מי גשמים היורדים למרפסת העליון ומזיקים לתחתון

מי גשמים היורדים למרפסת העליון וממנה יורדים לתחתון ומזיקים אותו 

ראובן גר בקומה העליונה ויש לו מרפסת בדירתו, וכשיורדים הגשמים על המרפסת מחלחלים ויורדים לביתו של שמעון שגר מתחתיו, האם ראובן חייב לתקן ולאטום את המרפסת שלו כדי שלא יוזק שמעון התחתון, או שפטור הוא מכך?

תשובה:

כתב מרן בשו"ע חו"מ (סי' קנ"ה סעיף ד') וז"ל:

"היו מימי העליון יורדים על התחתון ומזיקים אותו אם אין שם מעזיבה וכו' חייב לסלק היזקו ואם יש שם מעזיבה וכו' אין חייב לסלק היזקו". ע"כ.

וכתב הרמ"א:

"והכל לפי הענין וכו' וכל זה במי תשמישו של בעל העליה ששופך על העליה, אבל אם ירדו גשמים על העליה ויורדים למטה על הניזק לתקן שלא יוזק" ע"כ.

ומקור דברי הרמ"א הוא בתשובת הריב"ש (סי' תקי"ז) וז"ל:

"וכי תימא בנידון זה כשיהיו הגשמים מרובים וירדו בשפע יקלקלו כל המעזיבה בענין שיזיקו בירידתם ממש על התקרה כי לא תוכל המעזיבה לבלוע אותם ואז הוי גירי וכו' לא היא דהיינו התם שהיו באים מכחו של עליון ומחמת תשמישו כשהיה נוטל ידיו ואז הוו גירי דידיה כשאין שם מעזיבה אבל בנידון זה שהגשמים יורדים מאליהן אין לומר כאן גירי שאין באים מכחו אלא מן השמים הם יורדים וכו' וגם לא ניחא ליה לזה שירדו שם אין כאן גיריה כלל" ע"כ.

מבואר מדברי הריב"ש דמי גשמים כיון שאינם שייכים לבעל הגג ואינם ממונו ולא ניחא ליה שירדו אין כאן ממונו מזיק ולכן פטור העליון מלתקן גגו וכן פסק הרמ"א כאמור וכ"ש לדעת מרן השו"ע שגם אם שופך מימיו ויש מעזיבה בענין שאין יורד מיד לתחתון פטור העליון לתקן היזקו.

והנה כתב הרשב"א בתשובה ח"ג (סימן קפ"א) בנידון ראובן שיש לו כותל יוצא למבוי של שמעון ועמד שמעון ובנה כנגד אותו כותל והחזיר שופכי ביתו למבוי וכו' וטוען ראובן ששופכי ביתו של שמעון מזיקים לכותלו (ומדובר במי גשמים) וכתב הרשב"א שם להשיב:

"שופכין שאמרת יראה מתוך דבריך אינן שופכים של צנור אלא של ניטפי כגון מים היורדים מגגות המכוסים ברעפים שאין מקלחין שאילו בא לעשות שופכין כעין מרזב זה ודאי יזיק כתלו ממש בקילוח ומפיל כתלו והמים כל שנופלין בגגו של שמעון שלו הן וממונו הוא שגגו קונה לו וכו' וכיון שכן ממונו הוא שמזיקו שמקלח על כותלו ומפילו" ע"כ.

ותשובת הרשב"א הזו נפסקה ברמ"א בסימן קנ"ג (סעיף ט') וז"ל:

"וה"ה לאחד מבני המבוי שרצה להחזיר שופכיו למבוי ומזיק לאחר בכותלו שיש לו אצל מבוי זה וכו'" ע"ש.

וקשה איך הרמ"א מזכי שטרא לבי תרי, דבסימן קנ"ג (סעיף ט') פסק כהרשב"א ואילו בסימן קנ"ה (סעיף ד') פסק כהריב"ש. והמגיה בשו"ת הרשב"א הביא דברי מהר"ש יונה שתירץ דשאני נידון הרשב"א שבא לעשות מעשה בגופו משא"כ נידון הריב"ש דמיירי במי גשמים היורדים מאליהן, אך המגיה שם דחה תירוצו של מהר"ש יונה משום שמדברי הרשב"א בתשובה ח"ב (סי' קצ"ט) מבואר דאף בלא עשה מעשה חייב העליון לתקן, דהרשב"א נשאל שם במי עליון שיורדין על בית התחתון והביב שהיה קולט את המים התקלקל ודורש התחתון מהעליון לתקנו כבראשונה כדי שלא יגיעו המים לחצרו, ובני המבוי העליון משיבים כי אין להם לתקנו שהם לא קלקלוהו ולא גירי דידהו נינהו ועל הניזק להרחיק את עצמו, וכתב הרשב"א דהתחתון צודק בדין כיון דמי הגשמים אלה כחץ היוצא מגגותיהן וממבוי שלהן ועובר דרך רשות הרבים ונכנס לבתיהם של אלו ומזיקם, ומשמע מדברי הרשב"א שאפילו בלא שהעליון עשה מעשה מחויב לתקן ודלא כדברי הריב"ש ומבואר דלא כתירוץ מהר"ש יונה ז"ל. והמגיה בשו"ת הרשב"א עצמו תירץ דלא פליגי הרשב"א והריב"ש שכוונת הרשב"א דהן אמנם הגשמים יורדין מן השמים אבל מיד שיורדים על הגג נעשים ממונו וכשיוצאים מגגו ע"י מרזב נוקבים את הכותל ונמצא שממונו מזיק, אבל בנידון הריב"ש המים נבלעים במעזיבה ושוב אינם ממונו וכיון שאינם ממונו אם נפסדת התקרה של התחתון לאו גירי דידיה הוא, ואם בריבוי הגשמים נתקלקלה המעזיבה וירדו הגשמים ממש על התקרה לא נעשו הגשמים ממונו בגגו כיון שאין מעזיבה ולא שייך לומר שממונו הזיק שהרי לא היו ממונו כלל כי תיכף ומיד יורדים על התקרה. ע"כ דבריו.

מבואר מדברי המגיה ז"ל דהטעם שהריב"ש פוטר את העליון או משום שהמים נבלעים במעזיבה ואז אינם ממונו, או שיורדים מיד לתחתון ולא הספיקו להיות ממונו, ומשמע שאם היו נשארים בתקרת העליון ואח"כ יורדים לתחתון הוי ממונו שהזיק. אולם מדברי הריב"ש לא משמע כן, דכתב להדיא דמי הגשמים יבואו מאליהן ואין זה עושה בהם דבר וגם לא ניחא ליה שירדו שם, ובהמשך כתב שאינם ממונו ואינו חפץ לזכות בהם וגם אינם יורדים בפשיעתו ואינם לא גירי ולא גרמא דגירי, ומבואר להדיא מדבריו דבכל צורה שהיא אין לחייבו על מי גשמים דאינו רוצה שירדו ואינם ממונו.

וראיתי להרב פתחי חושן (חלק נזיקין פרק י"ג הערה ט"ו) שכתב דודאי הרשב"א והריב"ש חולקים בדין ובסברא, דלדעת הרשב"א מי גשמים הבאים מגגו הם בכלל גיריה וממונו, ואילו הריב"ש סובר דלאו גיריה הם ואינם ממונו, וכתב הרב נר"ו כתירוץ מהר"ש יונה דלעיל שדברי הרשב"א בח"ג מיירי שעשה מעשה ומה שהקשה הרב המגיה מתשובת הרשב"א ח"ב סימן קצ"ט כתב הרב נר"ו ליישב דגם שם סוף סוף מתחלה עשה מעשה שירדו המים לגגו ומשם לרה"ר ונעשו גיריה אלא שבשעת עשייתו לא היו מזיקים מפני שהיה ביב ברה"ר שהיה קולטם ועתה שנתקלקל המים מקלחים לחצרו של בן המבוי התחתון ובזה אי אפשר לומר שלא עשה כלום דכיון שעשה המעשה בתחילה כל מי הגשמים הבאים אח"כ הם בכלל גיריה ע"כ. ולא הבנתי דבריו, דבתשובת הרשב"א הנ"ל לא כתוב שעשה מעשה מסוים בגגו כמו שכתב בח"ג (סימן קפ"א) אלא כתוב שהיה ביב ברה"ר בין העליון לתחתון והתקלקל הביב וע"ז כתב הרשב"א ז"ל שחייב העליון ונימק בדברי תשובתו "אבל מימי הגשמים האלה כחץ היוצא מגגותיהם וממבוי שלהם ועובר דרך רה"ר ונכנס לבתיהם של אלו ומזיקם". ומבואר דחשיב גירי דיליה ומשמע בין עשה מעשה ובין לא עשה העליון מעשה. וצריך ביאור. עכ"פ את הסתירה ברמ"א אפשר ליישב כמו שתירץ מהר"ש יונה כדלעיל דשאני נידון הרשב"א בח"ג (סימן קפ"א) שעשה מעשה ובנידון הריב"ש לא עשה מעשה. ומה שכתב הרשב"א דמי גשמים הוי כממונו שהזיק, לכאורה צריך ביאור איך יחשבו המים כממונו שהרי אינו רוצה לזכות בהם. ועוד אפילו אם היו ממונו הרי אדם חייב על ממונו שהזיק רק אם פשע ונתרשל בשמירתו. וע"ש בפתחי חושן שכתב שהיה נראה שהרשב"א לא כתב זה כעיקר למעשה ע"ש וצ"ב.

עכ"פ הרמ"א בסי' קנ"ה (סעיף ד') פסק כהריב"ש לפטור את העליון בהזיק התחתון ממי גשמים. והנה הסמ"ע שם (ס"ק ט"ו) כתב להקשות על הרמ"א שהרי בסימן קס"ד (סעיף ד') פסק הרמ"א וז"ל: וכל צרכי הגג חייב בעל העליה לתקן ע"כ. זאת אומרת שגם אם יורדים מי גשמים שלא ברצונו של העליון כיון שסוף סוף יש קלקול בגג שמחמתו הגשמים מזיקין לתחתון על העליון לתקן. ונמצא שהרמ"א סותר את עצמו. והב"ח בסימן קנ"ה ס"ק ז' (טור הוצאת שירת דבורה) כתב ליישב וז"ל:

"דמיירי (בסי' קנ"ה) דמי גשמים שבאו לשם שלא בפשיעת בעל העליה כגון שירד גשם שוטף אבל אם הוא פושע שלא תיקן הגג על בעל העליה לתקן כדלקמן בסימן קס"ד סעיף א'" עכ"ל.

מבואר מדברי הב"ח דיש לחלק דאם הגשם שוטף מאד ומחלחל לתחתון ומדובר בתקרה טובה אין העליון חייב לתקן, אבל אם התקרה פגומה שגם גשם שאינו שוטף יכול לחלחל לתחתון ולהזיק אז חייב העליון לתקן כפסק הרמ"א בסימן קס"ד (סעיף א'). אבל דברי הב"ח צריכים ביאור, כי הריב"ש שהוא מקור דינו של הרמ"א בסימן קנ"ה כתב במפורש לפטור את העליון מחמת שהגשמים שיורדים אינם גירי דיליה כיון שאינם באים מכחו, ממילא גם בתקרה שאינה אטומה כדבעי לכאורה אין לחייבו כיון שאין זה ממונו שהזיק ואינם לא גירי ולא גרמא כלשון הריב"ש וממילא אין לחייבו כמו שפסק הרמ"א שם. וצריך ביאור.

ועיין בנתיבות המשפט בסימן קס"ד (סק"ב ביאורים) מה שכתב ליישב דברי הרמ"א ומדבריו יוצא דבסימן קס"ד מיירי שנשתעבד בעל העליה לבעל הבית התחתון כי אדעתא דהכי חילקו ועליו לתקן, ודברי הרמ"א בסי' קנ"ה העמיד באוקימתא ע"ש. וע' ערוך השלחן (סי' קנ"ה סעיף ו') מה שכתב בדברי הנתיבות ע"ש. עכ"פ נראה שבנידון דידן הן לדברי הב"ח והן לדברי נתיבות המשפט על העליון לתקן את המרפסת ולאטום אותה כדי שלא יזיק לתחתון. אולם לאידך גיסא י"ל דלנתיבות נידון דידן אינו דומה לבעל העליה, דהתם בעל העליה שיש לו גג השתתף עם התחתון על דעת שיתקן את גגו וידאג שלא יזיק לתחתון, אולם בנידון דידן אין כאן גג כלל אלא רצפת העליון שהיא גג התחתון, ואילו לא היה העליון אז התחתון היה צריך לאטום את גגו שלו בכדי שלא יפלו מים מגגו לתוך דירתו, ממילא אם הדייר העליון אוטם את רצפתו עושה זאת רק לטובת התחתון וי"ל שעל דעת כן לא השתעבד. וראיתי שכתב סברא כעין זאת בספר משפטי התורה (חלק ב' סימן נ"ז) וראיתי להגאון הרב רפאל אנקאוה זצ"ל בספרו פעמוני זהב (סימן קנ"ה ס"ד) שהביא דברי הרמ"א ואת קושיית הסמ"ע שם גבי סתירת דברי הרמ"א מסימן קנ"ה לסימן קס"ד וכתב הרב ז"ל ליישב שבסימן קנ"ה כתב הרמ"א שעל התחתון הניזק לתקן שלא יוזק דמשמע שמי שניזק הוא צריך לשלם וכיון שלעליון אין שום היזק מכך אלא רק לתחתון, על התחתון לשלם לבדו על התיקון, אבל בסימן קס"ד משמע שגם לעליון וגם לתחתון יש היזק לכן בעל העליה צריך ג"כ לתקן ע"כ. ומביאור דבריו יוצא שבנידון דידן על התחתון לבדו לתקן משם שרק הוא ניזוק.

ומקור דברי הרמ"א בסימן קס"ד הוא מדברי הרא"ש והטור וז"ל שמובא בסמ"ע (סי' קס"ד סק"ד) דמסתמא דאדעתא דהכי נחית בעל העליה לעליה שלא יתקננו התחתון כי התחתון אינו חושש לתקרה שהגג מגין עליו ואף אם רצה בעל העליה לסלק את הגג כדי שיצטרך בעל הבית לתקן התקרה מוחין בידו, שהגג משועבד לבעל הבית גם כשיש שם תקרה, כי הדבר ידוע אם ירדו גשמים על התקרה יעברו גם לבית ואדעתא דהכי חילקו מעיקרא שיתקן בעל העליה את גגו שלא ירדו הגשמים לתחתון, אבל התחתון אינו חייב כלל להעמיד רגל לעליון ע"כ. מבואר שהעליון משועבד לתחתון לתקן הגג. וראיתי למהרשד"ם בתשובה סימן רס"ה (בהוספה בצד) שכתב וז"ל:

"ואע"ג דמלשון הרא"ש בפסקיו ובנו הטור נראה שיש על בעל העליה לתקן שלא ירדו גשמים לתחתון נראה בעיני שאינו כן דעת שאר הפוסקים, ועוד דפליגי בגמ' בבא מציעא (פרק הבית והעליה דף קט"ז ע"ב) בהנהו בי תרי דהוו דיירי חד עילאי וחד תתאי וכו' משמע דעד כאן לא פליגי אלא משום דעליון שפיך מיא הא גשמים כו"ע מודו שאין בעל העליה חייב ועוד שהרא"ש פסק להדיא כמאן דאמר שאין העליון חייב לתקן משום דהלכה כר' יוסי שאמר על הניזק להרחיק את עצמו, לכן אני אומר שמה שאמר הרא"ש אינו אלא לאפוקי דלא מצי בעל העליה לומר לבעה"ב לסייע לו בגג כיון שנמשך לו נזק ג"כ אלא שעליו לבד מוטל לתקן אם ירצה לתקן כנ"ל". עכ"ל.

הרי מבואר מדבריו שגם לדעת הרא"ש אין חובה מוטלת על העליון לתקן את הגג, ומה שכתב הרא"ש שעל בעל העליה לתקן שלא ירדו גשמים לתחתון פירושו אם ירצה לתקן עליו בלבד מוטל לתקן ולא יכול לחייב התחתון לסייע לו בכך. ואע"פ שהדברים דחוקים בלשון הרא"ש מ"מ כן הבין מהרשד"ם והכריח את פירושו כמבואר שם, ולאפוקי מדעת הסמ"ע שפירש בדעת הרא"ש שעל העליון מוטל לתקן שלא יפלו המים לתחתון. ולפי דברי מהרשד"ם אין סתירה בדברי הרמ"א.

מכל האמור לעיל נראה בנידון דידן לפטור את העליון מתיקון רצפת המרפסת כפסק הרמ"א בסי' קנ"ה (סעיף ד') ע"פ דברי הרב פעמוני זהב בהסבר הרמ"א ועל פי דברי מהרשד"ם. ונראה שגם נתיבות המשפט יודה בנידון דידן. וכן פסק הגאון הנאמ"ן נר"ו בתשובה שהובאה בספר שמע שלמה להראש"ל הגר"ש עמאר שליט"א ח"א חו"מ סימן ד' לפטור את העליון מעיקר הדין והסכים עמו הגר"ש עמאר שליט"א שם. אבל יש מקום לדון בזמנינו היום שהבתים משותפים ובהרבה דינים מחשיבים את הדיירים כשותפים זה לזה בתיקוני הבנין כגון זיפות הגג והצנרת וכדומה, אז אולי גם בענין זה על העליון לדאוג שלא יהא פגם בדירתו שבעקבות כך שכנו התחתון ניזוק. ובשלמא אם מתחילת המגורים קרתה תקלה זו, על התחתון לתבוע את הקבלן (שקנה ממנו, או שבנה לו, את הבית) שלא אטם את רצפת המרפסת כמו שצריך, דזוהי חובתו למכור דירה תקינה, אולם אם במשך השנים האיטום נסדק ונגרם נזק ממי הגשמים שיורדים לתחתון יש מקום לחייב את העליון לתקן את הרצפה, או לפשר ביניהם מצד שעבוד הדיירים. וכן מנהג הרבה בתי דין היום לחייב את העליון לתקן את דירתו מצד מנהג המדינה שהשתרש בנושא זה, או במקרים מסויימים לחלק ביניהם את עלות התיקון לפי ראות עיני הדיינים, ויש מקום להחיל ע"ז את דברי מרן השו"ע בסימן קע"ו סעיף י' המשתתף עם חבירו בסתם לא ישנה ממנהג המדינה. וכן רמז הגאון הנאמ"ן שליט"א בתשובתו שאם יש מנהג בזה ילכו אחריו.

בסיכום:

מעיקר הדין פטור העליון לתקן את רצפת המרפסת שלא יבואו מי גשמים ויזיקו לתחתון, אולם כיום נראה שמנהג המדינה בזה לחייב את העליון לתקן את רצפת המרפסת או להשתתף עם התחתון בתיקון הרצפה ובאטימתה לפי ראות עיני בית הדין. וכן נראה לענ"ד.