המחייב בלך ואני אבוא נאמרו דווקא לפי הרא"ש ואילו לרשב"א פטור והוי כגרמא, ולכאורה הדברים קשים, עיין מה שכתבנו לעיל.

אולם, הגר"ש ישראלי מבין שדין "לך ואבוא אחריך" לא תלוי במח' הרא"ש והרשב"א, ולכו"ע חייב מדין גרמי כי הוא בדבורו גרם לחברו להוציא, דכאן עשה פעולת תביעה שתבעו לחינם והוי כאומר לו "לך" שעשה פעולה (בכך נראה שלמד הגר"ש ישראלי שלרשב"א דין "לך ואני אבוא" שונה משאר המקרים שדנו בהם, כי עונה על הגדרת גרמי מצד שעשה פעולה ולא כדרכים שביארנו לעיל). ומה שהגר"א העיר על דין זה ,לא התכון לתלות זאת במחלוקת הרא"ש והרשב"א אלא במחלוקת ר"י וריצב"א, אבל מ"מ בזה נקט הרמ"א שחייב ולא הביא כלל את הדעה החולקת והכי נקטינן, ולכן כל שיש מרמה בטענות התובע חייב בהוצאות מדין גרמי. (אך לכאורה לפי זה דברי ישועות יעקב יהיו דווקא בתובע ששיקר ותבע ולא בנתבע שענה בשקר).

גם בשו"ת תשובות והנהגות לגר"מ שטרנבוך (חלק ד' סי' ש"ג) כתב:

 "דבכל מקום שניכר שהתובע ידע בעצמו שאין ממש בתביעתו ובמזיד רצה לצער ולגרום נזק לנתבע בהוצאות עו"ד וכד' מחייבים אנו אותו בהוצאות".

 הנזק ישיר והוי כברי היזקא, שהרי ההפסד נגרם כתוצאה מפעולה מסויימת של השני שאמר שיבוא או שתבע לחינם. משא"כ בכל סרבן שלא בא לדין, שם כל הנזק הוא רק משום שלא בא, נזק מתוך שב ואל תעשה, וזהו נזק עקיף לגמרי שלא ודאי שיגרם, מחלק בין תובע תביעה קנטרנית שזה מעשה בידיים – עצם הגשת התביעה – לבין נתבע סרבן שזה מגדיר כשב ואל תעשה.

ומה לגבי נתבע שהתחייב והכחשותיו היו בתרמית, האם חייב הוצאות לתובע?

בפס"ד שנדפס בקובץ פסקי הדין של בתי הדין הרבניים כרך ג' עמוד 18 ואילך, הביאו את דברי ישועות ישראל הנ"ל, וכתבו שלישוע"י גם בלווה כשבא בעלילה ותואנה וכפאו המלווה והפסיד, חייב הלווה בהוצאות. לדבריהם, הישועות ישראל מחייב בתרמית, הן של התובע והן של הנתבע. גם הרב ישראלי בדבריו בחלק י' הנ"ל למד שגם בלווה שגורם בכוונה הוצאות למלווה בהכחשתו דן הישועות יעקב לחייבו, ומה שפטור הצד המפסיד בדין – זה רק כשבי"ד לא קבע שנהג ברמאות. והעיר עליו הגר"ש ישראלי זצ"ל שלכאורה זה דלא כמשמעות הרא"ש והרשב"א בסנהדרין דף ל"א במקור דין יוציא מנה על מנה, שכתבו שהמפסיד בדין נפטר גם שהתברר שרצה הלווה לגזלו בתרמית, שהרי עדיין המלווה הוציא להנאתו דהוא זה שתבע, ואילו הישועות יעקב ע"כ ילמד שם אמנם הנתבע התחייב בדין, אך לא מוכח שידע שחייב ורצה לגזול לשני.

אולם בפד"ר ח"ו (עמוד 83) חלקו עליהם וכתבו:

"המעיין בישועות ישראל הנ"ל, יראה כי כשנתברר שהלווה ביקש תואנה והוכחש בדיבורו, הוא תולה הדבר במחלוקת של הרי"ף והרמב"ם והתוס' והרא"ש בגורם הפסד לממון חבירו במזיד, המובאת בח"מ סי' שפ"ו ס"ג, והביא שם שהמחבר פסק כדעת הרי"ף והרמב"ם דאף אם המזיק לא עשה מעשה בגוף דבר הניזוק, אם עשה במזיד חייב לשלם (עי' שם בדין הזורק כלים מראש הגג על גבי כרים וכסתות ובא אחר וסילקם ונשברו הכלים, שהוא חייב, ועי' היטב שם בבאר הגולה). אולם ברמ"א שם הביא שי' התוס' והרא"ש דכל היכא דלא עשה מעשה בגוף דבר הניזק, פטור מדין גרמא בניזקין (ע"ש בבאר הגולה, ועי' בש"ך שכתב דנראה עיקר כהרמ"א). ולפי זה כתב בישועות ישראל דבמקרה שהנתבע ביקש תואנה והוכחש בדיבורו, לדעת התוס' והרא"ש פטור בזה, כי מכיון שלא עשה מעשה בגוף דבר הניזק, הוי הכל בכלל גרמא דניזקין דפטור. ומאחר שכן, אין להוציא הוצאות המשפט מספק מיד הנתבע שנתחייב בדין, אף אם גרם במזיד הוצאות לתובע, שהוא המוחזק. ומה דהמסרב לעמוד בדין חייב לפרוע הוצאות התובע, צ"ל דהוא מטעם תקנה וקנס על זילותא דבי דינא, ומטעם הפקר ב"ד הפקר, וכמ"ש בתשובת הרשב"א ח"א סי' תתק"מ לענין הוצאות פתיחא: דבי"ד מחייבים אותו על שסירב לבא לפניהם ליום שקבעו. וכעין זה כתב הרמ"א בתשובה סימן ק"ח לענין חיוב הנתבע בהוצאות שהוציא התובע בלכתו לערכאות ברשות ב"ד: - דפשיטא דיש כח ביד ב"ד להפקיר ממונו ושיתחייב לו הוצאות והזיקות. וע"ע מ"ש בזה בפסה"ד שבקובץ הנ"ל."

והנה גם אם ננקוט שלרא"ש פטור כיון שלא עשה מעשה בגופו ולא על פי דיבורו הוציא ממון, דלמד זאת מדין הזורק מטבע של חברו לים הגדול שלרמב"ם חייב אבל לרא"ש פטור כיון שאין כאן אלא מעשה גרמא, מ"מ כאשר נקט הנתבע בשקר אקטיבי ואמר הנתבע לתובע "תביא עדים" ובכך גרם לו הוצאות חייב הנתבע לדברי הכל. כמו"כ סברת הישועות ישראל שגם אם הנתבע משקר אי אפשר לחייבו הוא כשהנתבע עצמו לא מגיש תביעה נגדית, אבל כשהוא מגיש תביעה נגדית שוב אין יכול לומר כלשון הישועות ישראל שהמלווה לצורך עצמו הוא שמוציא הוצאות.

יד. רמת הראיה שיש להביא לחייב בהוצאות

אופן שומת הנזק בבעל דין סרבן שהוצרך השני להוציא הוצאות להביאו

בתשובת הרא"ש הנ"ל כלל ק"ז מבואר שעל התובע להוכיח לבי"ד בדיוק מה היו ההוצאות שהוציא כדי להביא את הנתבע לדין, ולא האמינו לתובע להישבע על סכום ההוצאות.

וכ"פ הרמ"א שם בסימן י"ד סעיף ה':

 "כשהסרבן צריך לשלם ההוצאות אין אומרים שישבע כמה הוציא ויטול אלא צריך לברר כמה הוציא, או הבי"ד ישומו לו הוצאותיו וכזה ישלם לו".

 ובסמ"ע ס"ק כט ביאר: "ה"ט דלא האמינוהו בשבועתו להוציא ממון מחבירו אלא צריך בירור".

והנה הש"ך שם בס"ק ט"ז כתב על הרמ"א: 

"דין זה תמוה, וגם קשה לי דבתשובות הרא"ש (סוף כלל ק"ז) איתא צריך לברר והב"ד ישומו לו כו'. ומשמע התם דבבירור לחוד או בשומת ב"ד לחוד לא סגי אלא תרווייהו בעינן. ונראה הטעם, דבבירור לחוד לא סגי, דלאו כל כמיניה שיוציא כל מה שירצה, ובשומת ב"ד לחוד לא סגי דדילמא לא הוציא, והיה נראה להגיה בדברי מור"ם "אז" הב"ד ישומו לו, וכן יש להגיה בעיר שושן (סעיף ד'), ובזה תסתלק השגת הסמ"ע עליו (בס"ק כ"ט). אך בד"מ כתב בשם תשובת הרא"ש וז"ל, רק מה שמברר שהוציא משלם לו, ומה שאינו יכול לברר ישומו בית דין כמה ראוי להוציא וזה ישלם לו, ע"כ וצ"ע". 

הש"ך כתב שצריך גם שהתובע יוכיח בבירור את הוצאתיו, דאולי לא הוציא באמת, וגם שבי"ד ישומו אותם, כמה ראוי להוצאה ממין זו, שהרי וודאי לא יכול להוציא מהשני כמה שרוצה, והגיה ברמ"א במקום "שיברר כמה הוציא או בי"ד ישומו לו" הגיה "אז בי"ד ישומו לו". וזה מובן, שמכיון שחייב מדין גרמי, הרי שמזיק שמשלם על נזק משלם לפי שומא של מה שהיה ראוי להוציא כדי לזכות בדין ולא מה שהוציא בפועל, כי יש לדון את מה הזיק, את הכסף שהוציא עבור ההוצאות או את הדין שהפסידו? לכאורה את הדין שהפסידו! דמי למבואר בחו"מ סימן קפב ס"ג ברמ"א:

"מי שצוה לאחד שיתעסק לו באיזה דבר והוא הוציא עליו הוצאות, אם הוציא עליו יותר מן הרגילות להוציא על עסק כזה א"צ להחזיר, דלא אסיק אדעתיה שיוציא כל כך. אבל אם לא הוציא יותר מן הרגילות, חייב לשלם לו (מהרי"ק שורש י')".

באמת למעיין בתש' הרא"ש כלל קז שהיא המקור לרמ"א בסימן יד (הובאה בב"י) נראה שלא די בבירור לחוד או שומת בי"ד לחוד אלא בעי שניהם, כמ"ש: "אלא יברר כל הדרך שהוצרך לילך וכו' ובי"ד ישומו כמה היה ראוי שיוציא", וכך הסברא נותנת, שהרי אף אם יברר כמה הוציא הרי יתכן שהוציא בכוונה הוצאה מוגזמת כדי לחייב בה את הצד השני, אמנם הד"מ גרס ברא"ש אחרת.

אולם הש"ך מביא מהר"ם בשם הרא"ש שמה שיכול לברר שהוציא יברר ועל פי זה יחייבו, ורק מה שאינו יכול לברר בי"ד ישומו כמה ראוי להוציא, והשאיר זאת הש"ך בצ"ע. 

ובשו"ת נאות דשא סימן נא כתב שלמרות שהש"ך נשאר בצ"ע אינו חולק על הרמ"א בשם הרא"ש בזה:

"שלא נמצא חולק עליו והש"ך עצמו אינו חולק רק מקשה ומשום הכי אפילו קים לי ליכא למימר בהא כהש"ך כיון דאין הש"ך רק מקשה ולא חולק".

 ומה שהקשה הש"ך על הרמ"א כיצד נחייב לשלם מה שהוציא אף שבאמת הוציא סכום זה מ"מ אולי לא היה באמת צריך להוציא כ"כ, תירץ נאות דשא שאף לפי הרמ"א אי אפשר להכליל בחיוב הוצאות בזבוזים סתם ואין זה נכנס כלל בלשון "הוצאות" אלא רק מה שאנו מבינים שהיה הכרחי להוציא הוי בלשון "הוצאות", ואת ההוצאות אנו מחייבים. ואף אם נקטינן ברא"ש והרמ"א שדי בבירור שהוציא לבד, הכוונה היא רק מה שהוציא ובעיננו היה מוכרח להוציא, וסרה תמיהת הש"ך .

בנאות דשא הנ"ל חידש עוד שמה שניתן לברר עפ"י עדים צריך דווקא עדים ולא די בשומא ולא מהני שבועה, אבל מה שא"א עפ"י שומא אולי יצטרך שבועה. ועוד כ' שמה שהש"ך כתב שלא די בשומא לבד שמא לא הוציא בכלל, זה כשבאמת איננו יודעים אם הוציא הוצאות, אולם כשידוע שהוציא אולם איננו יודעים כמה הוציא ישלם הפחות שבהוצאות.

בנתיבות המשפט ביאורים סימן י"ד ס"ק ו' כתב:

"ועיין תומים (ס"ק ה') שהקשה הא כל ניזק נשבע ונוטל, והכא נמי ניזק הוא שהרי גרם לו היזק. ולפענ"ד לא קשה מידי, דשאני התם שנזדמן באקראי ולא היה אפשר לברר, מה שאין כן הכא דיכול לעשות על פי בירור ההיזק שגורם לו, ואם אי אפשר להוציא הוצאות על פי בירור, יכול להוציא על פי שומת בי"ד. אמנם אם אי אפשר לברר ולא על פי שומא, באמת הדין עם התומים שנשבע ונוטל כשאר כל הניזקין. ועיין בש"ך (ס"ק ט"ז) שצריך בירור ושומא וכו'. אמנם אין צריך לברר רק עניני הוצאות שהוציא כגון כמה שלוחים שלח, וכמה נסיעות נסע, ואז אפילו אינו מברר כמה מעות שנתן, יכול לומר שומו לי בפחות שבשומות כמו בסימן שע"ה (סעי' ח')" עי"ש".

אולם המשובב חולק על הנתיבות, דמכיוון שזה דין גרמי לא עשו בזה תקנת נגזל שנשבע ונוטל ולכן צריך לברר, ואם אינו יכול לברר גם לא עפ"י שומא – מפסיד. ועיין בשו"ת בית אבי חלק ה' חו"מ סימן קנ"ד שכשאין התובע יכול לברר יעשו פשרה.

ערוה"ש בסעיף י"ג כתב:

"התובע יכול לומר לב"ד שומו לי כפחות שבהוצאות בעניין כזה ואין רצוני לישבע".

לעיל דננו מדין מה חייב בלך ואני אבוא אחריך. דין "נשבע ונוטל" נאמר בנזיקין ולא בחיוב מדין ערבות, ויתכן שדברי הרמ"א על סרבן שלגביו אין אומרים נשבע ונוטל מדברים דווקא על סרבן, אולם ב"לך ואני אבוא" שהזכיר קודם לכן לגביהם פשוט שלא שייך נשבע ונוטל כי אינו שייך למחלקת נזיקין. 

הנה הרמ"א עצמו בתשובה סימן פ"ו עולה שבלך ואני אבוא נשבע ונוטל, וא"כ צ"ל שלמד שיסוד החיוב לא מדין ערב אלא כמו מסרב ומדין גרמי, ואז נצטרך לומר שגם ברמ"א בשו"ע שאינו נשבע ונוטל זה רק במסרב, אך בלך ואני אבוא שכתב לפני כן בסמוך כן נשבע שנוטל.

טו. על מה חייב בעל דין סרבן

שכר טרחת עו"ד 

לשון השו"ע היא: "כל יציאותיו", ונראה שזה כולל כל מה שהוצרך להוציא. בלבוש בסימן יד מפורש שבין ההוצאות שחייב כלול שכר מליצים שזה שכר טרחת עו"ד, ונראה שזה פירוש השו"ע: "שהוצרך להוציא בדינים וטוענים" ביחס למה שפטר הרשב"א בערכאות, משמע שכלל זה לחיוב במקום שכן חייב. וגם אם נאמר שב"לך עמי ואני אבוא" זה מדין התחייבות וערבות, כיון שהמנהג להביא עו"ד הרי שזה כלול בהתחייבות, ופלא בעיניי על הגר"מ שטרנבוך שכתב שא"א לחייב על שכר טרחת עו"ד כי זה רק גרמא דמי יימר שצריך להביא עו"ד ובייחוד בתחילת דיון, אבל אם אמר לבעל דינו שהוא מתכוון להגיע עם עו"ד ובעל דינו הבטיח לבוא ולא בא ה"ז כלך ואני אבוא שהרמ"א מחייב.

בפסקי דין רבניים חלק ו' (עמוד 83 בראשות הגר' יעקב רוזנטל זצ"ל) חייבו בעל דין שנעדר מהדיון בשכר עו"ד של השני, וכך כתבו:

"כמו כן נראה שנתבע שלא מופיע לישיבות ביה"ד כשהישיבה נקבעה בתיאום עם שני הצדדים, חייב לשלם לתובע כל ההוצאות שנגרמו לתובע - כולל הוצאות עו"ד - עקב אי הופעת הנתבע לביה"ד, וזה לאור המבואר בש"ע חו"מ סי' י"ד בהג"ה: מי שאומר לחבירו שילכו לדין במקום אחד, ואמר לו לך ואני אבוא אחריך והלך והשני לא הלך אחריו צריך לשלם לזה שהלך כל יציאותיו, ונראה דקביעת הישיבה במעמד שני הצדדים, הרי זה כאילו כל צד אומר לצד שכנגד: לך ואני אבוא אחריך וחייב לשלם כל הוצאותיו בזה".

יש לעיין כאשר בעל דין שכר עו"ד יקר האם נחייב את השני בכל ההוצאה או רק בדמי טרחת עו"ד זול יותר? חיוב גרמי לכאורה אין כאן שהרי הסרבן באמת לא גרם לו להוציא הוצאות מרובות, אך ערב יש כי התובע הסכים להתחייב על כל ההוצאות שהנתבע יוציא כי ידע שהנתבע עלול להביא עו"ד יקר.

הוצאות נסיעה

הוצאות נסיעה כתב בתש' הרא"ש שכלול.

ביטול יום עבודה 

ראיתי בפד"ר ח"ו (עמ' 84) שנפסק כי גם כשחייב בהוצאות משפט לא צריך לשלם בעד ביטול העבודה כי זה כמבטל כיסו של חברו שפטור כנפסק בחו"מ סימן שפ"ג סעי' ג' שפטור (וכן בסימן רצ"ב בסעי' ז' ובנו"כ שם), ובגר"א שם (ס"ק י"ט) שזה גרע מגרמא, וכן בב"ח ובש"ך שפטור.

ויש להעיר על דבריהם, דנראה לכאורה שכל זה רק אם נבוא לחייב מדין גרמי, אולם אם נלמד שהחיוב הוא מצד התחייבות ביניהם שנראה שסמך על דבורו ולכן הפסיד יום עבודה, הרי זה כאילו התחייב לו לשלם גם הפסד מניעת רווח ויהיה חייב, שאינו גרוע מדין "אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא" (עיין סי' שכ"ח סעי' ב' ובסמ"ע ס"ק ג') ודמי לפועלים שהייתה להם עבודה אחרת ושכרם בעל הבית וחזר בו שחייב לשלם את הפסדם (סי' של"ג סעי' ב').

אולם אף אם נדון מדין גרמי אין הדבר פשוט כלל ועיקר. דהנה בדין פועל בתוספות בב"מ (דף ע"ו ע"ב ד"ה "אין להם") מבואר שבעה"ב חייב לשלם לפועלים כאשר כבר אין להם מקום אחר לעבוד מדין גרמי, וקצות החושן (סימן שלג ס"ק ב') הקשה בשם בנו, וזה לשונו:

"ובני הבחור המופלא כמ"ר יוסף דוב בער ש"ן הקשה מה בכך שנתבטלו על ידו ממלאכה, דהא קי"ל המבטל כיסו של חבירו פטור (ירושלמי ב"מ פ"ה ה"ג) וכן נועל חנותו של חבירו פטור, וא"כ אפילו מצאו אמש להשתכר והיום לא מצאו נמי אין בו משום מזיק כיון דאינו אלא כנועל דלת חנותו של חבירו".

וא"כ אף למאן דדן דינא דגרמי ובזה ששכרם ואמר להם לבוא אליו כאילו נעל דלת חנותם בפניהם ומנע מהם לעבוד, מ"מ מדוע תוס' והרא"ש כתבו שחייב מדין גרמי.

והנה כבר הפלפולא חריפתא שם באות ד' הקשה את קושיית קצות החושן, ותירץ:

"דהכא היה מוצא בודאי מי שישכירו משא"כ התם כי נמי חצר קיימא לאגרא דלמא לא אשכח מאן דמוגר דהרבה עיכובים יש לשכור חצר, אבל פועל מי שצריך לפועל שוכר לכל פועל שימצא לשכור".

 לפיו, מבטל כיסו פטור רק כי אינו היזק ודאי, מה שאין כן כשודאי יגיע לו מניעת רווח חייב. ועוד עיין במחנה אפרים הלכות גזילה פרק יא שכתב ג"כ שמבטל פועל ממלאכתו אינו כמבטל כיסו מטעם שזה ברי היזקא (ואח"כ תירץ כקצות שנביא מיד), וכן בשו"ת חוות יאיר סימן קנא שהביאו הקצות בסימן ש"י סק"א, וכן ערוה"ש סימן רצב סעיף כ הביא שם את הירושלמי בדין מבטל כיסו של חברו וכתב בסוף:

"אבל אם ההפסד ברור חייב לשלם, ולפי זה גם במעות כשההפסד ברור חייב ג"כ לשלם דהוי כגרמי".

הקצות עצמו שם תירץ:

"והשבתי לו דשאני נזקי ממון מנזקי גופו, והוא דבאדם דאזיק שור ליכא אלא נזק, אבל אדם דאזיק אדם חייב בד' דברים ואחד מהן הוא שבת, ואפילו שבת שלא במקום נזק נמי חייב וכגון דאהדקיה באנדרוניא נמי חייב כמבואר בפרק החובל (ב"ק פה, ב). ומש"ה במבטל כיסו של חבירו או נועל חנות חבירו דליכא דין שבת בנזקי ממון מש"ה פטור עלה, אבל באדם דאזיק אדם דחייב בשבת כמו בנזק. וא"כ, לר' מאיר דדאין דינא דגרמי הוי גורם לשבת וחייב עלה".

אמנם בסוף דבריו כתב הקצות:

 "שוב מצאתי בתשובת מוהר"ם בר' ברוך דפוס פראג סי' תתכ"א שכתב וז"ל: "דין הא [דדיינינן] (ד)דינא דגרמי היינו במקום שמפסיד חבירו על ידי גרמתו, אבל מקום שהיה יכול להרויח וגורם לו בגרמתו שאינו מרויח פטור, כדתנן (ב"מ עה, ב) השוכר את האומנין והטעו זה את זה אין עליהם אלא תרעומת, לעיל בסי' תש"ץ [מובא] ירושלמי המבטל כיסו של חבירו פטור" עכ"ל.

ומבואר דסבירא ליה למוהר"ם דגבי פועלים אפילו מצאו אמש מקום להשתכר והיום לא מצאו פטור ומשום דאינו היזק אלא מניעת רווח. ואף על גב דראיה דמייתי מוהר"ם מירושלמי ממבטל כיסו של חבירו יש לחלק בין נזקי ממון לנזקי גופו דיש בו משום שבת כמ"ש, דכבר כתבנו דלענין דינא דגרמי אידי ואידי שוין דאינו חייב משום שבת בדינא דגרמי. ולדינא צ"ע כיון דדעת מוהר"ם דפטור בפועלים אפילו הפסידו על ידו את מלאכתן, ומסתבר טעמיה דמוהר"ם לפי מה שכתבתי וגם השוכר הוא מוחזק בממון, וידוע דנפיש חיליה דמוהר"ם להוציא ממון (נגדו) [על ידו].

ונראה דמהאי טעמא גם בשו"ע לא אתי עלה משום דינא דגרמי, וכמ"ש תוס' אלא (משמע) [משום] דהוי ליה דבר האבוד וכמ"ש בשו"ע, דהרי זה כדבר האבוד להם ע"ש. אלא דנראה מדעת מוהר"ם דפטור בעל הבית אפילו הפסידו הפועלים ולא הוי דבר האבוד, דאי הוה ס"ל למוהר"ם דאין בעל הבית יכול לחזור אלא כשמצאו פועלים גם היום מקום להשתכר א"כ לא הוי ראיה מיניה להא דמניעת ריוח. וגם בזה נראה כדברי מוהר"ם ומשום דדבר האבוד לא מצינו אלא היכא דכבר התחילו במלאכה דזה קנין שקונין בו השכירות פועלים ורצו לחזור בזה אמרינן שוכר עליהן או מטען, אבל היכא דלא התחילו במלאכה דאין בו משום קנין כלל אלא דברים בעלמא א"כ אפילו הוי דבר האבוד אינו אלא משום דינא דגרמי שהפסידו על ידו, וכה"ג דאינו אלא מניעת ריוח אפילו בנזק אדם פטור ומשום דלא מיחייב בדינא דגרמי אלא בנזק ולא בארבעה דברים וכמ"ש הרמ"ה הובא בטור סימן (ש"ה) [ש"ח].

 וא"כ כיון דדעת מוהר"ם דפטור, נראה דמספיקא לא מפקינן ממונא ודו"ק". 

אולם מסקנת הקצות צ"ע, שהרי כל הראשונים כולל הטור והשו"ע פסקו כתוספות והרא"ש ודלא כמהר"ם. כמו"כ המחנ"א בהלכות שכירות פועלים סימן ד' הביא תשובה אחרת מהמהר"ם סימן קכ"ב שכתב:

 "נראה, אם הקהל שכרו חזן לג' שנים ולאחר זמן חזרו, אם מתחילה החזן מוצא להשתכר במק"א ועכשיו אינו מוצא להשתכר אחר שהטעוהו ועליהו סמך וגרמו לו הפסד נותנין לו כל שכרו כפועל בטל". 

אף ערוה"ש בסימן שלג ס"ב כתב:

 "וחייב בעה"ב לשלם להם שכרם מדין גרמי ואין זה עניין למבטל כיסו של חברו דפטור, דעסק הגוף שאני אלא שאינו משלם להם רק כפועל בטל".

עגמת נפש 

גם אם נדון את עגמת הנפש כ"בושת", מ"מ הרי זה כבושת בדברים שלא פגע בו גופנית, ונפסק בשו"ע חו"מ סימן תכ סעיף לח שפטור ממנה. וכמו"כ אפילו בושת כתוצאה מפגיעה בגוף איננו מחייבים כיום כמבואר בחו"מ בסימן א ס"ב שאין דנים היום אלא דבר מצוי ואיכא חסרון כיס ובבושת אין ח"כ.

טרחת הבעל דין

נראה שבגובה התשלום שיש לחייב את הבעל-דין יש לחשב לא רק את ההוצאות שהוציא בפועל, אלא יש להתחשב אף בטרחת שטרח הבעל דין. כך נראה ללמוד מדברי הש"ך סי' ש"ו ס"ק ה' שכתב ע"פ רש"י כי בדין יורד במקום שמשלמים הוצאות יש לשלם לא רק עבור הכספים ששולמו בפועל אלא גם בעבור הזמן שטרחו כפי שכר פעולת שכיר יום וכל זה הוא בכלל ההוצאות, כדין יורד שלא ברשות, וכתב שמשלם: "דמי עצים וסמנין ושכר טרחו של כל יום כפחות שבשכירים".

מסקנה

בשל זניחת התביעה ע"י התובעת אותה פתחה, ובשל העדרויות מדיונים אשר נקבעו לדון בתביעתה שלה ואשר הביאו את האיש לשכור שרותי עו"ד, ובשל חוסר תגובת האשה לפניות ביה"ד החוזרות ונשנות, יש לחייב את האשה במלוא תשלום הוצאות האיש לעו"ד וזאת בכפוף להמצאת חשבונית- מס על התשלום אותו שילם, ובכפוף להערכת ביה"ד כי מדובר בשכר טרחה ריאלי.

הרב פנחס מונדשיין – דיין

קראתי את פסק דינו הנפלא והמפואר של חברי הדיין המצויין הגר"פ מונדשיין שליט"א. נהניתי מהבירור המעמיק והרחב של הראשונים והאחרונים בחריפות ובבקיאות כידו הטובה עליו. גם עמי יש בכתבי בנושא זה ועוד חזון למועד. מצטרף אני למסקנת חברי.

הרב שניאור פרדס – ראב"ד

ידידי היקר הרה"ג פנחס מונדשיין שליט"א הפליא כדרכו בבקיאות ובעיון בשיטות הראשונים והאחרונים בסוגיות הקשורות לנזיקין. ואני מצטרף למסקנה כי יש לחייב בהוצאות בנידון זה.

הרב בצלאל ווגל – דיין

פסה"ד ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"ג בטבת התשפ"ב (27/12/2021).

הרב שניאור פרדס – ראב"ד הרב פנחס מונדשיין הרב בצלאל ווגל

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה