הסכם מכר דירה ברכישה מוקדמת

בענין הסכם לרכישת דירה

רקע 

בין הצדדים נכרת הסכם למכירת דירה במכירה מוקדמת [פרי-סייל] בדרך של הסכם הלוואה + נספח, הצדדים מודים בכך שזו המשמעות היחידה של מערכת ההסכמים ביניהם, ולכן אף אני אדון כאילו יש בפניי הסכם מכירה.

ב'הסכם ההלוואה' בסעיף הבטחונות (סעיף 4 ב) נאמר:

עוד מתחייב הלווה כי ככל שלא ישיב את ההלוואה למלווה, יהיה המלווה זכאי לגבות את סכום הפרעון באמצעות מכירת דירת מגורים בפרוייקט בקומה שיפוע בשטח שלא יפחת מ 100 מ"ר + 84 מ"ר מחסנים וחצרות + חצר שגודל כ 200 מ"ר, כיווני אוויר דירה אחורית בהתאם לתשריט המצ"ב כנספח א' (להלן: "דירת הבטוחה"). ... בנוסף מצהיר הלווה כי שווי דירת הבטוחה עומד על 2,500,000 ₪ לפחות.

בנספח להסכם ההלוואה נאמר:

1. בתוך 12 חודש יחתם הסכם מכר לגבי הדירה.

2. המחסנים המצורפים לדירה ימסרו לא' כמחסנים.

3. בתוך 36 חודש מחתימת ההסכם מתחייבת החברה למסור את הדירה לא'

4. במידה ויהיה עיכוב מעל 36 חודש יקבל א' שכירות של 5,000 ₪ לחודש.

בפועל לא נחתם הסכם בין הצדדים עד היום הזה, למרות שהקונה רצה ואף ביקש והתחנן לחתום על הסכם מכר, וזאת משום שיקולים שונים של המוכר שאינם נוגעים לקונה. כמו כן התברר לאחמ"כ שבתשריט לא היו כ"כ הרבה מטרים כמו שכתוב בהסכם.

טענות הקונה:

צריך לשלם לו לפי השווי היום:

1. על 97 מ"ר חצר [כי נשאר 103 מ 200 ואם אכן נשאר פחות כפי שנטען בהמשך כמובן צריך להתאים את מס' המטרים].

2. 3 מ"ר דירה שירד לו.

3. 84 מ"ר מחסנים ראויים למגורים שהובטחו לו כפי שניתן לראות בתשריט שמצויר דירה במקום שכתוב מחסנים, וזה היה ממוקם במקום שאפשר לעשות שם יח"ד והוא אמר לאחותי לשרטט יחי"ד, והמחיר של מחסנים בב. זה 60% משווי של מ"ר לדירה.

4. שכירות כל חודש 5,000 ₪.

5. תשלום נזק של מס רכישה שהיה לו בגלל לא נחתם איתו הסכם בזמן שסוכם.

6. הבטחות שונות שהובטחו לו בע"פ. 

תשובות המוכר:

1. בתשריט מראש לא היה רק 77 מ"ר מחסנים + 125 \ 120 מ"ר חצר וזה מה שמחייב ולא הכתוב בהסכם, וכיום [לאחר ההיתרים] גם את זה אין ויש רק  103 מ"ר חצר + 97 מ"ר דירה. ולכן ביחס להפחתות האלה [מ 120 \ 125 ל 103 מ"ר חצר, ומ 100 מ"ר דירה ל 97 ועוד 77 מ"ר מחסנים בלי היתר בניה בכלל] אני מבין שאני צריך לקזז ממחיר המכירה והשאלה רק איך עושים את זה, ואין כזה דבר מחסנים בכזה מחיר בב. ולא התחייבתי למגורים דווקא.

2. בנוסף לגבי שכירות אני פטור מלשלם כי כתוב שזה 36 חודש ממתי שיחתם הסכם ולא נחתם, ועוד שהרי הוא שילם רק כארבעים % מעלות הדירה ובמצב כזה לא מקובל לשלם שכירות.

3. בנוסף על הקונה לשלם לו הצמדה שזה עד לתאריך 26.4.2023 ס"ה 585,231.45 ₪ מאחר ובכל ההסכמים יש הצמדה.

טענות הקונה

1. זה הולך לפי החוזה ולא לפי התשריט.

2. יש חובה לשלם שכירות.

3. הוא פטור מהצמדה מחמת שזה לא נכתב, ואפי' אם יחויב בהצמדה הרי אם מקזזים את מה שלא סופק לו מקזזים את זה מהמחיר העקרוני וזה לא צובר הצמדה.

דיון והכרעה:

ותחילה עלינו לדעת אם היה כאן 'קנין' דהיינו אם לפי הדין נמכר הממכר לקונה, כי הרי אם לא נמכר הממכר לקונה ויש כאן רק התחייבות יתכן מאד לאמר שאם יש סיבות לפיהן לא יכול היה המוכר להשלים את ההתחייבות שלו לא תחול ההתחייבות כולה, ואכן המוכר שב וביקש לקבוע כי המכר לא מתקיים ועליו לשלם לפי הסכם ההלוואה דהיינו 1,000,000 ₪ + 4% לשנה הראשונה של ההלוואה כפי שנקבע בהסכם (סעיף 2ג):

ההלוואה תישא רווח בסכום קבוע וקצוב בסך 4% שנתי וחלק יחסי משנה בהתאמה (להלן: "הרווחים") וזאת עד להשבת מלוא סכום ההלוואה בצירוף הרווחים בגינה.

זאת אומרת שיש חיוב ל 12 חודש 4% ולמקצת ממנה באופן יחסי, ולכן על 12 החודשים הראשונים [עד לתאריך י"א \ כב ניסן תשפ] על הלווה לשלם סך של 1,040,000 ₪, ולאחמ"כ נקבע בהסכם (סעיף 2 ב):

ההלוואה תועמד ללווה לתקופה שלא תעלה על 12 חודשים מיום מתן ההלוואה (להלן: "תקופת ההלוואה") באמצעות העברה בנקאית לחשבון הבנק של הלווה.

ומשכך המשך תשלום הרווחים יהיה לפי סעיף (6 א):

איחור בהחזר ו \ או בתשלום כלשהו יחייב את הלווה לשלם למלווה ריבית פיגורים יומית של 0.04% בגין תקופת הפיגור ועל הסכום שבפיגור.

כך שבס"ה על שלושת השנים הבאות שהכסף היה "בהלוואה" צריך לשלם לפי חשבון 0.04 % רווחים לכל יום פיגור מיום תשלום ההלוואה שהיה אמור להיות ביום יא \ כב ניסן תשפ ומכאן ואילך עברו בס"ה 1199 ימים עד לסוף חודש תמוז פ"ג [ואם צריך לחשב לפי החודשים הלועזיים יש להפחית מכך 11 יום] כך שבס"ה הוא יצטרך לשלם על ההלוואה 1,679,884.13 ₪.  

א. ראשית עלינו לדעת אם יש כאן קנין:

ולכאורה יש לדון כאן מחמת ב' קניינים או מחמת קנין שטר, או מחמת קנין כסף, והנה אם נאמר אם נדון ביחס לקנין שטר הרי נפסק בשו"ע (חו"מ סי' קצא ס"א):

בשטר כיצד, כתב לו על הנייר או על החרס או על העלה שדי נתונה לך שדי מכורה לך, כיון שהגיע השטר לידו, קנה, אף על פי שאין שם עדים כלל. 

והנה לפי הלשונות שהבאנו לעיל לא מוזכר בכלל שדי מכורה לך או נתונה לך דבהסכם ההלוואה כתוב:

יהיה המלווה זכאי לגבות את סכום הפרעון באמצעות מכירת דירת מגורים בפרוייקט...

ואפי' אם נניח שאין זה נחשב כתנאי אלא כודאי לאור דברי הצדדים שהכוונה שאכן תמכר הדירה בפרוייקט מה שלא ברור שמועיל בשטר קנין, הרי לא כתוב כאן שהדירה נמכרת למלווה אלא שדרך הגביה תהיה על ידי מכירה, ואפשר לפרש בזה שתהיה לו הזכות למכור את הדירה לאחר ולא כתוב כאן בכלל שהדירה תימכר לו, והרי לשון בשו"ע הוא שדי נתונה לך שדי מכורה לך וא"כ לכאורה בלשון זו אינו יכול לקנות את הממכר, וכ"כ בערוך השולחן (שם ס"א):

וכן אם כתוב בשטר לכל מוכ"ז אינו כלום אף דבהלואה מהני זהו מפני שיעבוד הגוף אבל במכירה ומתנה דצריך קניין אין זה קניין.

וא"כ ודאי אם אין מוכח מתוך השטר שהשדה מכורה למחזיק השטר אין כאן שטר קנין.

ודוגמא לדבר הוא מהאומר לאשה הרי את מקודשת ולא אמר לי שבזה נפסק בשו"ע (אה"ע סי' כז ס"ד):

אמר לה: הרי את מקודשת, ולא אמר: לי, אינה מקודשת. (וכן עיקר תשובת הרא"ש) אבל יש מחמירין ואומרים דהוי קדושין (תמצאם בתשובת הרשב"א ורמב"ן והרא"ש כלל ל"ה).

ואמנם בהמשך נכתב שם בשו"ע:

ואם היה מדבר עמה על עסקי קדושין, הרי זו מקודשת.

וא"כ לכאורה י"ל דגם כאן הוה כמדבר עמה על עסקי קידושין, ואף שלא היו עסוקין באותו ענין שגדר עסוקין באותו ענין שהם מדברים עכשיו על זה ממש כמש"כ רש"י (קידושין ו ע"א ד"ה והוא שעסוקין, גיטין יח ע"א ד"ה עסוקים), הרי שם בשו"ע (שם ס"א) ביחס לנותן לה קידושין בשתיקה שמועיל אם מדבר עמה על עסקי קידושין כתב והוא שעסוקין באותו ענין, וכאן לא הזכיר מדבר זה שצריכים להיות עסוקין באותו ענין ומשמע שרק אם נותן בשתיקה לגמרי צריך עסוקין באותו ענין אבל אם אין נותן בשתיקה לגמרי אלא שאומר הרי את מקודשת ולא אמר לי מועיל אף שלא היו עסוקין באותה ענין, אמנם מאידך יתכן שההבדל הוא שבס"א כתוב שהיה מדבר עמה תחילה על עסקי קידושיה ולכן כתב והוא שעסוקין באותו ענין אבל כאן שכתב שהיה מדבר עמה על עסקי קידושיה ולא כתב תחילה משמע שהוא עכשיו מדבר עמה ולכן לא הוצרך לכתוב שהם עסוקים באותו ענין ובאמת כ"כ בשו"ת מהריט"ץ החדשות (סי' קעא):

הרי הוכחנו דכיון דלא אמר לי אינו כלום ואין בזה בית מיחוש. וכן כתב הטור (אה"ע סי' כ"ז) וזה לשונו: אמר לה הרי את מקודשת ולא אמר לי אינו כלום, ואם היה מדבר עמה על עסקי קידושין הוו ודאי קידושין. עכ"ל. הרי שכיון שלא היה מדבר עמה על עסקי קידושין לא חיישינן לה כיון שלא אמר לי. ואין לומר דכיון שקדמו ביניהם שידוכין הוה ליה כמדבר עמה על עסקי קידושין. הא ליתא. חדא דבעינן שבאותה שעה שקידש יהיו מדברים על עסקי קידושין, והכא בנדון דידן לא היה שידוכין, אלא יום או יומים קודם היה הפשרה שנתפשרו שיתן לו בתו. ואם כן לא מקרי מדבר עמה על עסקי קדושין, דבעינן בשעת הקידושין עצמן הא לאו הכי לאו כלום הוא.

ועל כן כיון שהמוכר והקונה לא ידוע לנו שדברו על עסקי המכר בפני עדים בזמן החתימה ולא כתוב בהסכם שהמכירה היא לקונה אי"ז שטר קנין! אמנם נראה שהחתימה על הנספח בו כתוב במפורש שהדירה תמכר לצד ב' הר"ז ככתוב לך ואפי' אם אין זה נחשב ככתוב לך הרי זה נחשב כמדבר עמה באותה שעה על עסקי המכר הזה ואי"צ לך.

אמנם מה שיש לדון בזה ששטר אינו קונה בפנ"ע כמש"כ שם בהמשך דברי השו"ע (סי' קצא ס"ב):

במה דברים אמורים, במוכר שדהו מפני רעתה; אבל בשאר קרקעות, אף על פי שהגיע שטר המכר בעדים לידו, לא קנה עד שיתן דמים.

ואף שכאן נתן דמים הרי כתב שם הסמ"ע (ס"ק ה):

עד שיתן דמים. פירוש, כל הדמים.

וכיון שלא נתן את כל הדמים לא קנה כלום כמש"כ הרמ"א (סי' קצ סט"ז):

וכן הא דאמרינן דקנה עד נגד מעותיו י"א דהיינו דוקא במקום שכסף קונה בלא שטר, אבל במקום שצריך שטר אין השטר קונה לחצאין, וכל שלא קנה כולו אפילו נגד מקצתו נמי לא קנה (ר"ן פ"ק דקידושין ונ"י פרק האומנין).

אמנם צריך לדעת שהגדרת מוכר שדהו מפני רעתה אינו דווקא מי שיש לו שדה רעה אלא כל מי שמוכר מפני סיבה נחשב כמוכר שדהו מפני רעתה כמש"כ בשו"ע (שם סי"ב):

מי שמכר נכסיו מפני שרוצה לילך לדור בעיר אחרת, כמוכר שדהו מפני רעתה דמי.

וכתב שם בערוה"ש (סי"א):

וכן מי שמכר נכסיו מפני שרוצה לעקור דירתו מכאן ולדור בעיר אחרת כמוכר שדהו מפני רעתה דמי דהוא בהול לאסוף מעותיו.

והרי כאן סיבת המכר מפורשת בראשית הסכם ההלוואה:

והואיל והלווה התקשר בהסכם לרכישת המקרקעין ... לצורך ביצוע פרוייקט בניה במסגרתו יבנה בנין מגורים על המקרקעין .... והואיל והלווה ביקש מהמלווה להעמיד לרשותו הלוואה כספית לשם תשלום עבור רכישת המקרקעין ....

דברים אלו הם מפורשים בהסכם ההלוואה אך נאמרו בפניי גם דברים בע"פ וע"כ נחשב הדבר כמוכר שדהו מפני רעתה שקונה בשטר קנין וא"כ היה כאן קנין.

כמו כן יתכן שלמרות שכוונת הצדדים היתה כפי שאמרו שההתייחסות למערכת ההסכמים האלה כ'הסכם מכר' לכל דבר וענין הרי שהם קנו גם בקנין כסף ואף שבפשטות המתכוון לקנין אחד אינו יכול לקנות בקנין אחר כמבואר בשו"ע (חו"מ סי' קצח ס"ז):

הספינה, הואיל וא"א להגביה ויש במשיכתה טורח גדול, ואינה נמשכת אלא לרבים, לא הצריכוה משיכה אלא נקנית במסירה, וכן כל כיוצא בזה. ואם אמר לו: לך משוך וקני, אינו קונה הספינה עד שימשכנה כולה ויוציאנה מכל המקום שהיתה בו, שהרי הקפיד המוכר שלא יקנה זה אלא במשיכה.

הרי שבמקום בו סיכמו הצדדים על קנין מסוים אינם יכולים לקנות בקנין אחר אלא לפי הקנין בו סיכמו וא"כ לכאורה לא שייך לקנות כאן בקנין כסף?

והנה בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדו"ק סי' רכא) לא עמד בראיה זו מדברי השו"ע וכתב:

דס"ל להנ"י דמה דחצר אינו קונה בע"כ, זהו דוקא באינו רוצה לקנות אבל ברוצה לקנות אלא שרוצה בקנין אחר, בזה הדין כיון דעשה קנין המועיל לאו כל כמיניה לומר שקנין זה לא יקנה, דהתורה אמרה שיקנה.

הרי ס"ל להרעק"א דבמקום שיש כוונה לקנות אף שאין הכוונה לקנות דווקא בקנין זה, מועיל הקנין כיון שהתורה אמרה שיקנה, וע"ע מש"כ בשו"ת רעק"א מהדו"ק סי' לז, וכ"כ בשו"ת עין אליעזר (וולק – סי' ד אות כג) דכיון שיש כוונת קנין אף שקנה בקנין אחר מועיל, אמנם בחי' הגרש"ש (קידושין נט ע"א) הק' על הגרעק"א מדברי השו"ע דלעיל, ומסיק דאף אם נימא דלא כהגרעק"א אמנם בקנין כסף קונה אף באין מתכוון לקנות וז"ל:

אבל בקנין כסף שאין בזה מעשה קנין כבמשיכה ומסירה, שנאמר דבלא כוונה בטיל מעשה הקנין להיות כמעשה קוף בעלמא דלא חשוב מעשה קנין כלל, דקנין הכסף אינו מתבטל מחוסר כוונה, ומהראוי להיות דאם מתרצה לקנות וכן המוכר מתרצה להקנות שיועיל אף בלי כוונה לקנין כסף.

ובביאור החילוק בין כסף לשאר קניינים כתב בשיעורי ר' שמואל (קידושין ב ע"א אות י):

כי כסף אינו מעשה קנין בעלמא אלא דכאשר הכסף ניתן תמורת הדבר מועיל הכסף לפעול הקנין ולכן בכסף מועיל לקנות לכו"ע גם כשכוונתו היתה לקנות בחזקה.

והיינו כיון שהכסף קונה בעצמו כיון שהוא משמש כתמורה לדבר הנקנה ולכן אין צריך בזה דעת קונה לקנות דווקא בו, אבל צריך כמובן דעת קונה שיהיה קנין ולכן אם יש דעת קונה לקנות אפי' בקנין אחר וניתן כסף הכסף קונה בעצמו.

אמנם בשו"ת בית שלמה (חו"מ סי' סד לה עמודה ב) כתב בזה סברא הפוכה דכיון שקנין כסף אינו בגוף הדבר אין מועיל בלא כוונה, ואמנם הוא כותב סברא זו בלא כוונה בכלל ובזה כו"ע מודו אבל נמצא שיש בזה גם סברא הפוכה לומר דקנין כסף גרוע מקניינים אחרים שנעשים בגוף הדבר.

וא"כ למעשה נראה שיש כאן גם קנין כסף, ואף שלא שילם את כל תמורת המכר רק חלק מכך [פחות מחצי מהמכר] כיון שכבר הגדרנו לעיל שזה נחשב 'מוכר שדהו מפני רעתה' שהרי זה הודיע שצריך את הכסף בזה קונה אפי' עיין ונפיק אזוזי כמש"כ בשו"ע (סי' קצ סי"א) ולכן קנה הכל.   

אמנם מה שיש לדון הוא מצד אחר שהרי אף שהחלטנו שזה נחשב קנין הרי נפסק בשו"ע (חו"מ סי' קצ ס"ז):

בד"א שקנה בכסף לבדו, במקום שאין דרך לכתוב שטר; אבל במקום שדרכן לכתוב שטר, לא קנה עד שיכתוב את השטר.

והרי כאן הוא מקום שדרך לכתוב את השטר הן מצד הרישום בטאבו והן מצד הסכם המכר שלא נחתם ביניהם וכפי שסיכמו במפורש בנספח (סעיף 1) לפיו:

בתוך 12 חודש יחתם הסכם מכר לגבי הדירה. 

שמשמע מכך שההסכם מכר עדיין לא נחתם וא"כ עדיין לא קנה הקונה את הממכר, עכ"פ ביחס לקנין כסף כיון שלא נכתב השטר, אמנם מהתנהלות הצדדים ומטענותיהם בדיון נראה שההסכמה היתה לקנות בהסכם הזה וכמו שאמר נציג המוכרת שהוא מתייחס לזה כהסכם מכר לכל דבר וענין וא"כ נראה שמדובר רק בהסכם פורמלי, והסכם פורמלי אינו מעכב מלקנות שהר"ז כמש"כ (שם ס"ח) בהתנה לקנות בכסף שקונה לפי תנאו אף שהוא מקום שכותבים את השטר.

וע"ע בט"ז (אה"ע סי' נ ס"ק ו) שהביא מהרא"ש שאם התנה לכתוב אח"כ שטר וכ"כ הט"ז דה"ה אם דרך לכתוב אח"כ השטר יכול לחזור בו, אמנם כאמור כאן מדברי הצדדים נראה שהיה כבר קנין גמור ואין יכול לחזור בו, וגם כך משמע מדברי הנספח שהרי התנאי הזה נכתב בין שאר התנאים ולא נכתב כתנאי מעכב וכדומה משמע שהוא דבר פורמלי ולא שבו תלוי הקנין, ולכן התביעה לשלם לפי הסכם ההלוואה נדחית.

ב. וכעת ניגש לדון בטענות הקונה:

תוקפם של דברים שסוכמו בעל פה

והנה מה שטען על כל מיני דברים שהובטחו לו בע"פ הן לפני ההסכם והן לאחר ההסכם הדבר מפורש בהסכם ההלוואה (סעיף 8 ב – ג):

1. כל שינוי או תוספת להסכם זה יהיו בתוקף רק אם נעשו בכתב ובחתימת הצדדים להסכם.

2. הסכם זה מבטל כל הסכמים, מצגים, התחייבויות והבנות קודמים שנעשו בין הצדדים בכל הנוגע לעניינים המנוים בו, בין בע"פ ובין בכתב, והוא במקום כל הסכמים, מצגים, התחייבויות והבנות אלה.

הנה כי כן אין שום ערך להבטחות בע"פ הן לפי ההסכם והן לאחריו, אלא שניתן לפעמים להוכיח מתוך הדברים על כוונת ההסכם ובכך נדון בהמשך פסק הדין.

והנה לגבי השאלה כשכתוב 200 מ"ר ובתשריט רואים שזה רק 120 מ"ר מה גובר? שהרי במפורש נאמר בהסכם ההלוואה (סעיף 4ב):

מכירת דירת מגורים בפרוייקט .... בהתאם לתשריט המצ"ב כנספח א'.

והנה דבר זה מפורש בשו"ע (חו"מ סי' ריח סט"ו) לגבי מכר לו בית כור ואמר לו כמות שהוא בסימניו ובמצריו, וז"ל:

מכר לו בית כור ואמר ליה בסימניו ובמצריו, פיחת שתות או הותיר שתות הגיעו; פיחת יתר על שתות, ינכה לו מהדמים. הוסיף לו יתר על שתות, יתן לו דמים או קרקע, הכל לפי השיור; אם הנשאר בשדה פחות מט' קבין, ובגינה פחות מחצי קב, ולא היה סמוך לשדה המוכר, מחזיר לו דמים.

הרי למדנו שאם מכר לו שדה במידה [בית כור] ואמר לו שמדובר בשדה הזו כפי שהיא בסימניה ומצריה [דהיינו בהתאם למציאות והר"ז דומה לבהתאם לתשריט], אם יש הפרש בין המציאות לבין המובטח עד שישית דהיינו 33 מ"ר ל 200 מ"ר אינו צריך לשלם על כך מאומה, אבל אם יש הפרש יותר מכך צריך לשלם את כל ההפרש!

והטעם לכך כתב שם בערוה"ש:

דכשאמר לשונות אלו [דהיינו בסימניו ובמצריו או בית כור זה] היתה כוונתו בית כור איך שיהיה מידו ביותר משתות אין שם בית כור עליו וינכה לו כל הפחת מהדמים והמקח לא בטל.

והרי לכתוב בהתאם לתשריט הוא כמו לומר בסימניו ובמצריו וא"כ כוונתו בית כור איך שיהיה ולכן זה תלוי עד שתות ולא יותר מכך, לגבי צורת התשלום משלם בקרקע או בכסף, ואת ההחלטה אם לתת קרקע או כסף זה תלוי אם יכול לתת לו כמו שהבטיח דהיינו אם מדובר ב'שדה' וההפרש הוא ב'שיעור' של שדה שלהם נותן לו שדה במקום אחר, ואם לא נותן לו בכסף, אך אם שדותיו של המוכר קרובות לשדה זו גם בפחות מ'שיעור שדה' חייב לתת לו קרקע ולכן אם יש אפשרות להצמיד חצרות אחרת בבנין הצמודות לחצרו של הקונה חייב המוכר לעשות כן ואם לא צריך לשלם לו בכסף.

ולפי איזה זמן ישלם לו? הנה לגבי תוספת [דהיינו אם נמצא שהשדה גדולה יותר ממה שסוכם] נפסק בשו"ע (שם סע' ח – ט):

וכל שהותיר על בית כור, יחזיר לו. ומה הוא מחזיר לו, אם היה התוספות פחות מט' קבין מחזיר לו דמים כשעת המכירה, ליפות כח המוכר.

אמנם ביחס לחסרון לא מוזכר במפורש, ועל כרחך צריך לומר שינכה לו מן הדמים היינו לפי חשבון כמה שעלה לו.

והנה כל זה ביחס לחצר אך לגבי המחסנים בהסכם נאמר 84 מ"ר, ובתשריט החתום ומחולק לשתי יחידות כתוב שיש בכל יחידה 42 מ"ר שזה בס"ה 84 מ"ר על בסיס זה מדדה גב' מ. את התשריט כשהיא מוסיפה לכך את מה שהיה נראה ככניסה ליחידה אך זה היה מחוץ לקו המסומן בתשריט וזה יצא 84 אך במדידה של הקו הקובע שסומן בהסכם יצא שיש רק 77 מ"ר, וא"כ יש כאן הפחתה של 7 מ"ר ושזה פחות משישית ויש לנו לדון האם בעיסקת מכר אנו דנים על כל חלק ממנה בנפרד ואז אותה שתות נמחלה או שדנים על כולם ביחד וא"כ מאחר והוא הפסיד יותר משישית במשותף [שהרי שישית מתוך 384 מ"ר זה 64 מ"ר כשרק בחצר לבדה יש הפחתה יותר גדולה מזה] הרי שצריך לשלם לו את כל מה שהפסיד [כמו"כ יש לדון אם צריך שישית משווי העיסקה או שישית בשטח], והנה בטעם הדבר שהאונאה עד שתות איתא בגמ' (ב"מ נב ע"א):

אביי אמר: טלית עד שתות מחיל איניש, דאמרי אינשי: עשיק לגביך ושוי לכרסיך. סלע, כיון דלא סגי ליה - לא מחיל.

ומשמע שזה דין מיוחד בקניית חפצים שאדם מוחל על כספו כדי לקנות חפץ, וכמאמר העולם שאדם קונה לבוש ביותר משוויו ואין קונה אוכל אלא בשוויו, והק' התוס' שם (ד"ה עשיק לגבך):

וא"ת התינח נתאנה לוקח נתאנה מוכר מאי איכא למימר והתינח כסות פירות מאי איכא למימר וי"ל דלא פלוג רבנן ועי"ל דעיקר הטעם הוי סלע כיון דלא סגי לא מחיל.

ומכך שכתבו התוס' שעיקר הטעם הוא משום שאין מוחל בסלע משמע שהטעם באונאה משום שעד שיעור זה אדם מוחל בעיסקה, וכן כתב במפורש בטור (חו"מ סי' רכז ס"ה) בשם הרא"ש וז"ל:

שחכמים אמרו עד שתות הוי מחילה לפי שכן הוא דרך מקח וממכר שאין הלוקח והמוכר יכולין לכוין דמי המקח בצמצום ודרך העולם למחול טעות עד שתות ....

ולפ"ז יוצא שצריך לשום לפי כל העיסקה האם העיסקה הזו הייתה כדאית או לא, וא"כ צריך גם לשום לפי שווי ולא לפי מס' מטרים, אלא שכתב הרשב"ם (ב. קו ע"א ד"ה ינכה) שהדין כאן אינו מדין האונאה הכללי אלא דין פרטי בדין זה וז"ל:

והאי שתות לאו משום דין אונאה דאין אונאה אלא למטלטלי אבל במקרקעי אין אונאה שאם מכר לו שוה פרוטה במנה או שוה מנה בפרוטה הגיעו אלא שיעורא דרבנן היא דהכי מחיל איניש היכא דאמר בסימניו ובמצריו טפי לא מחיל.

ובביאור טעם הדין הזה כתב הרשב"ם (שם ד"ה פחות משתות):

דכיון דהראה לו המצרים כמאן דזבין ליה שדה זו סתמא דמי כמות שהוא בין קטן בין גדול אלא דאהני מאי דאמר בית כור שיהא קרוב לבית כור שאינו חסר יותר משתות וכן דלא ליהוי מותר יתר על שתות.

דהיינו שבאומר בסימניו ובמצריו הרי הוא כאומר זו השדה שקנית לא פחות מכך ולא יותר על כך אלא שכיון שבכל אופן נתן מידה הרי שבשל העובדה שדה זו שמצאה חן בעיניו כמו שהוא מוכן אדם לוותר עד שישית ולא יותר מכך, וא"כ כיון שזה נקודתי שעל השדה הזו הוא מוכן היה לוותר בשלה שישית ודאי אין שמים לפי כל העיסקה אלא כל חלק מהעיסקה יש לדון בה אם זה נחשב בסימניו ומצריו או לא.

אלא שיש לדון מצד אחר, שהרי מפני מה קבענו שעיסקה זו נחשבת כאומר בסימניו ומצריו משום שהיה כתוב בהסכם ההלוואה שהמכר הוא בהתאם לתשריט ולא שהיה כתוב בהתאם לסימון בתשריט אלא באופן כללי היה כתוב בהתאם לתשריט רק שבד"כ התשריט הוא מראה את סימניו ומצריו ולכן דינו דומה. אמנם כאן שכתוב היה בתשריט 42 מ"ר 2 פעמים הרי שיתכן שבהתאם לתשריט הכוונה למידות התשריט ולא לסימוני התשריט וע"כ ודאי אי אפשר להקטין את חלקו ויש חיוב של 84 מ"ר כמו שכתוב בהסכם ההלוואה, ובפרט שהיה מקום לטעות כיון שהיה שטח שהיה נראה שהוא מוביל רק ליחידה והיה מקום להבין [אף שזה מחוץ לקו] שהמטרים האלה הם חלק מהיחידות והטעם שהם לא היו בתוך הקו זהו כפי שמקובל אצל קבלנים ל'מכור' שטח מתוך רכוש משותף כשבפועל הוא שמיש רק לאחד השכנים לאותו השכן שהוא בעל ענין, ובפרט שזה מסתדר בדיוק ל 84 מ"ר שהיה כתוב א"כ איך אפשר לקבוע שהיה כאן ויתור בהתאם לתשריט?

בהתייחסות לטענה שהיום התשריט גובר מסתבר שזה כשכתוב שהחוזה כפוף לתשריט אבל כשכתוב בהתאם לתשריט אפשר להבין ג"כ שהכוונה שהתשריט יקבע את מיקומם של המטרים ולא את מספרם.

אמנם בהמשך דברי השו"ע (סי"ט) נפסק כי: 

כל אלו הדברים במקום שאין שם מנהג, אבל במקום שיש מנהג הלך אחר המנהג ואחר לשון רוב אנשי המקום.

וא"כ עלינו לדון בטענת המוכר כי המנהג שנקבע ע"פ הפסיקה האזרחית קובע כי במקום בו קיימת התחייבות בכתב למספר מטרים מסוים מול תשריט הרי שהתשריט קובע, ואמנם לא ברור כי פסיקה הופכת למנהג שהרי הגדרת מנהג מבוארת ברמ"א (חו"מ סי' שלא ס"א) וז"ל:

ואינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים אבל דבר שאינו נעשה רק פעם אחת או שני פעמים אינו קרוי מנהג (ריב"ש סי' תע"ה).

ועל כן ככל והפסיקה לא עניפה והדבר לא הפך להיות מנהג בפועל אין להתייחס לזה כמנהג, אמנם קודם שנבדוק אם הפסיקה הפכה למנהג יש לבדוק אם יש פסיקה בכלל בשאלה הנוגעת אלינו ואכן מבדיקה במקורות הפסיקה האזרחית הקובעת כי 'התשריט' גובר נראה שאין הכוונה שההתחייבות בתשריט גוברת על ההתחייבות בכתב אלא הכוונה שאנו קובעים לפי התשריט את ההתנהגות מאחר שיותר קל לבדוק לפי התשריט מה של מי אבל זכותו של הטוען ששטחו גדול יותר לפנות בבקשה לתיקון ה'תשריט' כך שהמשמעות של תשריט גובר איננו שהוא מבטל את דברי המקור האחר אלא שבפועל יש להתנהג על פיו מאחר שכך יותר קל להתנהג ממילא בשאלה כמו שלנו אין משמעות לכך שהתשריט גובר ואכן התובע איננו מבקש שטח בפועל אלא פיצוי כך ולקבוע שאין צורך בפיצוי כי התשריט גובר לזה ודאי אין ראיה כך קבעה השופטת גילה כנפי-שטייניץ (ת"א (מח' י-ם) אר"ט שירותי אחסנה בע"מ נ' מגדלי עסקים אחזקות בע"מ (16.2.2012)):

"... התשריט, ולא טבלת השטחים, הוא הקובע את אופן חלוקת המגרשים וגבולותיהם. טבלת השטחים כשלעצמה, אינה מהווה כלי לקביעת קווי הגבול בין המגרשים, ורק התשריט מתייחס לגבולות המגרשים... ...יש לקבוע אפוא את קו הגבול בין המגרשים לפי התשריט, ולא ע"פ שטח המגרש כמופיע בטבלת השטחים..." (שם, פסקה 12 לפסה"ד).

הוי אומר עדיפותו של התשריט בכך שהוא מראה איפה הם גבולות המגרש אבל אין לו עדיפות כל שהיא ביחס להתחייבות חוזית לתת מספר מטרים מסוים כדי לקבוע שהמוכר אינו חייב לספק את המטרים הללו. 

והוסיף בית המשפט וקבע:

"אין חולק כי נפלה בתכנית טעות, או למצער טעות סופר... ...מכל מקום, הדרך לתיקונה של טעות בתכנית, המהווה חיקוק, היא בפניה לרשויות התכנון לשם מתן החלטה מתקנת... ...כל עוד לא תוקנה הטעות, אין התובעת יכולה להיבנות משטח המגרש כפי שהוא מופיע בטבלת השטחים, ודין תביעתה להידחות" (שם, פסקה 14 לפסה"ד).

הוי אומר בהחלט יתכן שטבלת השטחים תגבר על התשריט אלא שלצורך כך יש להפעיל את ההליך החוקי, נמצא כי בשום מקום לא מצינו כי התשריט מבטל את את האמור בחוזה ולכל היותר יש להתנהג על פיו בנתיים במקום בו השאלה היא מי ישתמש בשטח אבל ביחס לפיצוי כאמור אין טעם וריח לקבוע שדווקא התשריט גובר.

כך גם קבעה דעת הרוב (ע"א 3213/97 רמה נקר נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, פ"ד נג' (4), 625 (31/08/1999)),  כי העדיפות היא לתשריט, כאשר:

"הנטל לסתור את דבר התשריט, על שכם המערערים מוטל הוא, " (שם, פסקה 18 לפסה"ד).

הוי אומר אין התשריט מבטל את החלק המילולי אלא שנטל ההוכחה שהטעות [שוב ביחס לויכוח מי אמור להשתמש באיזה מגרש] נפלה בתשריט מוטל על הטוען כן.

וראה גם בהחלטת בית המשפט (ת"א (הרצליה) 5417-08-07 ברכה נדיר ואח' נ' רון אמיד, (18/04/2010)) שם תיקן ביהמש"פ את התשריט על פי טבלת השטחים כפי הנראה, ובת"א 5760-03-17 שם קבע השופט כי הגם שהתשריט גובר אין לפנות מיידית את הפולש לחלקה מאחר ולפי גודל המגרש הוא אינו פולש ונתן לו את האפשרות לתקן את התשריט אצל המפקח על המקרקעין שהוא הסמכות לתיקון תשריט.

סוף דבר גם במקורות הפסיקה האזרחית שמשמשים פעמים רבות כ'מנהג המדינה' לא מצאנו שתשריט גובר נגד התחייבות בחוזה אלא שתשריט גובר בשאלה איך משתמשים עד לבירור היכן נפלה הטעות, ולכן ההתחייבות בחוזה עומדת בתוקפה.

יפים הדברים שבעתיים לאור ההקלטה אותה צירף הקונה בה נאמר על ידי הבעלים:

אכן המטרים שנמצאים בתכנית לא מתאימים למה שהתחייבתי.

הוי אומר הצדדים הבינו בשעת חתימת ההסכם שמספר המטרים המחייב הוא החלק המילולי ולא החלק שבתשריט ולכן אומר הבעלים שהתכנית לא מתאימה להתחייבות ולא שהתחייבות היא לפי מה שכתוב בתכנית.

מנגד טען המוכר כי בסיס המכר היה דירה של 100 מ"ר ובפועל הוא נותן דירה גדולה יותר של 102 מ"ר ולכן עליו לקבל תוספת על המחיר של הדירה על 2 המטר שהוא מוסיף בדירה אמנם יש לשים לב כי יש שוני בלשון בין המטראז' של הדירה למטראז' של המחסנים והחצר שכך נכתב בהסכם ההלוואה: 

בשטח שלא יפחת מ 100 מ"ר + 84 מ"ר מחסנים וחצרות + חצר שגודל כ 200 מ"ר,

דהיינו הדגש בדירה על כך ששטחה לא יקטן ממאה מ"ר אבל יותר מכך הר"ז בכלל ההסכם במחסנים כתוב המטראז' 84 מ"ר ואילו בחצר כתוב כ 200 מ"ר דהיינו שסטיה קלה הן בתוספת הן בהפחתה איננה משנה מן הכתוב בשטר וא"כ ביחס לחצר שהיתה סטיה גדולה מאד לא יועיל לנו לשון השטר מאומה, בענין המחסנים שלא בטוח שהשרטוט היה לפי גודל המחסנים צריך להשלים כפי הגודל הכתוב וכפי האמור לעיל ובענין הדירה הרי 102 מ"ר אי"ז הפחתה אלא הוספה ובזה הר"ז איננו נוגד את לשון השטר.

אלא שיש לדון אם מגיע למוכר תוספת מחיר על 2 המ"ר שהוסיף כשלא היה חייב? ובזה מבואר בשו"ע (חו"מ סי' ריח סט"ו):

מכר לו בית כור ואמר ליה בסימניו ובמצריו, פיחת שתות או הותיר שתות הגיעו.

הרי שאין מגיע למוכר על כך שום תוספת, אמנם מכיון שסו"ס זה לא גרוע יותר ממ"ר חצר שהרי מ"ר דירה שווה לא פחות ממ"ר חצר כמובן א"כ אין לקזז ממחיר הדירה את 2 מ"ר החצר היקרים ביותר שצריך לקזז, עוד יכול המוכר לטעון שהרי אינו חייב לבנות את המ"ר האלו ואי"ז דומה למוכר שדה שראה את השדה לפניו ואת זה מכר לו שהרי כאן השתנו התכניות וכל שנשאר זה רק הגודל ובזה לא התחייב יותר מכך, אך אין הדבר כן שהרי מי התיר לו לשנות את הדירה שהיתה בתשריט וע"כ ודאי התחייב לפי הגודל של הדירה שבתשריט ואמנם מבדיקה בתשריט הרי שעל הדירה כתוב בכת"י שהיא כ 100 מ"ר וא"כ הרי בודאי יש הפרש והדירה הנוכחית גדולה יותר מכך מגיע לו ג"כ עלות הבניה של ההפרש, וע"כ בשיקול הקיזוזים עלינו לחשב חצר של 96 מ"ר + עלות של בניה של 2 מ"ר. 

ג. דין המחסנים שנלקחו ל'מטרה ציבורית'

בהמשך לאחר שכבר קנה הקונה את הממכר נלקחו ממנו המחסנים לצורך 'מטלה ציבורית' והשאלה איך משלמים על כך?

ובזה נפסק במפורש בשו"ע (חו"מ סי' שסב ס"א) ובסמ"ע (שם ס"ק ב) שהלוקח דבר מחברו צריך להחזירו כמו שהוא ואם נשתנה שכבר א"א להחזירו צריך לשלם כשעה שלקחו, ואף שהוא רק במטלטלין ובקרקע לא מוזכר דין זה, הרי כבר כתב בקצוה"ח (סי' תז ס"ק ד) שהטעם שדין זה לא מוזכר בקרקע משום שיש תקוה שהקרקע תחזור ליד הבעלים הראשון אבל במקרה דידן שאין צד כזה ודאי גם בקרקע צריך לשלם כשעה שלקחה.

ומהו גדר השינוי? כתב בשו"ע (חו"מ סי' שסא ס"ה):

לא הוי שינוי אלא אם כן מכרו או נתנו לאחר. (י"א (נ"י פ' חז"ה) דאם מכרו באחריות או נתנו בטעות או בעל כרחו, לא מקרי שינוי רשות) (תשובת רשב"א סימן תתקס"ח).

וא"כ הרי כאן כיון שניתנו כמטלה ציבורית הר"ז שינוי שהרי נתנו לאחר ולכן חייב לשלם כשעה שלקחה, אמנם יש לדון מצד אחר שהרי כתב שם הרמ"א בשם הנימוק"י שאם נתנו בעל כרחו אי"ז נחשב שינוי רשות וא"כ הדין שונה שהרי זה נחשב שלא היה כאן שינוי רשות? אמנם ברור שכיון שההחלטה איזה מטרים מתוך הבנין נותנים למטלה ציבורית זה היה תלוי במוכר [שהרי יש 2 מפלסים בקומת קרקע ולא היה חייב לתת דווקא במפלס זה ואפי' אם היה חייב במפלס זה היה יכול לתת מטרים אחרים] וא"כ אי"ז נחשב שנתנו בעל כרחו שהרי הוא בחר לתת דווקא את המטרים האלה, וע"כ המחיר הוא כפי השעה שנלקחו המחסנים מן הקונה דהיינו בשעה שהמטלה הציבורית אושרה על ידי העיריה שזו היא המטלה הציבורית שהרי בשעה שהיא הוגשה על ידי המוכר עדיין לא קיבל על כך אישור של העיריה לא נחשב שנלקח מן הקונה שהרי יתכן היה שהעיריה לא תאשר זאת וע"כ זהו הזמן שעל פיו צריך לשום.

אמנם אנו צריכים לדון לפי איזה שווי מחסנים טען המוכר בתחילה שמדובר במחסנים שחלקם בלי היתר ואח"כ טען שמדובר במחסנים שכולם בלי היתר והנה נפסק בשו"ע (חו"מ סי' פ ס"א):

מי שטוען בב"ד טענה אחת ונתחייב בה, אינו יכול לטעון טענה אחרת שסותרת הראשונה. (ואפילו יש עדים על טענה שניה לא מהני) (נ"י פ' ח"ה) (כדלעיל ריש סי' ע"ט). אבל אם בא לתקן טענה ראשונה ולומר: כך נתכוונתי, ויש במשמעותה לשון שסובל זה התיקון, שומעין לו. במה דברים אמורים, שלא יצא מבית דין. אבל אם יצא מבית דין, אין שומעין לו, דשמא למדוהו לטעון שקר.

וא"כ הרי כיון שיצא מביה"ד שהרי בתחילה טען שרק חלק מהמחסנים בלי היתר שוב אינו נאמן לשנות את טענתו, ואין לומר שזה דווקא אם כבר נתחייב בטענה הראשונה כפי שמשמע מפשטות לשון השו"ע שהרי כתב שם הסמ"ע (סס"ק א):

ונתחייב בה בסוף סעיף זה מוכח, דאפילו לא חייבוהו בפירוש, אלא שנראה מטענתו שיתחייב בה, ע"ש.

הרי דאין צריך שיתחייב בפועל, ועוד שהרי טענה זו שהמחסנים כולם היו אמורים להיות בלי היתר מנוגדת להמשך הסיפור שהם ניתנו כמטלה ציבורית שהרי לא יתכן שהעיריה הסכימה לקחת כמטלה ציבורית מטרים ללא היתר, אלא שטענה זו דחה המוכר כי המחסנים האלו ניתנו לעיריה כמטלה ציבורית לצורך חצר.

אבל על כל פנים מתגובתו של המוכר בזמן אמת לאחותו של הקונה נראה ודאי שלפחות חלק מהמחסנים היו בהיתר, וכך הוסכם אח"כ בדיון, אמנם ביחס לטענת הקונה שכל המחסנים צריכים היו להיות בהיתר נראה שהדבר נסתר מלשון השטר שהרי כך כתוב בשטר [הסכם ההלוואה]: 

בשטח שלא יפחת מ 100 מ"ר + 84 מ"ר מחסנים וחצרות + חצר שגודל כ 200 מ"ר,

והנה לכאורה יש כאן כפל לשון למה כתוב פעמיים שמקבל חצר? פעם אחת כתוב מחסנים וחצרות ופעם אחת חצר?

וברור הדבר כדברי המוכר שהכוונה שחלק מהמחסנים היו ללא היתר וחלק היו עם היתר, והנה אם לא היינו יודעים כמה הם בלי היתר וכמה עם היינו מחלקים לחצי וחצי אך מאחר וניתן לבדוק לפי התשריט על מה התחייבו לכן ההתחייבות חלה כפי התשריט, ולכן צריך לשום את שווי המחסנים כפי שהיה בתשריט מה שיש בו רשיון ומה שאין בו רישיון כל דבר לגופו, ואף שהמוכר לא התחייב מעולם לתת מחסנים ראוים למגורים צריך לשום לפי מחסנים ראוים למגורים א. מכיון שכן זה היה בתשריט שמדובר במחסנים בקומת קרקע עם חלונות הרי הם מחסנים ראוים למגורים ב. ועוד שהרי הדבר משמע בשטר שהכוונה במחסנים הראוים למגורים אלא שהמוכר לא יתן אותם אלא כמחסנים שהרי כך נאמר בנספח (סעיף 2):

המחסנים המצורפים לדירה ימסרו לא' כמחסנים.

וכאן צריך להבין וכי היה צריך לכתוב את התנאי הזה? והרי ברור שמחסנים מוסרים כמחסנים ולא כחנויות? אלא ברור הדבר שהצדדים ידעו ודברו על מחסנים שניתן להפכם לראוים למגורים וסיכמו שאותם המחסנים שהם ראוים למגורים לא יסודרו על ידי המוכר כדירות אלא ימסרו כמחסנים, וכך גם הסכים המוכר אלא שטען שהוא לא התחייב לכך, ואכן אין צורך להתחייב לכך אלא עצם המציאות שזה היה מחסנים שהיו ראוים לכך א"כ גם לכך הם ראוים, ולכן החובה כאמור לעיל לתת לא. פיצוי לפי מחסנים שאפשר לגור בהם באותם התנאים כפי שהיו בתשריט.

לגבי השאלה אם לשום את המחסנים לפי מחסנים עם אור ואויר או לא, כשהתעורר ויכוח האם המיצג שהוצג לקונה לפיו יהיה אויר שיגיע למחסנים משטח החצר של התמורה הציבורית כפי שטען הקונה ואילו המוכר טען שזה טעות בשרטוט ושטח החצר של התמורה הציבורית אמור להיות מקורה וגם אם היה טעות בשרטוט מאחר והחלק הזה של השרטוט איננו מצורף להסכם הרי שלא על דעת זה חתמו והמציאות היא שהמחסנים היו קבורים מצד אחד לגמרי ומצד אחד כחצי צד היה פתוח וחצי צד קבור, לענין זה מקובלת עלי טענת המוכר שהרי כפי שנקבע בהסכם (סעיף 8 ג): 

הסכם זה מבטל כל הסכמים, מצגים, התחייבויות והבנות קודמים שנעשו בין הצדדים בכל הנוגע לעניינים המנוים בו, בין בע"פ ובין בכתב, והוא במקום כל הסכמים, מצגים, התחייבויות והבנות אלה.

משכך לא ניתן לבא ולטעון בשל תשריט שהוגש בקומה אחרת ולא צורף כחלק מהחוזה ואם המוכר היה מתחייב שיהיה אויר משני הכיוונים היה צורך ליתן לדבר זה ביטוי בחוזה, וע"כ תביעת הקונה בענין זה נדחית, למרות זאת הצדדים הסכימו לשום את המחסנים כאילו מחצית מהם יש בהם אור ואויר ומחצית אין ואני נותן להסכמתם תוקף של פסק דין. 

ד. נזק ממוני בשל אי חתימה על הסכם מכר

לגבי תביעת הקונה על נזק שנעשה לו בשל דחית חתימת חוזה המכר שלא על פי ההסכם שהרי על פי הנספח להסכם (סעיף 1):

בתוך 12 חודש יחתם הסכם מכר לגבי הדירה.

ואילו היה נחתם הסכם בתוך החודשים האלה הרי שהוא משלם 5% מס רכישה וכעת בעקבות העובדה שהמוכר דחה את קיום ההסכם ולא חתם איתו הסכם מכר בזמן המסוכם עלה שיעור המס רכישה ל 8% כך שבס"ה נעשה לו נזק של 75,000 ₪ ולכן הוא מבקש לשלם לו את ההפרש בין המיסים לטענתו הוא התריע בכך בפני המוכר לפני עבור המועד והמוכר התחייב לו שישלם לו את ההפרש אלא שבהקלטה שצורפה אין הבעלים מתחייב לכך אלא שאומר שהכל יהיה בסדר, והמוכר טוען שזה לא עניינו כל הענין של המיסים והוא אינו מוכן לשלם על כך מאומה, והנה בהסכם ההלוואה (סעיף 8 א) נאמר:

הצדדים מסכימים ומצהירים בזאת כי המלווה יישא בכל חבות מס שתיווצר עקב או בקשר עם העמדת ההלוואה ו\או רישום הבטוחות.

ויש לדון אם הסעיף הזה יכול לחייב את הפרש המס המדובר שהרי לכאורה בהסכם כשמתייחסים למכירת הדירה היא נקראת מכירה או מימוש ולא רישום, ורישום בטוחות זה לכאורה זה בשלב הראשון של ההלוואה כרישום לבטחון על ההלוואה, וא"כ זה לא קשור לשלב של מכירת הדירה, אמנם כיון שבהסכם לא מוזכר בכלל הענין של רישום של בטוחות מוכרח שהכוונה בהסכם רישום בטוחות הוא בשלב של רישום הדירה על שם הלקוח מאחר והרי אין מדובר פה בהסכם הלוואה רגיל מסתבר שזה הכוונה ביחס לרישום של הבטוחה והנה אם היה כתוב שחובת המס היא רק עקב רישום הבטוחות לא שייך לומר שהחיוב כאן הוא עקב הרישום שהרי החיוב כאן הוא עקב אי הרישום, אבל מה שכתוב שזה בקשר לרישום הרי גם אי רישום הוא בקשר לרישום, ולכן היה מקום לחייב, אלא שבפועל החבות מס כאן לא קשורה בכלל לרישום אלא להסכם המכירה והדיווח עליו, ואמנם הדיווח מהווה גם רישום ופעמים הרישום הזה אף גובר על הרישום בטאבו עם זאת עצם הפעולה איננה פעולה רישומית אלא דיווח על מס וניתן להשתמש בזה כרישום כך שקשה לומר שזה הכוונה במש"כ רישום הבטוחות ולכן מצד הסעיף הזה לא ניתן לחייב במס זה.

וא"כ עלינו לדון בזה לפי הדין ולא לפי החוזה, והנה המקרה דידן בו סיכמו הצדדים שיחתם חוזה ולא נחתם בניגוד להסכם ולמרות שהקונה התרה במוכר שיהיה לו מכך נזק ודאי של מס רכישה שמוטל עליו והמחיר של מס הרכישה עולה, לכאורה אם נדון בגדרי נזק של גרמי וגרמא ומצאנו בזה ג' דעות מה מוגדר גרמי ומה מוגדר גרמא, דהרי כתבו התוס' (ב. כב ע"ב) ג' חילוקי דעות מהו גרמא או גרמי:

1.      וחילק רבינו יצחק לשון אח' דדינא דגרמי חייב היינו שעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו.

2.      ועוד חילק דדינא דגרמי דחייב היינו משעת מעשה שבא ההיזק ...

3.      ונראה לריצב"א דדינא דגרמי הוי מטעם קנס כדמוכח בירושלמי ולכך כל היזק המצוי ורגיל לבא קנסו חכמים וטעם דקנסו שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בעין.

וצריך לדעת אם ב' הסברות שכתב ר"י הם מחויבים דהיינו שצריך גם שבשעת מעשה בא ההיזק וגם שהוא עצמו עושה ההיזק או לא, או שדי באחד מהם כדי שיהיה גרמי דלכאורה כאן לא שייך לומר שהוא בעצמו עשה את ההיזק אבל לומר שבשעת מעשה בא ההיזק יתכן שזה נחשב כיון שבכל רגע שלא חתם לו עד הרגע האחרון נגרם הנזק, ובשו"ת משאת בנימין (סי' כח, הו"ד בשער משפט סי' שפו ס"ק א, ובפת"ש שם ס"ק א) כתב: 

הרי הוכחנו לדעת האשר"י ושאר רבוותא דכל מילי דשכיחי קנסוהו רבנן למזיק בכל ענין כו', ובמילי דלא שכיחי הוא דחילקו רבנן בין גרמא לגרמי, דכל דבר שהוא עצמו עושה ההיזק, או שההיזק בא מיד בשעת מעשה, זהו נקרא גרמי וחייב לשלם מדאורייתא כאילו עשה ההיזק בידים ובמזיד, וכל היכא שאינו עושה ההיזק בעצמו אלא שע"י גרמתו בא ההיזק, או שההיזק אינו בא מיד, כל זה הוא גרמא בנזקין ופטור. ונראה דאינו חייב לשלם מדינא דגרמי במידי דלא שכיח אלא בדבר דאית ביה תרתי, שהוא עושה ההיזק בעצמו וגם ההיזק בא מיד בשעת מעשה, אבל משום חד מינייהו לא מחייבינן ליה, א. משום דאנן לא פסיקא לן מילתא איזה חילוק הוא אמת כו'. ב. ועוד אפשר דגם חכמי התלמוד לא חייבו מדינא דגרמי עד דאיכא תרי טעמי, דעושה ההיזק בעצמו וגם שההיזק בא מיד בשעת מעשה, ומדמספקא לן איזה חילוק משני החילוקים הוא עיקר, וגם שמא לא מיקרי גרמי עד דאיכא תרי טעמי, הלכך אין כח בידינו לחייב עד דאיכא תרתי.

וא"כ כיון שכאן אין את שני הסברות א"א לחייב מצד דינא דגרמי אם הוא דבר שלא שכיח, ועוד שהש"ך (שם ס"ק א) כתב:

שנ"ל עיקר דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן אין צורך לחלק בשום חלוקים רק כמ"ש שאר פוסקים שחכמים קנסו בדבר שהי' נראה להם שהוא שכיח ורגיל וכי האי גוונא.

וא"כ בלא"ה דינא כהריצב"א ואף שהש"ך שם חולק על הרמב"ן וגם הקצוה"ח (שם ס"ק א) דחה את ראיות הש"ך בכל אופן הרי חזינן דבלא"ה לדעת הר"י לא ניתן לחייב כאן מצד דינא דגרמי משום ב' הטעמים יחד וא"כ יש לדון אם נחשב שנקרא דבר זה שכיח ובפשטות המציאות הזו שיהיה מס שישתנה בין הקניה למכירה נחשב דבר שלא שכיח וא"כ א"א לחייב בזה ועוד שהרי כתב הש"ך (ס"ק א בקיצור, וס"ק כד):

שלא מצאתי מי שאומר בכל גרמא בניזקין אם הוא שכיח שחייב לשלם משום קנס ומי מפיס איזו שכיח ואיזהו לא שכיח אבל בעל סברא זו הוא ריצב"א בתו' ס"פ לא יחפור ושאר פוסקים שכתבו לתרץ דהא דבכמה עניינים איתא בש"ס דחייב משום דינא דגרמי ובכמה ענינים פטור ותירץ דדינא דגרמי אינו אלא משום קנס ואותן שהיו נראה להם לחכמי הש"ס שהוא שכיח ורגיל לבוא קנסו וע"ש.

דהיינו דלא כמש"כ הרמ"א שאנו דנים בזמנינו אם הקנס הוא על נזק השכיח או לא אלא רק מה שהיה שכיח בזמן חכמי הש"ס וקבעו שהוא גרמי חייבים אבל היום גם אם נמצא נזק השכיח לא נחייב מצד דינא דגרמי וא"כ אף דדעת הרמ"א דלא"ה ועוד פוסקים הרי עכ"פ יכול המוכר לומר דקים לו כהש"ך וגם דמסתבר דזה נחשב נזק דלא שכיח וא"כ לא ניתן לחייב כאן מצד דינא דגרמי.

אמנם מבדיקת התאריכים נמצא כי בזמן שנחתם הסכם ההלוואה בין הצדדים בתאריך 16.4.2019 עמד שיעור המס על רכישת דירה שניה בסך 8% ורק בתאריך 7.2020 ירד המס בחזרה ל 5 % ועלה לאחמ"כ בחזרה בתאריך 22.12.2021 ל8% נמצא כי באותה התקופה בה התחייב המוכר לחתום איתו על חוזה הרי שבכל מקרה היה הקונה צריך לשלם מס רכישה של 8% ורק לאחר מספר חודשים מתום תאריך החתימה על ההסכם ירד המס רכישה לתקופה של כשנה וחצי ואילו היה חותם איתו המוכר באותם שנה וחצי היה מרויח את המס אבל נזק מעולם לא נעשה לו כך שגם מסיבה זו לא ניתן לחייב מצד דינא דגרמי. 

אמנם עדיין יש לדון שהרי המוכר מנע מן הקונה את הרווח שהוא יכול היה להרויח בכך שהיה חותם על החוזה בחלון הזמן שהמס היה נמוך, והרי הקונה קנה מן המוכר את הזכות לחתום איתו חוזה והמוכר מחויב היה לחתום על החוזה כמו שנפסק בשו"ע (חו"מ סי' רמג ס"ט):

יש מי שאומר דהא שחוזר בשטר היינו דוקא כשאומר לאחרים: זכו לפלוני, אבל אם אמר ללוקח או למקבל עצמו: זכה ואכתוב לך שטר, כיון שזכה אינו יכול לחזור מלכתוב את השטר.

ואף דכאן יתכן לומר דכבר קנה בקנין שטר וא"כ י"ל שטר אמנם למעשה אין שטר זה נחשב לשטר ראיה והר"ז כמו המקרה של השו"ע שזכותו לקבל את ה'שטר ראיה' ג"כ ואינו יכול לחזור בו מהתחייבות זו ואף שתאריך ההתחייבות עבר אי"ז סיבה לפטור אותו אלא אדרבה עליו לחתום כל יום קודם, וא"כ יש לדון אם בכך שהוא לא חתם על החוזה והקונה לא הרויח את מה שיכל להרויח דהיינו שלא יושת עליו מס רכישה גבוה, וא"כ יש לומר דזה נחשב לכל הפחות מניעת רווח ויש לדון אם חייב בזה ומקור הדברים הם בירושלמי (ב"מ פ"ט ה"ג):

א"ר יצחק הדא אמרה המבטל כיס חבירו אין לו עליו אלא תרעומת המבטל שדה חבירו חייב לשפות לו. המבטל ספינתו וחנותו מהו.

וביאר הפני משה מה ההבדל ביניהם, למה המבטל כיסו של חבירו פטור ומבטל שדהו של חבירו חייב, ולמה בספינה וחנות הוא ספק, וז"ל:

המבטל ספינתו וחנותו. שהבטיחו להתעסק ולהטפל בהן ולא עשה מהו אם לשדה דמיא דמצוי בהן הריוח או כמבטל כיסו כגוונא דין הנזכר דמיא דמי יימר דהוי משתכר ביה שהן קרובין ג"כ להפסד ולא איפשיטא.

הרי בפשטות החילוק בין מבטל שדהו למבטל כיסו שבשדה הנזק ברור כי אדם שזורע את השדה בדר"כ צומח לו בה צמחים ולכן צריך לשלם לו הנזק משא"כ אדם שמשקיע בעיסקה לא תמיד מרויח ולכן א"א לחייב אותו על כך שהוא ביטל את הכיס ובמקרה של ספינה וחנות שזה מצב ביניים זאת אומרת יש יותר סיכויים שיהיה רווח מעיסקא ופחות משדה ולכן זה ספק.

והנה כאן הנזק ודאי והיה מקום לחייב אמנם בסמ"ג (עשין סי' פב) כתב דהחילוק הוא שונה שדבר שתלוי רק בדעתו חייב אבל דבר התלוי בדעת אחרים פטור, וז"ל: 

בירושלמי (ב"מ דף כ, ב ודף לב, ב) גרסינן תניא הנותן מעות לחברו ליקח בהן פירות למחצית שכר ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומת אמר רבי יצחק הדא אמרה המבטל כיס חברו אין לו עליו אלא תרעומת וכן ספינתו וחנותו אבל המבטל שדהו חייב, פירוש שזה אינו תלוי בדעת אחרים כי אם בטורח עצמו.

ולפ"ז יש לדון במס שזה תלוי בדעת אחרים אם חייב או לא, אמנם במראה הפנים שם כתב:

הדא אמרה המבטל כיסו וכו'. כבר כתבתי באיזהו נשך הלכה ג' בשם הסמ"ג דפסק כן וכן בחנות וספינה פסק דפטור משום דבעיא דלא איפשטא היא ולקולא להנתבע ובשדה חייב כדנלמד ממתני'. וכן הוא בהג"א במתני' כאן.

הרי דס"ל שהטעם שהכריע הסמ"ג לקולא אי"ז משום שתלוי בדעת אחרים אלא גם הוא מבין שכל ההבדל זה כמה הסיכוי שהעיסקה תצליח ולכן בדעת אחרים הסיכויים יותר נמוכים והטעם שהוא מכריע שהוא פטור משום שהוא ספק בגמ' ולכן הוא קולא לנתבע.

ונפסקו הדברים ברמב"ם (שלוחין ושותפין פ"ז ה"ז), וברמ"א (חו"מ סי' רצב ס"ז) דמבטל כיסו של חברו אין לו אלא תרעומת.

וא"כ כיון שהנזק כאן היה ברור, יש בזה כמה אחרונים הסוברים שחייב ממון באופן זה שכ"כ בשו"ת משאת בנימין (סי' כח) שבברי היזקא חייב, וכ"כ בשו"ת נהרי אפרסמון (יו"ד סי' מג) דאף שהיש"ש (ב"ק פ"ט סי' ל) כתב שאין לחייב אף בברי היזקא נראה דלא כדבריו ואין חשש בזה לאיסור ריבית, ומקור הדין משדה כמו שראינו בדברי הירושלמי שבשדה חייב, והנה בש"ס דידן (ב"מ קד ע"א) כתב הטעם משום שכתב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, וכ"ה בירושלמי (כתובות פ"ד ה"ח), וכ"כ הטור (חו"מ סי' שכח) אבל בשו"ע (שם ס"ב) לא מוזכר הענין שצריך לכתוב לו כן, וכתב הסמ"ע (שם ס"ק ג) דהטעם שכיון שרגילים לכתוב א"כ אם לא כתב לו הר"ז כאילו כתב, וכמש"כ הרמ"א (שם ס"א), וכ"כ בבי' הגר"א (שם ס"ק ג), ובביאור החיוב בזה כתב בשו"ת חתם סופר (ח"ה סי' קעח):

ובשיטה מקובצת שם בשם הריטב"א תי' בשם מורו וז"ל דהכא אע"פ שלא קבל עליו תשלומין כלל כיון שנתן לו מעותיו ליקח לו סחורתו ואלמלא הוא לוקח ע"י עצמו או ע"י אחרים אלא שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו ע"ד כן הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו דבההיא הנאה דסמיך עלי' ונותן לו ממונו משתעבד מדין ערב וזה ענין שכירת פועלים דפרק דלקמן שחייב לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו בהן או שבעה"ב מחייב לשלם להם מה דכיון שסמכו זה ע"ז נתחייבו זה לזה במה שיפסיד על פיו וזה דין גדול הריטב"א ז"ל עכ"ל. וצריך לפרש דהכי קאמר כי היכי דבפועל החוזר בדבר אבוד שוכר עליהן או מטען כדי שכרן או מה שיש תחת ידו משלהם ובמה נתחייבו לו וע"כ משום שסמך עליהם וה"נ הכא בכך נתחייבו זה לזה אלא דהכי חמיר טפי וצריך לשלם לו משלם מכיסו.

והיינו שכיון שהוא התחייב לו לחתום לו הוא חייב גם בזה, ואין לחלק בין מבטל כיסו של חברו שיש כסף שנמנע ממנו להרויח משא"כ כאן לא נתן לו שום כסף שהיה יכול להשאיר אצלו ולהרויח ואי"ז מבטל כיסו שהרי בפועל החוזר בו בדבר האבוד גם אין מונח אצל הפועל שום כסף רק הפועל לא בא לעבודתו ועי"ז ניזק וגם כאן ע"י שלא חתם לו הפסיד, אמנם יש לדון בזה מצד אחר שהרי המשך דברי החת"ס שם מבאר למה הוא צריך לשלם ע"ז וז"ל:

משלם מכיסו כחמרא דזלשפט משום דביטל כיסו ולא בא אליו לחזור בו ואלו הי' בא לחזור בו והחזיר לו מעותיו בזמנו הי' הבעה"ב משתדל להמציא לעצמו שליח אחר או מו"מ אחר ואז הי' דינו של זה כפועל אבל עכשיו שעיכב המעות אצלו גרע כנ"ל פירושו. 

והרי כאן לא מנע ממנו שום עיסקא אחרת וא"כ למה נחשוב דבר זה שצריך לשלם מכיסו, והרי אם היה מחזיר לו את המעות לא היה יכול להרויח בהן את הסכום הזה, אמנם נראה שאי"ז דווקא שהיה יכול לעשות רווח במעות הללו אלא שהיה יכול למנוע את הנזק אם לא היה סומך עליו, והרי במקרה דידן עם המסמכים שיש בידיו מסתבר שיכול היה לדווח דיווח עצמי על העיסקה ובכך היה מונע את הנזק ורק מחמת שסמך על הצד השני לא עשה כן באופן חד צדדי וע"כ יש מקום לחייב בנזק, אמנם כבר הביא שם החת"ס את דברי היש"ש (ב"ק פ"ט סי' ל) דס"ל שאין משלם במניעת רווח בשום אופן ומסיק החת"ס שם:

הנותן מעות לשלוחו ליקח לו פירות או סחורה וישב והלך לו ולא קנה כלום וביטל כיסו אם אין הזיקו של זה ברור אין לו בו כלום אבל אם הזיקו של זה ברור והשליח הי' יכול על זה בודאי ופשע ולא עשה מבואר מהריטב"א הנ"ל שחייב לשלם ולפע"ד כל הפוסקי' מודים לו מ"מ הואיל ולא מצאתי כן להדי' וכן במרדכי דב"ק סי' קט"ו לא משמע קצת כן על כן כשיבוא לידי אראה לפשר ולבצע עכ"פ.

א"כ לא ניתן לחייב את כל הסכום, אמנם יש לדון אם יש כאן חיוב בדיני שמים והנה כתב ביקר תפארת על הרמב"ם שם דמבטל כיסו של חברו פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים, וכ"כ בשו"ת הרדב"ז (ח"א סי' פד), ושו"ת בית מאיר (סי' י ד"ה לכל לע"ד) דכשם שמכסה שדהו של חברו והוה טמון לא הזיק רק את מה שיכול הלה לשלם ולא הזיק לו בפועל וחייב ה"ה בכל מניעת רווח שעדיין לא נולד שחייב בד"ש, ובמחנה אפרים (הל' גזילה סי' יא ד"ה לכאו' נראה), ושער יאודה (הל' חובל ומזיק פ"ז ה"ז), ושו"ת אמרי יושר (ח"א סי' קמט ד"ה והנה) דלא גרע משאר גרמא דחייב בד"ש, וכ"כ בשו"ת אבנ"ז (יו"ד סי' קלג אות ה) דאף שחייב לצאת יד"ש אמנם להש"ך שאין מועיל תפיסה בלצאת יד"ש אין היתר לילך לערכאות להוציאו, וערוה"ש (סי' רצב ס"כ, ושפו סכ"ג), והחפץ חיים (פאלאג'י – כלל סא), וש"ת הר צבי (יו"ד סי' קלא), ושו"ת להורות נתן (ח"ט סי' נג אות יא) שכן משמע ברי"ו, וע"ע בב"ח (חו"מ סי' לח ס"ק יז) דהמונע רווח מחברו עבירה היא בידו ובכלל גזל הוא.

אך דבר זה אינו מוסכם כמש"כ בשו"ת אמרי בינה (סי' א אות ח) שהחיוב של גרמא בדיני שמים הוא משום שהזיק לו דבר שיש לו אבל מבטל כיסו שאי"ז אלא מונע רווח גם בדיני שמים פטור, וכ"כ בתפארת ישראל (ב"מ פ"ו יכין אות ג) שמזה שכתוב שאין להם אלא תרעומת משמע שאין חייב לצאת יד"ש, וכ"כ בשו"ת בית אפרים (חו"מ סי' כח ד"ה ונמצינו), ובשו"ת מהרש"ג (תשובות חדשות סי' מה), וע"ע בש"ך (חו"מ סי' סא ס"ק י) שמבטל כיסו של חברו אין לו רק תרעומת וזה גרע מגרמא, ומשמע קצת דס"ל נמי שפטור בדיני שמים, ויש לדון אם יכול לומר קים לי באופן זה שאני פטור מדיני שמים והנה ראיתי לאחד ממחברי זמנינו שרצה להביא ראיה לגבי נידון זה ובשאלה אם באומר קים לי חייב בדיני שמים וכתב בכנה"ג (חו"מ הגהב"י סי' כה אות יב) לאחר שהאריך לדון אם קים לי נחשב שמא ושמא כי שניהם אין יודעים הדין או בריא ושמא לפי שהסובר כסברת הרוב הוא בריא מסיים בזה:

וצ"ע. ולמעשה פוק חזי מאי עמא דבר שלא ראינו לפוסקים המזכים בטענת קים לי שאמרו דבבא לצא' ידי שמים חייב לשלם, אין גם אחד שיבאר בזה.

וכ"כ הפת"ש (סו"ס כה) בשם שבות יעקב דבקים לי אין חייב לצאת יד"ש, אבל באמת אי"ז שייך לספק בדיני חייב לצאת יד"ש, אם שייך לומר בזה קים לי, דהנה בטעם שאומרים קים לי מצאנו בזה באמרי בינה (דיני דיינים סי' מד) ב' טעמים בטעם תופסי דגל הקים לי וז"ל:

התופסים דגל קים לי הוא או כשטוען כן באם היה בכח הב"ד לברר היו מכריעין כהמיעוט וכמ"ש התומים או מטעם דלא נודע רוב דיעות, ומי יודע כמה פוסקים שלא נודעים לנו היו פוסקים כדעת המיעוט בהכרעתם.

והנה הדמיון הזה הוא בטעות דלדון אם יש חיוב על דבר שאומר קים לי בדיני שמים שייך לדיני אדם, אבל דבר שעיקר דינו הוא חיוב בדיני שמים שהם יודעים האמת מי הם רוב הדעות וגם לא שייך שאין כח ביד הבי"ד לברר ולכן דבר שניתן להכרעה בדיני אדם בזה שייך לומר קים לי אבל דבר שאין ניתן להכרעה בדיני אדם מה שייך לומר בזה קים לי?

והיה אפשר ליישב דאף דיני שמים נקבעים לפי מה שקובעים כאן ולכן אפשר לומר קים לי אבל כבר כתב המשל"מ (סוטה פ"ג הל' כד):

לא ידעתי לאיזה תכלית כתב רבינו כל זה ומה בא ללמדנו דבאונס או בשגגה או דרך איברים דאין המים בודקין אותה. ... וא"כ אם המים בודקין אותה או לא לאיזה תכלית הוא ולו חפץ ה' להמיתה בין באונס בין בשגגה או דרך איברים ומה איכפת לן אנן בדידן ואיהו בדידיה.

הרי דדיני שמים נקבעים בשמים וא"כ ודאי אין שייך לומר קים לי בדיני שמים.

ובאמת כן כתב בשו"ת להורות נתן (ח"ט סי' נח ס"ק כח) שצריך לחוש לשיטות הקדמונים שיש בזה חיוב לצאת ידי שמים.

וע"כ על הנזק של ההפרש במס הרכישה צריך המוכר לשלם סך 37,500 ₪ שהם מחצית מהסכום של מניעת הרווח כפשרה וכפי שכתב החת"ס, ואין לדחות שהחת"ס דיבר על התחייבות שבזמן ההתחייבות ידע המתחייב שיהיה רווח וכאן הרי בזמן ההתחייבות היה המס גבוה ולא היה צד שהוא ירויח כאן משהו, אמנם הרי כתב שם החת"ס:

נראה דק"ו בן בנו של ק"ו במפקיד מעות אצל חברו ומשתמש בו בהיתר ומרוויח ואח"כ בא זה ותובע פקדונו ומברר שיכול להרוויח בו וזה מעכבו בידו דנהי דאינו צריך לשלם כל הזיקו של זה דאפי' שלא ברשות ליכא אלא גרמא מכ"ש הכא דברשות עביד וכן ממה שכבר הרוויח בו עד עכשיו אינו צריך לשלם לו כלום כמבואר להדי' במרדכי דב"ק סי' קכ"ה דה"ל זה נהנה וזה לא חסר אבל מ"מ מה שמרוויח מכאן ואילך מזמן תביעתו עד זמן שיכפהו ב"ד להחזיר הפקדון עד אותו הזמן צריך לשלם לו פלגא דה"ל זה נהנה וזה חסר.

הרי שאין זה תלוי במה שנתן לו בזמן ההתחייבות אלא בזמן התביעה ולכן כיון שהקונה ביקש ממנו שיחתום לו כי הוא מפסיד כסף הר"ז מניעת רווח שחייבים עליה ועליו לדעת שיתכן מאד שהוא חייב בדיני שמים ביתרת הסכום.

ה. חיוב לשלם צמוד מדד

לגבי שאלת ההצמדה שטען המוכר שאף שאין הדבר מופיע בהסכם הרי כך המנהג בתחום הבניה שכל אחד שקונה דירה יודע שהיא מוצמדת למדד תשומות הבניה, ואילו הקונה טוען שהתייעץ עם עו"ד ואמר לו שאם לא כתוב שזה מוצמד הרי שאין חובת הצמדה.

והנה בפשטות אם היה נערך הסכם מכר רגיל ולא היה כתוב שזה מוצמד נראה שהיה ניתן לקבל את טענת הקונה אמנם מאחר ובנספח נכתב במפורש שיחתם הסכם מכר, דהיינו שכוונת הצדדים שהסכם זה שנחתם ביניהם אינו מושלם אלא שיש להשלים אותו בתוספת תנאים ציצים ופרחים כמקובל הרי התחייב הקונה לחתום על הסכם מכר רגיל שרגילים אנשים להחתים שהרי לא יתכן שנעשה מקח וחלק מתנאי המקח לא סוכמו ולאחר זמן רב יעמדו הקונה והמוכר ויערכו הסכם מכר חדש, וע"כ שמשמעות הסעיף הזה היא שהוא יחתום על הסכם מכר רגיל, ומצאנו כזאת שהרי נפסק בשו"ע (חו"מ סי' סא ס"ה):

כל דבר שנהגו במדינה לכתוב, הן נאמנות, הן כתבוה בשוקא, הן שאר שופרי דשטרי שנהגו הסופרים לכתוב, כל מי שמקנה בסודר לכתוב שטר דעתו שיכתבוהו כמנהג המדינה, ואין צריך לפרש שיכתבו כל לישני שפירי דאית ביה; ויתבאר עוד בסימן ע"א.

הרי איתא להדיא בשו"ע שיש דבר כזה התחייבות לכתוב שטר בלא לפרט והכוונה שיכתבוהו לפי מנהג המדינה, ואף שידעתי גם ידעתי שיטען הקונה שיש לחלק טוב שהרי שם המדובר על תנאים שהם באים לחזק את השטר ולא על תוספות במכר שלא נכתבו אמנם נראה בודאי שזה הכוונה בסעיף הזה ולא שיחתם הסכם מכר שיכלול רק את שלושת הסעיפים שבנספח אלא שיחתם הסכם מכר רגיל וכלשון השו"ע שדעתו שיכתבוהו כפי מנהג המדינה.

אמנם לקמן (סי' עא סי"ד) כתב בשו"ע:

שטר שיש בו נאמנות, ומנהג המקום שהרבה כותבים נאמנות, בלא המלכת הבעלים, לשופרא דשטרא, והלוה טוען כי בלא רשותו נכתב, אם העדים עצמם הם כאן ואומרים שלא כתבוהו כי אם מפני שהיו רואים שבשאר שטרות הוא כתוב כך, אף על גב דכתיב ביה: וקנינא מיניה על כל מאי דכתיב לעיל, אין סומכין על הנאמנות, כיון שאינו מנהג פשוט לכתוב כן בכל השטרות (והוא הדין בשאר תקוני השטר ועיין לעיל סי' ס"א סעיף ה').

וצריך להבין וכפי שציינו בגוף השו"ע מ"ש דבסי' סא כתוב שאפשר לחייבו לחתום על כך וכאן כתוב שאין סומכין על כך? וכתב בב"י דההבדל הוא משום שבשביל לחייב צריך דבר שהוא נוהג כן בכל המדינה ומנהג ברוב המדינה אין מועיל לחייב, ולכן כיון שהצמדה הוא דבר שנוהג בכל המדינה למעט 'מבצעים' ובכל מקום שלא מדברים הר"ז צמוד א"כ ניתן לחייב אף שלא דברו במפורש, משא"כ נאמנות שהוא דבר שנוהג רק ברוב השטרות צריך הסכמה מפורשת.

והנה יאמר הקונה אמנם כן התחייבתי לחתום על שטר ככל המקובל אבל לא ידעתי שיש דבר כזה הצמדה למדד תשומות הבניה וא"כ את זה ודאי לא התכוונתי להתחייב ואיך אפשר לחייב אותי?

כתב בקרני רא"ם (אנקאווה – סי' פה ד"ה אלא):

והנה יש להקשות על פסקי דינים אלו דסו"ס אפילו נוהגים לכתוב אותם כל המדינה סו"ס שמא האי לא ידע מזה ולא קבל עליה אלא ודאי הואיל וכל המדינה מנהגם כך אמרינן מסתמא בודאי ידע ואפילו יבא לטעון טעון דלא ידע מזה אינו נאמן ולכך נתנה רשות לכתוב משום דאמרינן בודאי מידע ידע ואדעתא דהכי נחית.

ועוד שם (ד"ה דאפילו):

הרי לפניך דהש"ך עצמו לא מצריך עד דידעינן בבירור אלא כל שהוא ידוע אמרינן מסתמא ראה או ידע איזה פעם וקרינן ביה ידע ממנהגא יעו"ש.

דהיינו אף אם באמת כשחתם על החוזה הזה לא זכר שיש דבר כזה הצמדה כיון שהוא מנהג ידוע ושמע ממנו באחד הימים נחשב הדבר שהוא יודע מהמנהג והוא חייב בתשלום כיון שהתחייב כשחתם על החוזה שיחתום שטר והיינו כפי המקובל. 

והנה כל זה בדעת המחבר אמנם הרמ"א (סי' סא שם) כתב:

הגה: והאי מאן דמקבל למכתב שטרא בכל לישני דזכותא, אף על גב דלא ידע ספרא לאחזוקי כראוי, כיון דכתב ביה: ואחריות שטרא דנן קבילית עלי ככל שטרות דנהיגו בישראל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא, קאי לכל כללי בתחלת עניינא אבל תנאים, כגון נאמנות בהלוואה או בטול מודעה במתנה לא חשבינן עד דמיפרשי (ר"י נ"ד ח"א וע"ל סימן ע"א סעיף י"ד).

ולכאורה דבריו דסתראי נינהו נגד דברי המחבר שכתב שכל תנאי שמקובל לכתוב יכול לכתוב וכאן כתב הרמ"א דיש תנאים שאין כותב וצריך לדעת אם חולק על המחבר או שהוא מחלק שיש תנאים שנכללים בכלל השטר ויש שאין נכללים, וכתב הש"ך (שם ס"ק ט):

פירוש, אף על פי שנוהגין לכתוב נאמנות בכל השטרות וכדאיתא בהריטב"א [בתשובותיו סוס"י י"ב, הובא בב"י סימן ע"א סעיף כ"ה], לא מחשבינן עד דמפרשי, דדילמא לא היתה דעתו לכתוב נאמנות. והיינו כשאין ידוע שהלוה ידע שנוהגים לכתוב נאמנות בכל השטרות, אבל כשידע המנהג, אז אף על פי שלא נכתב כנכתב דמי, ... אלא ודאי הר"ב מיירי בענין שיש לומר שלא ידע מהמנהג.

הביא הש"ך את דעת הריטב"א שאין מוסיף לשון כולל שבשטר תנאים חדשים כמו נאמנות ורק דבר שקשה לכתבו הוא נכלל בלשון כולל שבשטר אבל דברים חדשים לא, וע"ז כתב הש"ך דיש לחלק בין אם היה יודע הקונה את המנהג שכן הדרך לכתוב בכל השטרות או לא, שאם היה יודע שכן המנהג בזה מודה גם הריטב"א שכוונתו לכתבו, וא"כ יש מקום שלא נחייב את הקונה בהצמדה משום שלדבריו לא ידע שהשטר כולל את ההצמדה כשם שלא הבין שהוא לא מקבל חניה באופן אוטמטי אלא שלגבי החניה מאחר והוא לא כתב ידו על התחתונה וכאן צריך להיות שתהיה יד המוכר על התחתונה.

אמנם ידיעה זו כבר הו"ד שו"ת קרני ראם לעיל שכתב בדעת הש"ך שאין צריך שידע בשעה שחתם אלא אם שמע איזה פעם שכן נוהגים נחשב הדבר כיודע וא"כ לא נקבל את טענת הקונה שלא ידע שיש הצמדה או שעדיין שמע שיש נוהגים למכור בלא הצמדה שהגם שנכון הדבר אבל אין עושים כן אלא כשכותבים שטר מפורש ולא הזכירו את ענין ההצמדה אבל כאן כשהתחייבו שיכתבו שטר ולא פירשו איך יכתבו את השטר ודאי התכוונו להתחייב כפי המקובל וכמש"כ התומים (ס"ק ג) והנתה"מ (ביאורים ס"ק ח) דהחילוק בין דברי הריטב"א לדידן אינו כמש"כ הש"ך בין יודע לאין יודע אלא ההבדל בין שטר שכבר נכתב לשטר שעדיין לא נכתב אלא התחייב לכתבו, שבשטר שכבר נכתב יש להוכיח מלשון השטר שלא התכוון לכתוב תנאי זה אבל שטר שלא נכתב עדיין והתחייבו לכתבו ודאי התחייבו על דעת המנהג וע"כ אין ראיה ממה שאמר שאם לא התחייבו הצמדה אין חייבים שהיינו בשטר שכבר נכתב אבל כאן אף שיש כמה תנאים הרי התכוונו לכתוב שטר מפורש וא"כ יכולים לכתוב את השטר כפי המקובל והמקובל הוא שמחייבים בהצמדה בכל מקרה אלא א"כ יש הסכם מפורש שלא וכאן לא היה הסכם מפורש שלא.

אלא שעלינו לדון מצד אחר שהרי ההסכם בין הצדדים היה בתאריך 16.4.2019 וההסכם היה שיחתם חוזה שנה לאחמ"כ ואילו היה נחתם חוזה באותו תאריך בו התחייבו הצדדים לחתום דהיינו בתאריך 16.4.2020 לא היה ספק שהקונה היה צריך לשלם את מלא ההצמדה אלא שכאמור לעיל לא נחתם חוזה ובנתיים השתנה החוק ומתאריך 7.7.2022 חל התיקון התשיעי לחוק המכר בו נקבע (סעיף 5 ג ס"ק ב):

 צדדים לחוזה מכר רשאים להסכים ביניהם כי עד מחצית מכל תשלום תוצמד למדד תשומות הבניה...

משכך יש לדון התחייבות זו שתחול בהתאם למנהג המדינה כפי איזה מנהג המדינה [אותו קובע החוק שהרי מרגע שעבר החוק ברור שאף קונה לא הסכים להתחייב בהצמדה מלאה] היא מחייבת האם כפי שעת ההתחייבות לחתום או כפי שעת החתימה בפועל שהיא לאחר שהחוק חל?

ולכאורה כדי לקבוע בשאלה זו עלינו לדון בטעם הדבר שאדם מתחייב התחייבות זו מה מחייב אותו בכך? ומצאנו בשער משפט (שם ס"ק א) שכתב בזה ג' טעמים וז"ל:

ולכאורה נראה דהא דאמרינן בידע מהמנהג דגמר ומשעבד נפשיה הוא משום דאם לא כן היה מצוה בפירוש לכתוב שלא כמנהג, וכן מבואר בלשון הר"ן בפרק האשה שנפלו (לז ע"ב מדפה"ר ד"ה הא) בשם הרשב"א שהביא הב"י בסי' זה .... ובע"כ צריך לומר דהרא"ש לא ס"ל כטעם הרשב"א שהטעם הוא משום כשידע המנהג היה מתנה להיפך אלא דאמרינן דמסתמא כשידע המנהג דעת כל אדם לחייב את עצמו כמנהג המדינה מסתמא ולא לשנות מן מנהג העולם משא"כ כשלא ידע מהמנהג לא שעבד עצמו לזה כלל. אלא דאכתי יש להבין כיון דלפי דברי הש"ך הטעם הוא דאדם משעבד את עצמו כמנהג ולא שהמנהג מחייבו כתנאי בית דין ....

הרי דיש לנו בזה ג' טעמים א. משום שאם לא היה רוצה היה מבקש שיכתב במפורש שאינו רוצה. ב. שכשידע מהמנהג דעת כל אדם להתחייב כהמנהג ולא לשנות ממנהג העולם. ג. המנהג מחייבו כתנאי ב"ד, וכתב השעה"מ דע"כ טעם הרא"ש הוא אחד משני הטעמים האחרונים וכן נקט החזו"א (ב. סי' ה ס"ק ד):

הא דהולכין אחר המנהג יש בו ב' גוונין, אחד, מפני שזה שנכנס לחצר זו על דעת המנהג נכנס וכאשר זכה בחלקו נשתעבד להתחייב בכל הדברים ששותף כופהו לחברו, והשני, מפני שהסכמת הציבור הוי ככח בי"ד.

והנה הלשון של השער משפט שההתחייבות היא רק בשל מה שידע מהמנהג משמע קצת שהחיוב הוא על מה שידע והרי אז היה המנהג שמתחייב לגמרי בהצמדה, מאידך הרי כתב הטעם שהוא משום שדעתו שלא לשנות ממנהג העולם והרי כשבא היום לחתום מנהג העולם שונה ואם כל הסיבה שהסכים לכך הוא רק משום שאינו רוצה לשנות ממנהג העולם א"כ יש לומר שכוונתו למנהג העולם כפי שיהיה בעת החתימה שהרי מה לו מנהג זה או אחר אין דעתו לשנות ממנהג העולם, כנ"ל לגבי הסברא שהשער משפט דוחה שהמנהג מחייב כתנאי ב"ד והרי כשבא לחתום המנהג המחייב אינו מחייב אותו בהצמדה על כל הזמן הזה. אמנם יש לחלק בין מש"כ השו"ע שנותן לעדים לחתום בשמו שאז י"ל שאולי יחול החיוב כשעה שאמר להם ואם נשתנה המנהג לא נשתנתה ההוראה ויש לפקפק בזה, אבל כאן שסוכם שהוא יחתום על שטר המכר הרי ודאי שהכוונה שיחתום כפי המקובל אבל ודאי כיון שהדבר תלוי בו הוא לא יחתום אם נשתנה המנהג והרי הדבר תלוי גם בו כיון שהוא חותם על שטר המכר.

וע"כ נראה לפשר גם בשאלה זו שההצמדה עד לתאריך שינוי החוק תהיה הצמדה מלאה ומתאריך שינוי החוק תהיה רק מחצית ההצמדה עד לתאריך מסירת הדירה, שאז לא תהיה הצמדה בכלל וכפי החוק ששונה (שם ס"ק ג) אא"כ יוכיח המוכר שהאיחור במועד מסירת הדירה הינו:

איחור במסירה שנגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו.

ו. תביעת דמי השכירות

לגבי תביעת השכירות, טען המוכר שלא מקובל לשלם שכירות כשלא משלמים את כל התמורה או רובה לצורך כך עלינו לבחון את הכתוב בהסכם וכך נאמר בנספח להסכם ההלוואה מתאריך 16.4.19:

1. בתוך 12 חודש יחתם הסכם מכר לגבי הדירה.

2. המחסנים המצורפים לדירה ימסרו לא' כמחסנים.

3. בתוך 36 חודש מחתימת ההסכם מתחייבת החברה למסור את הדירה לא'.

4. במידה ויהיה עיכוב מעל 36 חודש יקבל א' שכירות של 5,000 ₪ לחודש.

ברור הדבר מלשון ההסכם שאין תליה בין תשלומי הדירה לתשלום השכירות ותשלום השכירות סוכם בכל אופן שישולם לאחר 36 חודש, דא עקא שלמרות שסוכם שלאחר 36 חודש ישולם לא מוזכר ממתי מונים את 36 החודש ומסתבר שהכוונה לכתוב בסעיף הקודם בתוך 36 חודש מחתימת ההסכם ואם כן יש לדון על איזה הסכם מתחייבת החברה למסור את הדירה בתוך 36 חודש האם על ההסכם הראשון או על הסכם המכר שעדיין לא נחתם?

וגם אם נניח שהכוונה להסכם המכר שעדיין לא נחתם יש לדון האם יש לחכות 36 חודש מחתימת ההסכם בפועל שעדיין לא נחתם כך שהתאריך למסירת הדירה ותשלום השכירות עדיין לא הגיע או מתאריך האחרון שהיה אפשר לפי ההסכם לחתום שכן אילו היה נחתם ההסכם קודם לכן לא ניתן לומר שצריך להמתין ליום האחרון כיון שבפועל ההסכם נחתם אמנם מאחר ובפועל ההסכם לא נחתם לכן צריך להמתין מתאריך האחרון שיכלו לחתום לפי ההסכם דהיינו בתוך 48 חודש.

והנה לגבי הספק האחרון נראה פשוט שלא יתכן שבגלל שצד אחד לא עמד בהסכמתו ולא חתם על הסכם מכר בסוף בגלל שיקולים שלו, שהוא ירויח מכך ולא יצטרך לשלם שכירות! ולכן כל הנידון הוא רק האם תשלום השכירות מתחיל לאחר 48 חודש [36 +12] או לאחר 36 חודש.

והנה קיי"ל (כתובות פג ע"ב ועוד) שבכל מקום שיש ספק בלשון בשטר הרי יד בעל השטר על התחתונה לפי שהוא המוציא. וראה מש"כ בשו"ת הרא"ש (כלל סח סי' א):

ולא שייך למימר יד בעל השטר על תחתונה אלא בספק שישנו בגוף השטר כגון דבר הכתוב סתם אנו מפרשים אותו בלשון המועט.  

ויותר מזה כתב בשו"ת מהרי"ק (סי' ז) שאף אם הלשון נוטה יותר לטובת בעל השטר אנו אומרים יד בעל השטר על התחתונה:

משמע אף על גב דלישני דשטרא מוכח טפי דהבא פריכא דאית לן למימר דתרווייהו בזהב קא מיירי וכו' אפי' הכי אין לו אלא כסף דיד בעל השטר על התחתונה דהא לא חדש אביי על דברי המקשן אלא דיד ב"ה ע"ה הרי לך דבר ברור למבין דאמר יד בעל השטר על התחתונה אפילו היכא דלישנא משמע קצת כדברי בעל השטר.

וכ"כ בב"י (חו"מ סי' מב סי"ג), ובשו"ת מהרשד"ם (יו"ד סי' פ"ח), ובשער משפט (סי' מב ס"ק ו), וע"ע בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' ג) שאפי' אם הפרשנות הזו בשטר היא נגד הרוב ג"כ אומרים יד בעל השטר על התחתונה והולכים נגד הרוב, וכ"כ הש"ך (סי' עג ס"ק לט) בשם הראשונים שאפי' אם דינא דמלכותא באותו המקום שיד בעל השטר על העליונה אין אנו פוסקים כן אלא יד בעל השטר על התחתונה, וז"ל:

וכן כתב גם כן מהרי"ק בשורש קפ"ז וז"ל, ואשר נסתפקת אם יש לדון על שטר גוים בדיני גוים באותו שטר או לא, כגון לענין יד בעל השטר על התחתונה שכתבת שדיניהם בהפך, לע"ד נראה דבר פשוט שאין בטענה זו ממש, דאע"ג דקיימא לן דינא דמלכותא דינא, ואפילו למאן דאמר דינא דמלכותא דינא בכל דברים, היינו דוקא לענין ארנוניות ומנהגות של משפטי המלכים, אבל דין שבין אדם לחבירו פשיטא ופשיטא דלא, דא"כ בטלת כל דיני תורה ח"ו, וכן כתב גם כן הר"ן בקדושין ובפ"ק דגיטין [ד' ע"א מדפי הרי"ף ד"ה ודאמרינן] וז"ל, והא דאמר שמואל דינא דמלכותא דינא, דוקא מה שהוא עושה מחוקי המלך, אבל מה שהוא עושה שלא כדין, לא, ולישנא דדינא דמלכותא הכי משמע, ולא אמרו דינא דמלכותא, דאי עביד שלא כדין חמסנותא הוא ולאו דינא כו'. וכן מצאתי כתוב בשם מה"ר שמשון מקינון וז"ל, על אודות שטר שעולה בערכאות של גוים כו', עד מ"מ מדבריו למדין בהדיא דלא הוכשרו שטרות העולים בערכאות של גוים אלא לענין הימנות דידהו, דלא חשבינן להו ככותבי פלסתר, אבל לא לשנות מדין תורה אפילו כמלא נימא, עכ"ל, וע"ש.

אמנם כתב שם בשער משפט בשם הכנה"ג שהולכים אחר הלשון וכ"כ בבי' הגר"א (סי' עז ס"ק לד), אלא שכאן כאמור גם לפי הלשון אין ברור מה סוכם בין הצדדים ולכן נשאר הדין שיד בעל השטר על התחתונה וכעת עלינו לדון מי הוא בעל השטר?

והנה דבר זה מבואר בשו"ע שבעל השטר הוא מי שהכסף לא נמצא אצלו כמש"כ בשו"ע (חו"מ סי' מב ס"ח):

בכל הני דאמרינן לעיל שיד בעל השטר על התחתונה, אי תפס מטלטלים, לא מפקינן מיניה. הגה: וכל שכן שאומרים בשובר יד בעל השטר על העליונה, הואיל והוא מוחזק (נימוקי יוסף פרק גט פשוט בשם הרא"ה). דלא כיש חולקין ואומרים דאפילו בשובר אמרינן ידו על התחתונה. (שם בשם הריטב"א תלמידו).

והנה כאן לכאורה הכסף עדיין נמצא ביד הקונה [חלק ממנו שהוא יכול שלא לשלם אותו] אמנם מאידך המוכר עדיין לא ערך איתו חוזה ויכול להבריח את הכסף, ולכן לכאורה אף שנעשה קנין והדירה כבר של הקונה מאחר והמוכר יכול להבריח את הכסף לא עדיף הדבר מתפס מטלטלין שמוזכר שהוא הופך להיות מוחזק וא"א להוציא ממנו, ולכן תשלום השכירות יתחיל רק מלאחר 48 חודשים דהיינו מתאריך 16.4.2023 ולכן כבר כעת חלה על המוכר לקזז מתשלומי הקונה ששה וחצי חדשי שכירות דהיינו סכום של 32,500 ₪.

לאחר הדיון בין הצדדים הצעתי לצדדים לבחור בין שמאי למתווך, כשההבדל [לא הסברתי להם] הוא שהמתווך לא שם מצד אחד לפי כללים שמאִיִים מצד שני הוא יודע יותר שווי של כל רכיב בעיסקה כי הוא שותף לרקימת העיסקה [ואף שיש לדון כמה מקצועי זה מה שפלוני היה מוכן לשלם על רכיב בעיסקה והם זה הוכחה שאלמוני מכר את העיסקה בשל הרכיב הזה במחיר הזה או שיתכן שהמוכר התכוון למכור את המ"ר בדירה מחיר מסוים ואת המחסנים במחיר מסוים והקונה חשב על מחירים אחרים ובסופו של יום הם השוו במחיר הסופי כך שלא ברור כמה זה מקצועי לסמוך על מחשבות של אחד הצדדים בעיסקה] או לקחת שמאי, והצדדים בחרו בשמאי, הצעתי לצדדים לקחת שלשה שמאים ולעשות ממוצע ביניהם והם העדיפו שמאי אחד, הצעתי לצדדים להציע שמות של שמאים שמכירים את העיר והם סירבו לכן חיפשתי ומצאתי שלשה שמאים בכדי להגיע לשמאי זול יותר, כל שלשת השמאים אמרו לי שהדרך לבדוק שווי זה רק על פי כללים שמאיים ואין דרך לדעת מה הרכיב של כל חלק בעיסקה ספיציפית בעיר מסוימת שהרי הדרך לקבל נתונים על מחירי הדירות זה מהדיווח למס רכוש ושם לא מדווחים מה היה החלק של כל רכיב בעיסקה, משהבנתי שאין דרך אחרת אישרתי לשמאי לשום כך.

לאחר שהשמאי שם כך, התלונן הנתבע שהוא ביקש כל הזמן שישומו לפי שווי של נכס בב. ומאחר והשמאי לא יודע לעשות שומה אם כך אין זה נחשב שיש שמאות וצריך לחפש שמאי שיודע לעשות שומה, אלא שכאמור זו תשובה שקבלתי מכל שלושת השמאים שדיברתי איתם בענין זה, ולכן אינני חושב שמדובר בשמאי שלא יודע אלא בשמאי שהחליט שלא ניתן לשום בדרך אחרת, ולכן ביום ט"ו מרחשוון נתתי החלטת ביניים כדלקמן:

החלטה

טענות הצדדים

בפני הובאו טענות הצדדים כפי שעלו בהתכתבויות בדוא"ל, התובע מסכים לקבל את חוו"ד השמאי ואילו הנתבע איננו מוכן לקבל את חוו"ד השמאי, לטענות סוכם מראש שמהות חוות הדעת השמאית הינה בירור מחיר השוק בב. ומשהודיע השמאי שהוא אינו מסוגל ליתן חוו"ד כזו הרי שההתקשרות עמו היתה צריכה להיפסק מיידית וגם כעת כשלא נפסקה לא השתנתה המציאות ובעצם אין בפנינו חוו"ד שמאי.

דיון והכרעה

כזכור לצדדים אני פניתי בשם הצדדים לשמאי לאחר שהצדדים קבלו על עצמם שהמומחה שיקבע את מחיר הנכס יהיה שמאי ולא מתווך, והסכימו שאני אקבע את זהות השמאי ואף ביקשו לא לדעת את שמו, לאחר שפניתי אל השמאי הסביר לי השמאי שאין דרך לדעת מהו הרכיב של כל עיסקה שכן השמאים נוטלים את הנתונים שלהם מדיווח למס רכוש, ושם בדר"כ לא מדווח מהו השווי באופן יחסי של כל רכיב בעיסקה, לכן הדרך היחידה לקבוע בשמאות מהו הרכיב של כל חלק בעיסקה הינו על בסיס החלטות של שמאים מכריעים שנדרשו לסוגיה כזו מהו חלקו של כל רכיב בעיסקה מעין זו! וכך אכן נעשה אלא שאין שמאויות של שמאים מכריעים מה בדיוק קורה בב. אלא נלקח מדגם מייצג מהחלטות של שמאים מכריעים מהו בדר"כ במדינת ישראל רכיב של כל חלק בעיסקה.

טען הנתבע מאחר וסיכמנו לבדוק מהו שווי השוק בב. והשמאי לא מסוגל יש כאן הודאה בכך שהשמאי לא מסוגל לבצע את המוטל עליו, לעומת זאת התובע טען שעל פי אופי התושבים בב. הסבירות היא שהחלק היחסי של מחסנים וחצרים הינו גדול יותר ממקומות אחרים בארץ, ואעפ"כ כדי לסיים את הסיפור הוא מוכן לקבל את חוו"ד השמאי, טענה זו של התובע לא נסתרה על ידי הנתבע.

וכעת בבואי להכריע, ראשית חכמה ברצוני לציין לפסק דינו של ביה"ד הרבני ברחובות (תיק 4\1292038) לפיו אף שביה"ד אינו חייב לאמץ חוות דעת מומחה שנבחר על ידו אך מדובר בצעד קיצוני שלא ינקט במהרה רק במקרים חריגים בהם נפל פגם בחוו"ד היורד לשרשו של ענין.

במקרה שלפנינו בשונה מהסתכלותו של הנתבע הסבור שהודעת השמאי על כך שאין אפשרות לדעת מהו החלק באופן יחסי לעיר מסוימת הינה הודאה בכישלון ואי אפשרות לתת חוו"ד סבור הייתי בשעת מעשה ואני סבור גם כעת כי גם הודעה כזו הינה החלטה של השמאי לפיה במצב הנתונים העכשיו המירב שניתן לעשות היא קביעה הנסמכת על קביעות של שמאים מכריעים כשנלקח מדגם מהחלטות בכל הארץ, משכך לדעתי אין מדובר כאן בהודאה של השמאי על כישלון אלא בהחלטה של השמאי ועלי לדון האם היא אינה סבירה באופן קיצוני, ולכן מחמת והוא מבאר באר היטב למה לא ניתן להשיג נתונים על פיהם הוא יתבסס בקביעה ספציפית על העיר ב. אני מקבל את החלטתו כסבירה בנסיבות הענין לאור העובדה שהצדדים בחרו בשמאי ולא במתווך [שיכול לבדוק לפי עיסקאות שהוא בעצמו היה שותף ברקימתן מה היה הערך היחסי של כל חלק כפי שהצדדים ראו אותו, אף שמאחר והדברים לא נכתבים במפורש בדר"כ בחוזים לא ניתן לסמוך על זה לגמרי] אם כן קיבלו עליהם את צורת העבודה של השמאי ולכן החלטתו סבירה ביותר ובוודאי לא בלתי סבירה באופן קיצוני כפי שנדרש היה כדי שלא לקבל את חוו"ד, אך יתירה מכך לאור טענתו של התובע שלא נסתרה על ידי הנתבע הרי שגם ביחס לתוצאה לא היתה כאן תוצאה בלתי סבירה לטובת הנתבע אלא אם כבר לטובת התובע אם כן שוב הוא אינו יכול לבקש לבטל את הסכמתו לקבל את חוו"ד השמאי בשל היותה בלתי סבירה באופן קיצוני ביחס לתוצאה מאחר שכפי שנטען ולא נסתר בפניי הרי שהתוצאה הינה סבירה ביחס לתובע.

החלטת ביניים

משכך אני קובע:

א. חוו"ד השמאי התקבלה ואין לערער עליה.

ב. הצדדים יכולים לערער על החלטת ביניים זו עד שבת.

ג. הנתבע יודיע לי עד יום שני האם הוא רוצה להזמין שני שמאים נוספים על חשבונו כדי לקבוע שהממוצע מבין השמאים הוא מה שיתקבל בפסק הדין.

ד. במידה והנתבע יבחר שלא להודיע ו \ או לערער אראה בכך הסכמה לקבלת חוו"ד השמאי ואוציא את טיוטת פס"ד אך ורק לפי חוו"ד השמאי.

ע"כ.

כאמור למרות שהבנתי בסופו של יום למה התכוון הנתבע כשאמר שהוא ביקש לדון לפי שווי השוק כפי שכתבתי בהחלטה אין לכך נפקות מאחר ובפנינו חוו"ד מומחה שבה החלטה סבירה ואני מקבל אותה ואדון לפניה וזאת למרות בקשתו של הנתבע, למעלה מכך כפי שכתבתי גם התוצאה היא סבירה שכן הנתבע לא הכחיש את טענות של התובע שבב. השווי של המחסנים גבוה יותר ממקומות אחרים כך שבכל מקרה לא נעשה נזק לנתבע, לכן אני מקבל את חוות דעתו של המומחה ואדון לפיה ומאחר והנתבע ויתר על זכותו לערער והתובע מקבל את חוו"ד המומחה נגשתי להוציא פס"ד מיידית, משכך.

לגבי המטרים של המחסנים מאחר ולפי הקביעות דלעיל הרי שהיה 'קנין' והקונה קנה את המחסנים, ולאחר מכן בהחלטה של המוכר הוא החליט לייחד את המחסנים ש'מכר' לקונה למטלה ציבורית לכן עליו לשלם לו על המחסנים בזמן שהוא נטל אותם ממנו, לצורך כך נקבע זמן הנטילה בזמן אישור התכנית ואישור המחסנים כמטלה ציבורית שאז בעם ניטלו ממנו המחסנים, משכך שווי המחסנים נקבע לסך 730,000 ₪ כפי השווי בזמן אישור המחסנים.

לגבי החצר יש לחלק בין השבעים וחמש מ"ר הראשונים שירדו שאותם צריך לקזז ממחיר הקניה מאחר והם מעולם לא היו ועוד כשלושים מ"ר שצריך להוריד לפי זמן אישור התכנית מאחר והם נלקחו מהדירה משכך לפי השמאות 120 מ"ר האחרונים של החצר שווים היו ביום המכירה באופן יחסי לעיסקה בסך 290,000 ₪ כך שכל מ"ר הינו 2416.66 ₪ למ"ר כך שס"ה צריך לקזז עבור 75 מ"ר סך 181,250 ₪.

ועבור 29 מ"ר נוספים שנלקחו ביום אישור התכנית צריך לחשב לפי מחיר של 350,000 ₪ כך שעבור 29 מ"ר נוספים על כל מ"ר צריך לשלם סך 2916.66 כשעל כל המטרים ביחד צריך לשלם סך 84,583 ₪.

לגבי ההצמדה מתאריך 16.4.2019 עד לתאריך 7.72022 צריך לשלם הצמדה למדד תשומות הבניה לפי מחיר של 1,318,750 ₪ שהרי מיד עם המכירה קוזז מחיר החצר שלא סופקה מאחר ולא היתה קיימת כך שיתרת החובה לאחר תשלום מליון הש"ח הראשונים עמדה על הסכום הנ"ל, כך שבס"ה צריך לשלם על הסכום הנ"ל סך של 155,763 ₪ על התאריכים שבין 1.4.2019 לבין התאריך 7.7.2022 החשבון נעשה כך מאחר ובמחשבון אין אפשרות לחשבן חלקי חודשים לכן אקזז באופן יחסי 8 ימים מיותר שחישבתי עליהם מדד תשומות הבניה שלא היה צריך לשלם, כשבס"ה לכל חודש צריך לשלם 10,384 ₪ [לפי 15 חודשי תשלום] ומתוכם צריך לקזז 8 ימים צריך להוריד 346 ₪ כך שבס"ה על התקופה הזו צריך לשלם סך של 155,416 ₪ בצירוף התשלום בעצמו צריך הקונה לשלם סך של 1,474,166 ₪.

בחודשיים שלאחמ"כ מתאריך 1.7.2022 עד לתאריך 1.9.2022 העלות של מדד תשומות הבניה הינה 1318 ₪ כעל פי הפסק דין צריך לקזז מחצית מכך ס"ה 659 ₪.

לאחר החודשים האלה יש כבר לבצע את ההפחתות של המחסנים והחצר שנלקחו כך שהסכום לתשלום באותה העת [מלבד מדד תשומות הבניה] עמד על סך 1,318,750 ₪ - 730,000 ₪ על המחסנים – 84,583 ₪ על החצר ס"ה התשלום על הדירה ללא מדד תשומות הבניה באותה העת עמד על יתרה חובה של 504,167 ₪ + החיוב על מדד תשומות הבניה לתקופה הראשונה על סך 155,416 ₪ ועל התקופה השניה על סך 659 ₪ ס"ה 660,242 ₪ לכך צריך להוסיף את מדד תשומות הבניה על התקופה האחרונה מתאריך ההפחתה של המחסנים והחצר עד לתאריך מסירת הדירה שהיה אמור להיות בפועל כשאנו הולכים לטובת הנתבע  כאילו כתוב בהסכם שזה אחרי 48 חודשים מיום חתימת ההסכם הראשון מאחר והוא יכול שלא לספק את הדירה סך הכל נוסף בשל מדד תשומות הבניה סך של 1,863 ₪ מתוכם צריך לשם רק מחצית ס"ה 932 ₪ בתוספת לסכום הקודם ס"ה 661,174 ₪.

מתוך זה יש לקזז את סכום עלות מס הרכישה שהנתבע חויב במחצית ההפרש סך 37,500 ₪ ואת תשלומי השכירות על החודשים האחרונים [מלבד מה שיצטרך לקבל לאחמ"כ] סך 32,500 ₪ כך שס"ה הקונה צריך לשלם למוכר כיתרה עבור תשלום על הממכר שקנה סך 591,173 ₪.

יובהר כל הסכומים עוגלו לשקלים שלימים כדי להקל על החשבון וכפי המקובל.

במידה והקונה רוצה לקבל 10 מ"ר מחסנים במקום אחר שמורה לו הזכות לכך ועליך להוסיף לסכום הקניה 86,904 ₪ לא יוצמד לכך מדד מאחר ובכל מקרה שווי של מחסנים כאלה הינו פחות מהכמות של המחסנים שקנה כך שזכותו לקזז את זה מהמחסנים שלא סופקו לו במחיר הנ"ל. 

פסק דין:

1. הבקשה לקבוע כי ביד ... האפשרות לפעול לפי דעתו אם לבחור בהסכם ההלוואה בהסכם המכר נדחית, לאור הודית הצדדים כי מדובר בהסכם מכר שנוסח כהסכם הלוואה, ולכן הקונה ... קנה מן המוכר דירה בגוש ... חלקה ... (רחוב א. בב.) קומת שיפוע (מינוס 1) דירה אחורית בגודל של לפחות 100 מ"ר חוקי + 96 מ"ר חצר.

2. הצדדים יחתמו על חוזה מכר מקובל, בכל מקרה של חילוקי דעות על סעיף זה או אחר יחזרו לבורר לצורך הכרעה.

3. יתרת התמורה הינה סך 591,173 ₪ במידה והקונה רוצה גם 10 מ"ר מחסנים יודיע על כך למוכר בהקדם האפשרי וישלם סך נוסף של 86,904 ₪ לכך לא יוצמד כל מדד עד מסירת הדירה בפועל.

4. זמני תשלום התמורה יהיו לפי התקדמות הבניה וכמקובל.

5. המוכר ירשום מיידית ועוד לפני חתימה על הסכם מכר, על הערת אזהרה לטובת הקונה על הדירה הנ"ל סעיף א.

6. כל חודש מיום מתן פסק הדין ועד למסירת הדירה בפועל ישלם המוכר לקונה סך 5,000 ₪ דמי שכירות כשאם לפי ההסכם ביניהם לא תושלם עדיין העברת התמורה יוכל המוכר להודיע על קיזוז ממחיר התמורה ולא על תשלום בפועל.

7. יש לראות במסמך זה טיוטת פס"ד עד לתאריך כ"ז מרחשוון תשפ"ד במידה והצדדים לא יערערו על הטיוטה עד לתאריך זה תהפוך הטיוטה לפס"ד סופי.

ובזה באתי על החתום היום ט"ז מרחשוון תשפ"ד