עקירת קווי ביוב על ידי קבלן ללא התייעצות עם בעל הבית

קבלן שלא קיבל את מלוא התשלום

פסק דין בתביעה של הקבלן (חברה בע"מ) נגד משפחת הנתבעים עבור עבודה של חפירה שביצעה בהזמנת המשפחה ועדיין לא קיבלה התשלום במלואו.

הנדון:

הקבלן ומשפחת הנתבעים היו במשא ומתן על שיפוץ נרחב שהמשפחה תכננה בביתם. השיפוץ כלל: 1. חפירת קומת מרתף מתחת לבית, ובנייתה יחד עם ממ"ד בצמוד בקומת המרתף. 2. בנית קומה נוספת לבית. 3. בניית בריכת שחיה בבית.

הזרז לפרויקט היה הצורך לבנות יחידה לאמא של אם המשפחה שעברה לגור ביישוב וגרה בינתיים בשכירות, אבל היה צורך למצוא לה דיור קבע. בעקבות הנ"ל התעורר אצל המשפחה הרעיון להרחיב השיפוץ גם לשלבים האחרים המוזכרים למעלה.

הקבלן הציע הצעת מחיר על הפרויקט, בהנחה שהיסודות של הבית היו כאלו שאפשרו חפירה ובניית מרתף בלי תוספת חיזוקים, שמטבע הדברים היו מייקרים את המחיר. המשפחה התלבטה.

ב-17 למרץ הקבלן נתן הצעת מחיר של 8,500 ש"ח פלוס מע"מ על חפירת גישוש לבדוק מצב היסודות על ידי חשיפתם. באותו יום הנתבעים אישרו ההצעה, בתנאי שהעבודה יתחיל מיד "מחר בבוקר".

אכן למחרת הקבלן הביא טרקטור שהתחיל לחפור מסביב לבית לחשוף היסודות של הבית. הטרקטור עבד שלושה ימים. ביום השלישי בבוקר התגלה קו ביוב שכונתי של המועצה, שעבר בחצר המשפחה בניגוד לחוק. מיקום הצינור היה כזה שעיכב את המשך חשיפת היסודות.

מפעיל הטרקטור עדכן את הקבלן וביקש הנחיות. הקבלן הנחה את נהג הטרקטור לעקור את הצינור, כדי לאפשר את המשך העבודה וזה בלי לעדכן את המשפחה. תוך כדי החפירות נעקר גם צינור הביוב הביתי שהיה במקום החפירה.

כאשר המשפחה חזרה הביתה בסוף היום, הם גילו שהביוב של השכונה נשפך לחצר שלהם. זה גרם לערעור האמון בין הצדדים.

לטענת הקבלן הוא הציג לפני הנתבע שתי חלופות. או העתקת צינור הביוב השכונתי לקצה המגרש, דבר שהיה מאפשר המשך הפרויקט בעלות של 7,500 ש"ח והוצעה הצעת מחיר מסודרת על כך, או התקנת צינור בתוואי הישן במחיר של 3,500 ש"ח. אבל בגלל אי הבנה ואי אמון המשפחה הביאו אינסטלטור של עצמם לפרוס צינור חדש במקום זה שנעקר.

טענות התובע

התובע דורש את התשלום הנשאר על העבודה שהוא עשה ע"ס 4,945 ש"ח, שזה חצי מעלות החפירה. הוא טוען שההחלטה שלו לעקור הצינור היתה החלטה נכונה, בגלל שהמשפחה כבר החליטה לבנות המרתף, ולכן עקירת הצינור היתה מחויבת המציאות, הואיל והתוואי שלו היה באמצע הממ"ד המתוכנן. גם טען שאם לא היה עוקר הצינור פירוש הדבר היה עצירת עבודת החשיפה של היסודות, ועצירת כל התכנית. הוא טען שהיתה דחיפות בעיני המשפחה להתקדם בעבודות דבר שבא לידי ביטוי בדרישה שלהם להתחיל החפירות תיכף למחרת האישור, ולכן ההחלטה להתקדם ולעקור הצינור עלתה בקנה אחד עם התכנית של המשפחה.

הקבלן גם אמר שהוא חשש שהפסקת העבודה באמצע היתה גורמת לכך שהמשפחה היתה מסרבת לשלם על חלק העבודה שלא בוצע, דבר שהיה גורם לו נזק כאשר הוא היה צריך לשלם לטרקטוריסט בלי לקבל הכסף בחזרה מהמשפחה.

הקבלן ציין שהיתה עוד אפשרות היינו פניה למועצה עם דרישה שהיא תזיז הצינור בגלל שהצינור פולש לרשות היחיד של המשפחה שלא כחוק. מיהו דבר כזה היה דורש עצירת עבודה לזמן ארוך עד שהמועצה תתארגן, וגם היה יכול לגרום צו עצירת העבודות כולן, בגלל שלא היה לשיפוץ היתר בניה בגלל הדחיפות להתקדם.

טענות הנתבע

הנתבע טוען שההחלטה לעקור הצינור בלי התייעצות אתם היתה החלטה חפוזה ולא סבירה, בגלל שזו השאירה אותם עם מצב בלתי אפשרי של זרימת ביוב של כל השכונה לתוך החצר שלהם! זה לא השאיר אותם עם ברירה אלא להתקין צינור חלופי לתקן את המצב הבלתי אפשרי שנכפה עליהם. ולכן הם דורשים החזר של ההוצאות האלו.

הם גם טוענים שהחפירות עקרו להם את צינור הביוב הביתי. הם הבינו שהחפירה נצרכת אך ורק בחלק הצפוני של הבית איפה שתוכננה הבניה של המרתף ולא בחלק המערבי של הבית, אם כן לא היה צורך לעקור הביוב הביתי שהיה בצד המערבי של הבית.

טענות התובע בקשר לביוב הביתי

הקבלן טוען שהוא ערך סיור עם הנתבע, והוא הראה לו את תוואי החפירות, ולכן הנתבע ידע שהביוב הביתי עתיד להיעקר. גם הראה תמונות שהיו חורים בביוב המקורי של הבית, ולכן היה צורך להחליף אותו בכל אופן.

הקבלן טען שהוא הציע לתקן הביוב, אבל המשפחה לא החליטה איך ומה לבנות, ולכן לא קיבל הנחיה איפה למקם את צינור הביוב, דבר שהיה תלוי בהחלטה על ההמשך.

אחרי מו"מ בבית הדין המשפחה הסכימה לשלם את יתרת הסכום עד כדי ההוצאה על התקנת הביובים ע"ס 2,500 ש"ח: 1,500 ש"ח על התקנת צינור הביוב השכונתי ו-1,000 ש"ח על התקנת צינור הביוב הביתי.

התביעה הרלוונטית אם כן היא אם יש צורך לשלם את 2,500 ש"ח הנותרים או לא.

פסק דין

נדון קודם על התביעה הנובעת מעקירת קו ביוב השכונתי ואחר כך על התביעה בקשר לעקירת הביוב הביתי.

עקירת צנור הביוב השכונתי

יש לעיין בכמה שאלות בנדון:

א.      האם הנחת היסוד של הקבלן, שהמשפחה גמרה בדעתה לבנות המרתף, היתה סבירה ומבוססת?

ב.      גם אם הנחת היסוד הנ"ל היתה סבירה, האם החלטתו של הקבלן לעקור את הצינור השכונתי שעבר במגרש בלי ליידע את המשפחה, היתה סבירה?

ג.       אם נאמר שההחלטה לא היתה סבירה, אילו השלכות ממוניות, אם בכלל, היו להחלטה לעקור הצינור?

נדון עכשיו בשאלות אלו בע"ה.

א.      האם הנחת היסוד של הקבלן שהמשפחה גמרה בדעתה לבנות המרתף היתה סבירה או לא?

נראה שהנחת היסוד של הקבלן, שהמשפחה גמרה בדעתה לבנות המרתף, היתה סבירה ומבוססת, וזה מכמה טעמים:

1.      הקבלן הציג מייל של הנתבע ממרץ 12 שבו הוא כותב בין היתר:

"1. סוכמו שינויים במטרה להוריד מחיר. a. ניתן לרדת לשטח יחידת מרתף לכיוון ה 50 מ"ר. b. ניתן לרדת לשטח קומה עליונה...".

מהנ"ל אפשר להבין, שאכן נפלה החלטה מבחינת המשפחה לבנות, רק התלבטו בהיקף הבניה.

2.      ההחלטה של המשפחה להוציא 8,500 ש"ח פלוס מע"מ על חשיפת היסודות מצביעה על כך שהחליטו לבנות. לא סביר להוציא כזה סכום אם לא נפלה החלטה עקרונית לבנות.

3.      הנתבעת אישרה באזני בית הדין, שאכן ההחלטה לבנות כבר נפלה, וזה רק ענין של תכנון סופי עד הביצוע.

אמנם יש לעיין, שהנתבעת כתבה לקבלן, כאשר אישרה חפירות הגישוש כי "התוצאה מהעבודה הזאת תאפשר החלטה על כן או לא לבנות מתחת לבית", משמעות הדבר שההחלטה לבנות תלויה ועומדת על תוצאות החפירה. אם כן לא נפלה החלטה? ואיך הקבלן הבין שאכן נפלה החלטה ולכן המשיך עם החשיפה?

נראה לקבל טענת הקבלן שמהחשיפה שכבר נעשתה היה די להסיק שהיסודות מאפשרים בניה מתחת לבית, והמשך החפירה היה רק לוודא סופית היתכנות הבניה. אם כן, כאשר הקבלן החליט להמשיך בחשיפה, היה ברור לו שמעשיו עולים בקנה אחד עם כוונות המשפחה.

סיכום פרק זה:

אפשר לקבל שהנחת היסוד של הקבלן, שהמשפחה גמרה בדעתה לבנות המרתף היתה מבוססת וסבירה ואכן כך אישרה הנתבעת שאכן מתכוונים לבנות בעתיד הקרוב.

גם אחרי שקבענו שהנחת היסוד של הקבלן שהמשפחה גמרה בדעתה לבנות, היתה מבוססת, יש לעיין אם המסקנה שלו, היינו עקירת הצינור בלי התייעצות, היתה החלטה סבירה או שפעל בלי סמכות?

ב.      האם החלטת הקבלן לעקור צינור הביוב של השכונה בלי לדווח למשפחה היתה מוצדקת או שפעל בלי סמכות?

יש לעיין בכמה שאלות בקשר לסמכות של הקבלן לעקור צינור הביוב:

1.      האם היתה סמכות לקבלן לעקור צינור שאינו שייך לו וגם לא למעסיק שלו אלא לגוף שלישי, ובמקרה שלנו למועצה?

2.      האם היה בסמכות הקבלן לעקור הצינור אם הוא היה של המעסיק?

3.      האם בשל הטענה של הקבלן שבכל אופן עתיד הצינור להיעקר כדי לסמוך אותו לעקור אותו מיוזמתו?

4.      האם יש חובת דיווח בכל הנ"ל?

5.      האם יש ממש בטענת הקבלן שחשש שאם יעצור העבודה בעל הבית יסרב לשלם על העבודה שנשארה והוא והטרקטוריסט יפסידו?

נדון בשאלות אלו בע"ה.

ב. 1.      האם היתה סמכות לקבלן לעקור צינור ששייך לגוף שלישי (המועצה), הואיל והוא עבר דרך רשות המעסיק שלו?

יש כלל הלכתי: "עביד איניש דינא לנפשיה", ובמסגרתו נאמר בגמרא ב"ק כח.:

"הממלא חצר חברו כדי יין וכדי שמן, בעל החצר משבר ויוצא משבר ונכנס".

וכך נפסק בחו"מ שעט,ד. אם כן בנדון דידן שהמועצה הניחה קו ביוב בחצר פרטית, שמפריע לחפירת הגישוש - היה מותר לעקור אותו, ואין צורך לבזבז זמן יקר עד שהמועצה תבוא לסדר העניין.

מיהו כל זה נאמר כאשר בעל הבית עצמו עוקר הצינור, כמו שכתוב "עביד איניש דינא לנפשיה". מי יאמר לנו שאדם שלישי יכול לעשות דין לפלוני על ידי זה שמזיק לאלמוני?

ונראה שאכן הכלל של "עביד איניש דינא לנפשיה" נאמר רק ביחס לנפגע עצמו, וכן נראה מהרא"ש ב"ק ג,יג שאדם יכול להציל אחיו בנו או אביו, וכן אישה יכולה להציל בעלה על ידי הכאת מי שתוקף אותם מדין "עביד איניש דינא לנפשיה", שדינם כבשרו עצמו, אבל אין דין "עביד איניש דינא לנפשיה" להציל אדם זר על ידי הכאת מי שתוקף אותו, וכן מבואר בסמ"ע תכא,כח.

ונראה שאפילו אם הנפגע עשאו שליח, זה לא מועיל להקנות לשליח הפריבילגיה לעשות דין למשלחו. כך אפשר ללמוד מהכלל "התופס לבעל חוב במקום שחב לאחריני לא קנה" שמקורו בב"מ י. ונפסק בחו"מ קה,א, שאי אפשר לשליח לזכות למשלחו כאשר גורם חובה לאחרים.

מיהו יש לעיין בזה, שהרמ"א ד,א כתב שאם עשה דין לעצמו על ידי גויים, מועיל בדיעבד?! והרי לנכרי אין שליחות, ובכל זאת אפשר לעשות דין לעצמו על ידו, אם כן קל וחומר שאפשר על ידי שליח? ונראה שהמקרה של הרמ"א שם שונה, ששם פנה לערכאות שדנים דין אמת לשיטתם, ולכן שם אינו מדין שליחות אלא מזה שדינם תקף בדיעבד. ואי אפשר ללמוד משם שאפשר לשלוח שליח לעשות לו דין.

בכל אופן גם אם שליחות מועילה זה רק אם שלח השליח במפורש לעשות לו פעולת דין, אבל שליחות מכללא לא תועיל לעשות דין למשלחו, כמו שנכתוב בהמשך לעניין עובד שעושה דין למעסיק שלו.

ברם עיין ש"ך קה,א ששליחות לא מועילה לתפוס לבעל חוב במקום שחב לאחריני, אבל אם שכר פועל לתפוס מועיל, אם כן בנדון דידן הרי הקבלן הוא עובד של המעסיק ולכן יוכל לעשות דין למעסיק שלו?

ברם נראה שזה אינו, שמדויק בדברי רש"י ב"מ י. שם ד"ה לא קנה, שהוא מקור דברי הש"ך הנ"ל, "...שלא עשאו שליח לתפוס", היינו רק אם ממנה את הפועל לתפוס לו או לעשות לו דין בפירוש, מועיל המינוי. אבל אין מינוי מכללא מועיל לזה. ולכן אם עובד ממונה לעשות פעולה מסוימת, כמו בנדון דידן שהקבלן צריך לחפור האזור, ותוך כדי כך נתקל במצב שצריך לעשות דין למעסיק שלו – אין במינוי הכללי כדי להסמיך את העובד לתפוס או לעשות דין למעביד שלו. רק מינוי מפורש לפעולה הנדרשת מסמיך את העובד לעשות דין למעסיק שלו. וכך גם מדויק בדברי הש"ך הנ"ל עצמו.

אם כן הפעולה של הקבלן בנדון דידן היתה בלי סמכות.

אמנם יש לעיין עוד, שהרי הקבלן לא היה פועל של המשפחה אלא קבלן, וקו הביוב הזיק לקבלן עצמו בזה שהפריע לו למלא משימתו, ואם הוא לא יסיים החפירה, הוא לא יקבל שכרו, וגם אולי המשפחה תחליט לא להתקדם עם הפרויקט כולו והקבלן יפסיד. אם כן הקבלן יכול לעשות דין לעצמו ולעקור הצינור שמפריע לו בעצמו, ולא רק בתור ידא אריכתא של בעל הבית, אלא בגלל האינטרס שלו עצמו בעקירת הצינור? וזה כעין מש"כ בפ"ת שם קה,ד בשם הרב אברהם ברוידא.

ונראה לחלק שאע"פ שלפי מו"ר אברהם ברוידא הנ"ל, התופס לבעל חוב במקום שחב לאחריני קנה, אם יש לתופס רווח צדדי מהתפיסה, כגון שהוא מקבל שכר על כל תפיסה ותפיסה, לא נלמד משם ל"עביד איניש דינא לנפשיה" להתיר לעשות דין לעצמו אם יש לו נזק עקיף מהנדון, כגון בנדון דידן שלקבלן נזק עקיף מזה שקו הביוב עובר דרך שדה המעסיק שלו.

כך נראה לדייק מהדין הנ"ל ש"ממלא חצר חברו כדי יין וכדי שמן", ששם רק התרנו לבעל הבית עצמו לשבר בכניסתו וביציאתו, כמבואר בלשון הגמרא והרמב"ם והשו"ע הנ"ל שעט,ד. לא נאמר שהשכן או העובד של בעל הבית יכולים לשבור כדי להכנס או לצאת מן הבית, בגלל שיש להם נזק עקיף מכך שדרכם חסומה על ידי החביות. רק בעל הבית עצמו שהוא ניזק באופן ישיר מזה שהחביות נמצאות ברשותו יכול לעשות דין לעצמו באופן זה.

אם כן נראה שהקבלן פעל בלי סמכות כאשר עקר הצינור של המועצה.

סיכום פרק זה:

הקבלן פעל שלא בסמכות כאשר עקר הצינור של המועצה, בגלל ש"עביד איניש דינא לנפשיה" תקף רק כאשר עושה דין לעצמו ולא כאשר עושה לאחר, וגם אין בזה דין של נפשיה בזה שהיה לקבלן רווח צדדי בסילוקו של הצינור שהפריע לו בעבודתו. וגם זה שהקבלן היה עובד של המשפחה אינו תורם כאן כלום, בגלל שלא הועסק במפורש לעשות פעולת דין למעסיק שלו, אלא מכללא יצא שעשה כן. וזה גם אם הנחת היסוד של שהמשפחה גמרה בדעתה לבנות התוספת הקבלן מוצדקת.

נדון עכשיו בשאלה, האם לקבלן היה מותר לעקור הצינור, אם הצינור היה שייך לבעל הבית עצמו ולא היה ידוע עד שחפרו, כאשר ידוע שבעל הבית גמר בדעתו לבנות.

ב. 2.      האם היה בסמכות הקבלן לעקור הצינור אם הוא היה של המעסיק עצמו?

נראה שמותר, ואפילו מצוה, לאדם להזיק חברו נזק מועט כדי להצילו מנזק מרובה.

כך רואים מחו"מ רסד,ה שהבא בכד של יין וחברו בכד של דבש ונסדק הכד של הדבש, לפי הרמ"א בעל היין חייב לשפוך את יינו ולהציל את הדבש של חברו אם יש שם בית דין להתנות לפניהם כדי שיקבל פיצוי מבעל הדבש על יינו שנשפך.

הרי רואים שאדם מוכן לשלם קצת כדי להציל הרבה, ויש בזה מצות השבת אבידה לפי הרמ"א לשפוך יינו כדי להציל את הדבש של חברו. וכן רואים מהדין ברסה,א שמצוה להתנות עם בית דין לקבל פיצוי על מלאכתו כדי להציל ממון של חברו.

אם כן נראה שהוא הדין והוא הטעם שחייב לשפוך יין חברו כדי להציל דבשו! שמה לי לחייב חברו לשלם שווי יין המציל או להפסיד בעל הדבש יינו שלו עצמו כדי להציל דבשו?

אם כן אפשר להסיק שמותר ואפילו מצווה לגרום לחברו נזק מועט כדי להצילו מהפסד מרובה.

אם כן בנדון דידן יש לומר, שאם היה מדובר בצינור של בעל הבית עצמו, היה מותר לקבלן לעקור אותו כדי לאפשר המשך חשיפת היסודות הואיל ובעל הבית היה מעונין בזה.

ברם נראה שיש לחלק בין נידון דידן לזה של מציל חברו נזק מרובה על ידי זה שמזיקו נזק מועט.

בנידון דידן לא מדובר בהצלת חברו מנזק אלא בהצלת חברו ממניעת רווח, שהרי מטרת הבניה היתה לגמור השיפוץ במהרה ואין דין הצלה ממניעת רווח כדין מניעת הפסד. ואי אפשר להעתיק ההיתרים שמתירים במצב של הצלה מהפסד למצב של הצלה ממניעת רווח, עיין כל זה בשדי חמד ב,65-67 וב,281-282.

אמנם היה נראה שמותר לגרום נזק קטן לחברו אם על ידי זה יהיה לחברו רווח גדול, כגון אם חברו מחכה למכור סחורתו זמן רב ובא קונה לעיר, היינו מתירים לשבור המנעול של מחסן הסחורות כדי למכור הסחורה בהעדרו, וזה לא רק לסוברים שרווח גדול במיוחד דינו כהפסד אלא גם לחולקים על כך עיין שדי חמד הנ"ל ב,282 מכל מקום יש אומדנא דמוכח שכך דעתו של בעל הסחורה.

נדון דידן אינו דומה לכך, בגלל שהרווח של עקירת הצינור אינו מוכח וחד משמעי, ואדרבא כאן עקירת הצינור גרמה למשפחה הרבה עגמת נפש והוצאות, ובמבחן התוצאה המשפחה לא היתה מרוצה ממעשיו של הקבלן כלל וכלל, ולכן אי אפשר לומר שהיה מותר לקבלן לעקור הצינור גם אם היה שייך למשפחה.

סיכום פרק זה:

גם אם הצינור היה שייך למשפחה - הקבלן פעל שלא בסמכות כאשר החליט לעקור הצינור, בגלל שגרם להם נזק, ובתמורה קבלו רק רווח ולא הצלה מנזק, וגם ההצלה ממניעת הרווח מוטלת בספק.

לאחר שראינו שגם אם היה זה צינור של בעל הבית עצמו - הקבלן פעל שלא בסמכות כאשר עקר אותו, וזה בגלל שלא מדובר בהצלה מהפסד אלא נתינת אפשרות להרוויח, נדון עכשיו בטענה שבעל הבית היה עוקר הצינור בכל אופן, בגלל שהוא היה מונח במקום השיפוץ העתיד לבא, ואם כן לא נעשה לבעל הבית שום נזק, והיה ברור לקבלן שבעל הבית עתיד לעקור אותו.

ב. 3.      עיון בטענה שהצינור היה עתיד להיעקר בכל אופן, ולכן היה מותר לקבלן לעקור אותו

עיין ב"ק נה::

"הפורץ גדר לפני בהמת חברו (חייב בדיני שמים ופטור בדיני אדם) ה"ד? אילימא בכותל בריא? בדיני אדם נמי מיחייב אלא בכותל רעוע".

וע"ש בתוס' שאם הכותל עתיד לסתור אין הסותרו חייב אפילו לצאת ידי שמים, והרא"ש כתב שאם יכול לעמוד יום או יומיים חייב בדיני שמים והרמב"ם בתשובה, מובא בדרישה שצו,ד, כתב שחייב גם בדיני אדם שאין הבדל בין שובר כלי שלם או שובר כלי רעוע.

לפי זה יוצא שלפי תוס' היה מותר לקבלן לעקור הצינור שעתיד להיעקר, אבל לפי הרא"ש והרמב"ם היה אסור.

מיהו נראה שאע"פ שלפי תוס' היה מותר לעקור הצינור, היינו רק אם לא היה נגרם נזק עקיף על ידי מעשה העקירה. בנדון דידן, בדומה למקרה שבש"ס הנ"ל, יש נזק שנגרם על ידי העקירה היינו שפיכת הביוב לתוך חצר בעל הבית, ולו משום כך היה אסור לעקור הצינור כאשר היו אפשרויות אחרות שעמדו לפני הקבלן שהיו יכולות לצמצם הנזק, כולל פניה למועצה להעביר הצינור בעצמם, דבר שהיה גורם לעיכוב בעבודות, אבל מאידך היה חוסך הוצאות לבעל הבית בין השאר.

בנוסף נראה שהמקרה שתוס' דנו בו, אינו דומה לנדון דידן, בגלל שבמקרה שתוס' דנו בו, מדובר בכותל רעוע שסיכן העוברים ושבים, והיה חיוב על בעל הכותל לסותרו, כמו שתוס' כתבו שם. בנדון זה אפשר להבין שהסותר הכותל אינו גורם שום נזק לבעל הכותל. אדרבה הוא מסייע לו למלא חובתו לחברה.

בנדון דידן הצינור לא סיכן איש, ולא היתה כלל דחיפות לעקור אותו. הדחיפות היחידה שהיתה, היתה הדחיפות של המשפחה שרצו להתקדם עם העבודות. דחיפות סובייקטיבית זו אינה דומה לזו של התוס', ואי אפשר להקיש מדברי התוס' לנדון דידן, בפרט שבמבחן המציאות המשפחה, נשוא הטובה שנעשתה, לא ראו כלל במעשה דבר שהטיב איתם ואדרבה ראו בו נזק.

סיכום פרק זה:

לא מתקבלת טענת הקבלן שפעל בסמכות כאשר עקר את קו הביוב, בגלל שהקו היה עתיד להיעקר לפי הרא"ש והרמב"ם וגם לפי תוס' שאולי במקרה אחר היו מתירים העקירה, נדון דידן שאני בגלל הנזק העקיף שנגרם על ידי העקירה, וגם בגלל שכאן לא היתה שום דחיפות לעקירת הצינור מעבר לרצון המשפחה להתקדם עם הבניה מה שאין כן בנדון של התוס' שהכותל היה מסוכן לעוברים ושבים. ובסופו של דבר המשפחה לא היו מרוצים מהעקירה.

נדון בהמשך אם לחייב הקבלן לפצות בעל הבית בגלל מעשיו.

עכשיו נדון בשאלה, לו היה בסמכות הקבלן לעקור הצינור, האם היה עליו לדווח לבעל הבית לפני שהוא פעל את פעולתו, או שהואיל ומותר היה לו לעקור לא היתה עליו חובת דיווח?

ב. 4.      האם יש חובת דיווח לפני פעולה הנעשית ברשות חברו גם אם נעשית בהיתר?

רואים בכמה מקומות בשולחן ערוך חובת דיווח לפני פעולה ברשות חברו.

עיין חו"מ רצב,טו שאם הפקיד פירות והן מתמעטים והולכים יותר מהראוי להן, שדינן להימכר כדי להציל המפקיד מנזק, כמ"ש בב"מ לח. מכל מקום על הנפקד להודיע למפקיד אם הוא בעיר כדי שיחליט בעצמו מה רצונו. הרי רואים שגם כאשר הדין מחייב למכור - יש חובת דיווח לבעל הבית, לשאול מה רצון הבעלים, לפני פעולה חד צדדית זו.

עיין חו"מ שיט,א שמי שהטעה את חברו להכניס לחצרו חפציו, מותר לבעל החצר להוציאם ולהניחם ברשות הרבים. ועיין ברמ"א שם:

"ויש אומרים דצריך להודיעו ואם נאנסו לאחר שהודיעו פטור".

רואים כאן חובת דיווח לפני פעולה בנכסי חברו, ואם לא דיווח – חייב על הנזק שהוא גורם!

מיהו מלשון הרמ"א משמע שלפי המחבר שהביא את דעת הרמב"ם אין חובת דיווח, יש רק מידת חסידות לדווח.

מיהו עיין סמ"ע ב וגר"א ב שכתבו, שאין מחלוקת, וגם לשיטת המחבר יש חובה לדווח כאשר הפירות נמצאים ברשות הרבים ואם אינו מדווח – חייב.

והיה נראה שגם לפי הרמ"א שסובר שלמחבר חובת הדיווח היא רק מידת חסידות, זה במקרה שמדובר שם "שהוא עשה שלא כהוגן ולכן עושים לו שלא כהוגן", אבל בנדון דידן נראה שגם הרמב"ם היה מודה שחייב לדווח ולשאול את בעל הבית לרצונו.

ראינו גם חובת דיווח בחו"מ רלב,כב בנושא קצת אחר:

"הלוקח מקח ונמצא בו מום... ואם התליע או נפסד מחמת המום הרי זה ברשות מוכר, ואם היה לו להודיע למוכר ולא הודיעו - הרי זה ברשות לוקח".

הרי שיש חובת דיווח למוכר שמכר חפץ עם מום כדי לפטור הקונה מאחריות החפץ.

מכל הנ"ל רואים שהמושג של דיווח מושרש במשפט העברי, והנדון שלנו נראה דומה לדוגמא שהבאנו מסימן רצב ולכן היתה כאן חובת דיווח.

סיכום פרק זה:

לפני עקירת צינור הביוב הקבלן היה צריך לדווח למשפחה ולהתייעץ אתם.

עכשיו נדון אם יש משהוא בטענת הקבלן שאישר לעקור הצינור בגלל שחשש שאם יעצור העבודה לא יקבל תשלום על המשך העבודה והוא והטרקטוריסט יפסידו.

ב. 5.      האם יש ממש בטענת הקבלן שחשש לעצור העבודה אחרי גלוי הצינור בגלל שחשש שהמשפחה לא תשלם על המשך העבודה דבר שיגרום הפסד לו ולטרקטוריסט?

אין ממש בטענה זו, בגלל שאכן לפי ההלכה המשפחה היתה פטורה מלשלם על המשך העבודה אחרי מציאת הצינור, וזה על פי הנפסק בשלד,א ברמ"א שכל אונס שלא היה ידוע ולא היה יכול להיוודע, ההפסד על הפועל. אם כן המשפחה היתה פטורה מלשלם על אובדן ימי העבודה אחרי מציאת הצינור אם היו מחליטים להפסיק העבודה. טענה זו לא יכולה להיות עילה לעקירת הצינור כאשר בטעות יסודה.

סיכום פרק זה:

אין ממש בטענת הקבלן שהמשיך בעבודה כדי לוודא שיקבל שכרו על כל העבודה מחשש שמא המשפחה תסרב לשלם עבור חלק העבודה שלא בוצע.

סיכום עד כאן:

אף על פי שהנחת היסוד של הקבלן שהמשפחה גמרה בדעתה לבנות התוספת היתה מבוססת, עקירת הצינור היתה שלא בסמכות.

אחרי שקבענו שלמרות הנחת היסוד המבוססת של הקבלן שפני המשפחה לבנות, מכל מקום החלטתו לעקור הצינור היתה מוטעית, יש לעיין אם החלטה זו גרמה למשפחה נזק הואיל ובכל מקרה הצינור עמד להיעקר בהמשך והחלטת הקבלן רק קירבה הרחוק?

ג.       האם ההחלטה המוטעית של הקבלן לעקור הצינור גרמה הפסד למשפחה בהתחשב בכך שהצינור עתיד להיעקר בכל אופן?

כאמור, קבלנו דעתו של הקבלן שפני המשפחה לבנות המרתף עם הממ"ד, אם כן עתיד צינור הביוב להיעקר, האם זאת אומר שעקירת הצינור על ידי הקבלן לא גרמה שום נזק אלא הקדימה העקירה המתוכננת, שהיתה מתבצעת בכל אופן או שבכל זאת יש למשפחה נזק מכך?

ונראה לכאורה שדבר זה במחלוקת שנוי.

עיין ב"ק נו: שציינו למעלה:

"הפורץ גדר לפני בהמת חברו (חייב בדיני שמים ופטור בדיני אדם) ה"ד? אילימא בכותל בריא? בדיני אדם נמי מיחייב אלא בכותל רעוע".

וע"ש בתוס' שאם הכותל עתיד לסתור אין הסותרו חייב אפילו לצאת ידי שמים והרא"ש כתב שאם יכול לעמוד יום או יומיים חייב בדיני שמים והרמב"ם בתשובה מובא בדרישה שצו,ד כתב שחייב גם בדיני אדם שאין הבדל בין שובר כלי שלם לשובר כלי רעוע.

לפי הנ"ל לשיטת הרמב"ם יש כאן חיוב תשלום, אבל לפי הרא"ש והתוס' אין חיוב בידי אדם.

מיהו כבר כתבנו שנדון דידן שונה מהמקרה של התוס', בזה שכאן הצינור עומד לעקירה לפי העדפה של בעל הבית ולא במבחן אובייקטיבי, ולכן היה נראה שלכל הפחות תוס' יסכימו שחייבים כאן לצאת ידי שמים.

ברם נראה שיש כאן גם חיוב לשלם בידי אדם לכל הדעות, בגלל שעקירת הצינור מנעה מהמשפחה לפנות למועצה להזיז הצינור חינם אין כסף, והשאירה אותם במצב בלתי אפשרי, כאשר ביוב של השכונה נשפך לחצר שלהם, דבר שהצריך פעולה מיידית לתיקון.

אמנם יש לעיין אם לא מדובר כאן בגרימת נזק באופן עקיף שאין עליה חיוב בידי אדם? שהרי הצינור עצמו לא היה שייך למשפחה אלא למועצה, ולכן אי אפשר לחייב הקבלן לשלם למשפחה את שווי הצינור, אפשר לחייב הקבלן רק על הצורך שהוא יצר לסלק הנזק של ביוב שנשפך לחצר של המשפחה. האם דינו כמזיק באופן ישיר או כמזיק בגרמא שפטור בידי אדם?

יש כמה שאלות משנה לדון בהן בנדון זה:

1-      האם גרימת זרימה של מים דינה כמזיק בכוחו או כמזיק בעקיפין?

2-      האם הגורם לניזק להוציא הוצאות למניעת נזק דינו כמזיק ישיר וחייב או כמזיק בעקיפין?

3-      הרי בנדון דידן לא הקבלן עצמו הפעיל הטרקטור שעקר הצינור אלא הטרקטוריסט. האם הקבלן חייב על נזק שקבלן המשנה ביצע?

נדון בשאלות אלו בע"ה.

ג. 1-     האם שחרור מים או ביוב לחצר חברו דינו כמזיק מכוחו או כמזיק בעקיפין?

בית דין זה כבר פסק (ראה בפסק מס"ד 1643), שמי שפותח ברז וגורם על ידי זה נזק, חייב לשלם בגלל שרוב הראשונים רואים בזה נזק ישיר: הרמ"ה בסנהדרין עז: סובר שכל עוד הזרם זורם כדרכו, כל המים שהשתחררו על ידי פתיחת הברז דינם ככח ראשון של הפותח. וגם לפי רש"י בסנהדרין שם שסובר שרק המים ההתחלתיים שמשתחררים דינם ככח ראשון ואלו שבאים אחריהם דינם ככח שני, מכל מקום לפי רוב הראשונים ההבדל בין כח ראשון וכח שני תקף רק לעניין חיוב הפותח ברצח. בחיובי נזיקין אין הבדל בין כח ראשון לכח שני והפותח חייב גם על כח שני.

אם כן מי שעקר את הצינור וגרם לביוב להישפך לתוך חצר המשפחה דינו כשופך ביוב לחצר חברו מכוחו והוא חייב על כל הנזק שנוצר על ידי כך.

סיכום פרק זה:

מי שעוקר צינור ועל ידי זה משחרר ביוב לתוך חצר חברו דינו כשופך הביוב מכוחו, והעוקר חייב על כל הנזק שנגרם על ידי כך.

מיהו יש לעיין עוד, הואיל וכאן הנזק שמחייבים הקבלן אינו הנזק שנוצר על ידי הביוב שנשתחרר אלא בהוצאות למניעת הנזק של הביוב. האם המזיק חייב לשלם גם על ההוצאות של הניזוק למניעת הנזק?

ג. 2-     האם המזיק חייב לשלם הוצאות שהניזוק הוציא כדי למנוע הנזק שהמזיק יצר?

נראה ללמוד לחייב בנדון דידן מדברי המחבר יד,ה שמחייב החזר הוצאות למי שמסרב לירד לדין ועקב כך התובע הוציא הוצאות לכופו לדון, ומקורו מהרא"ש סנהדרין ג,מ בשם מהר"ם שלמד כן מב"ק קיב: שמי שמסרב לירד לדון - חייב לשלם שכר הסופר שכתב עליו כתב שמתא, בגלל שהוא גרם לכך שהיו צריכים לכתוב הכתב מחמת סירובו. והוא הדין לכל ההוצאות.

ונראה שהדבר קל וחומר בנידון דידן, שהקבלן יצר מצב מתגלגל של שפיכת ביוב, שגם המשכו מכוחו וחייב עליו, ובעל הבית היה מוכרח לסלק הנזק. ולכן הקבלן חייב לשלם הוצאות סילוק המפגע שהוא יצר.

סיכום פרק זה:

על המזיק לשלם ההוצאות של סילוק הנזק שהוא עצמו גרם.

אמנם יש לעיין עוד, שהרי בנדון דידן לא הקבלן הפעיל הטרקטור שעקר הצינור אלא הטרקטוריסט. אם כן מי החייב הנזק זה? הקבלן או הטרקטוריסט?

ג. 3-     מי חייב על הנזק שנוצר על ידי עקירת הצינור, הקבלן או הטרקטוריסט?

השאלה של אחריות הקבלן הראשי לנזק או לקויים שקבלן המשנה יצר על פי ההלכה - היא שאלה כבידת משקל שראינו בה גישות שונות בפסיקה של בתי הדין.

עיין פסק של ארץ חמדה גזית – עפרה (עיין פסק מס"ד 1733) שכתבו שמעיקר הדין הקבלן הראשי פטור מלשלם על נזקי ולקויי קבלן המשנה, מיהו לפי החוק, סעיף 13 לפקודת הנזיקין, הקבלן חייב וכן מנהג המדינה ולכן חייבו הקבלן.

לעומתם עיין פסק של בית דין ירושלים (עיין פסק מס"ד 1586) שראו בזה מחלוקת הפוסקים בעניין שומר שמסר לשומר שידוע היה מוסר לו שלפי הרמב"ם השומר הראשון פטור ולפי הרא"ש אם אין לשומר השני יש לתבוע השומר הראשון.

וראיתי דברי עמיתי הרב ישועה רטבי שליט"א, שתלה שאלה זו בסוגיא בב"מ קיח:: "החתב שמסר לסתת...".

יש הרבה לדון בהנ"ל, ברם נראה שבנדון דידן לכל הדעות הקבלן הראשי חייב, בגלל שהוא נתן הוראה לבצע את מעשה הנזק שלא בסמכות, ובמקרה כזה הקבלן הראשי חייב לכל הדעות.

מקור לכך מב"מ פ. שם נפסק:

"השוכר את הפרה לחרוש בהר וחרש בבקעה ונשבר הקנקן פטור. בבקעה וחרש בהר חייב".

זאת אומרת שכאשר הקבלן הראשי נותן הוראה שלא בסמכות לפועלים שלו או אחרים, האחריות היא על הקבלן והוא חייב על הנזק הנגרם. וכך כתוב בשולחן ערוך חו"מ שט,ד:

"שכרה לחרוש בבקעה וחרש בהר ונשבר הקנקן, השוכר (היינו הקבלן הראשי) חייב ודינו של השוכר עם האומנים".

ולכן בנדון דידן תביעת המשפחה היא על הקבלן.

סיכום פרק זה:

הקבלן הראשי חייב בנזקי ולקויי קבלן המשנה או עובריו אם הוא נתן לקבלן המשנה או לעובדיו הוראות שלא בסמכות ועל ידי זה נגרם נזק.

נדון עכשיו בתביעה הנובעת מעקירת הביוב הביתי.

עקירת צינור הביוב הביתי

כאמור למעלה הקבלן טוען שהוא הראה לנתבע את תוואי חפירות הגישוש שכלל חפירה בקיר שבו היתה היציאה של הביוב הביתי, ולכן היה לו אישור לעקור את הביוב. מעבר לכך, הקבלן הראה לבית הדין תמונות שהיה חור בצינור הביוב שיצא מן הבית.

הנתבע טוען שלא ידע כלל שהחפירה תכלול את הקיר עם הביוב, הואיל והתוספת היתה צריכה להיות אך ורק על הצד הצפוני של הבית שאינו כולל קיר זה. ולעניין מצב הצינור של הביוב - הנתבע טען שסוף סוף הביוב עבד ופעל היטב, ולא היה צורך כלל להחליף הצינור ולכן החור בצינור אינו רלוונטי לתביעה שלו.

נדון בטענת הקבלן ואחר כך בטענת התובע.

האם מתקבלת טענת הקבלן שהראה למשפחה את תוואי החפירה שכלל הקיר עם הביוב הביתי ולכן קיבל אישור לעקור אותו?

נדון בשתי שאלות:

א.      האם היה צורך לחפור אזור הביוב הביתי כדי לקבוע מצב היסודות?

ב.      גם אם היה צורך בכך האם הסכמה מכללא מספיקה להתיר עקירת הביוב?

נדון בשאלות אלו בע"ה.

א. האם היה צורך לחפור אזור הביוב הביתי כדי לקבוע מצב היסודות של הבית?

כאמור התוספת לבית היתה מתוכננת לצפון הבית. אם כן לא היה צורך לעקור הביוב הביתי כדי לאפשר בנייה במקום. נראה גם שהואיל ואזור הביוב כיסה חלק קטן של תוואי החפירה, היה אפשר לקבוע מצב היסודות גם בלי עקירת הביוב. אם כן לא היתה כלולה בהסכמת המשפחה לחשוף היסודות באזור הביוב, אם היתה כזו, הסכמה לעקור הביוב עצמו הואיל והיה אפשר לקבל אותה תוצאה גם בלי עקירת הביוב.

סיכום פרק זה:

לא היה צורך לעקור הביוב הביתי כדי להגיע לפתרון שאלת היסודות, אם כן לא היה בהסכמת המשפחה לחשוף אזור הביוב, אם היתה כזו, כדי להתיר עקירת הביוב.

נדון עכשיו בשאלה השנייה הנ"ל, לו היה צורך לעקור הביוב כדי לפתור שאלת הביוב, האם הסכמה מכללא מספיקה כדי להתיר עקירה זו?

ב. האם הסכמה מכללא מספיקה להתיר להזיק לחברו?

נראה שאסור היה לקבלן לעקור הביוב, גם אם טענת הקבלן נכונה והוא הראה את תוואי החפירה לנתבע וקיבל אישור לחפור, ועקירת הביוב היתה חיונית לקביעת מצב היסודות. וזה על סמך הנאמר בב"ק צג. ונפסק בחו"מ שפ,א על פי דברי הרמב"ם.

בשו"ע הנ"ל כתוב:

"...אבל אם לא באו לידו בתורת שמירה כיון שאמר לו קח כלי זה ושברו, בגד זה וקרעו ועשה כן, הרי זה פטור".

משמעות הדבר שהמזיק פטור רק אם הניזק מסר למזיק הכלי בידיו ואמר לו לשבור אותו. אבל המזיק יהיה חייב אם לא היתה מסירה מיד ליד, אלא הכלי היה על הרצפה לפני המזיק והניזק אמר למזיק לשוברו. מקור הדברים מהסוגיה הנ"ל שנאמר בה: "...הא והא דאתא לידיה...". היינו רק כאשר יש מסירה מיד ליד יש פטור.

לפי זה ההיתר להזיק צריך להיות אמירה חדה וברורה ולא ניתנת לשום פרשנות או התלבטות שאולי הניזק לא באמת התכוון להתיר הנזק. אם כן היתר מכללא להזיק ודאי לא יספיק לפטור את המזיק, וק"ו שלא מספיק היתר מכללא להזיק שמקורו בהיתר כנידון דידן שגם לפי הקבלן שטוען שהראה התוואי לנתבע והלה אישר את החפירה אבל לא היתה שום התייחסות מפורשת לעקירת הביוב, וממילא אין רשות מפורשת להתיר העקירה. שהרי הניזק יכול לטעון שלא הבין שיש צורך לעקור הביוב ואפילו אם הבין כך לא הבין שהקבלן לא יישא בהוצאות תיקון הביוב וכו'.

ברם בתוס' שם ב"ק צג. ד"ה הא וכן בנ"י שם כתוב מפורש:

"...אלא אמר לו קרע כסותי ושבור כדי המונח לפניך שהוא פטור".

הרי שהם ז"ל פטרו המזיק גם אם הכלי מונח לפניו ולא צריך מסירה מיד ליד למטרת הנזק! ואם כן אולי בנידון דידן הקבלן פטור?

נראה שאין פני הדברים כן אלא גם לשיטה זו אין בזה שהקבלן הראה תוואי החפירה לנתבע כדי להתיר עקירת הביוב בגלל שלא היתה התייחסת מפורשת וחד משמעית לביוב, ולכן הניזק יכול לטעון כנ"ל שלא אישר את עקירת הביוב.

סיכום פרק זה:

אין מספיק להראות את תוואי החפירה כדי להתיר ולפטור הקבלן מהנזק של עקירת הביוב.

לפי הנ"ל הקבלן חייב על הביוב הביתי שהוא עקר. מיהו נשאלת השאלה כמה הוא חייב לשלם שהרי הוא הציע לתקן הביוב בעצמו בלי תמורה, ורק לא עשה כן בגלל שלא ידע איפה למקם אותו, דבר שהיה תלוי בהחלטה בקשר להמשך הבנייה. בינתיים התגלע הריב בין הצדדים שבעקבותיו נותק הקשר בין הצדדים והמשפחה הביאה אינסטלטור עצמאי שתיקן. אם כן נשאלת השאלה אם הקבלן צריך לשלם את המחיר המלא שהמשפחה שילמה לאינסטלטור או רק מה שהיה עולה לו לעשות העבודה שזה יוצא פחות מן הנ"ל.

כדי לענות על שאלה זו צריכים לעיין בכמה עניינים:

א. האם חובתו של המזיק לתקן את הנזק שהוא עשה או שהוא מתחייב בשווי הנזק בלי קשר למי יתקן?

ב. אם חובתו לתקן האם גם זכותו לתקן והוא פטור לשלם מעבר למה שהיה עולה לו בעצמו לתקן?

ג. האם יש משמעות בתמחור הנזק בזה שבביוב היו חורים כמו שהקבלן הוכיח על ידי תמונות של צינור הביוב?

נדון בשאלות אלו בע"ה.

א. האם מוטלת על המזיק חובה לתקן הנזק שהוא עשה או חובה עליו לשלם את שווי הנזק בלבד?

עיין חזו"א ב"ק ג,ו שהכריע שנזק הוא חוב ממוני ככל חוב ממוני שנקבע בשעת הנזק, ואינו כלל חוב על המזיק לתקן. ברם עיין חו"מ שעא,ב:

"...אבל אם הפסידה בידיו כגון שחפר בה בורות שיחין ומערות או שקצץ את האילנות... - חייב להעמיד לו בית או שדה כמו שהיו בשעת הגזילה או ישלם דמי מה שהפסיד".

הרי מבואר שהחובה הראשונית של המזיק היא לתקן הנזק ורק אם אינו רוצה עליו לשלם את ההפסד.

וכן שם סעיף ג:

"...ואם מחמת הגזלן נלקחה - חייב להעמיד לו שדה אחרת".

משמעות הדבר שהחובה העיקרית של המזיק היא להחזיר המצב לקדמותו ולא לשלם הנזק.

וכן דייק המחנה אפרים נזקי ממון א מהנ"ל וקישר את דברי הרמב"ם לשיטתו הלכות טוען ונטען ה,ב שיש דין קרקע בתובע מחברו למלאות חפירות שחפר בקרקע ולכן לא נשבעים על כך.

מיהו עיין ראב"ד שם שכתב שדין הרמב"ם נכון רק אם תובעו למלאות החפירות, אבל אם תובעו לשלם פחת הקרקע זו תביעת ממון רגילה ונשבעים עליה. ברם אפשר לומר שמעבר לתביעה לתקן הנזק יש בידי התובע אפשרות לתבוע פחת הקרקע שנגרם.

ועיין צה,ו שהמחבר פסק כרמב"ם, והרמ"א הביא את דעת הראב"ד.

ברם עיין ש"ך שם יח שכתב שדעתו ז"ל נוטה שמה שהראב"ד כתב שאפשר לתבוע את שווי הפחת היינו רק כאשר אי אפשר לתקן הנזק, אבל אם אפשר לתקן הנזק - גם לראב"ד עיקר התביעה היא על התיקון והש"ך כתב שם:

"אבל היכא שאפשר לתקן מסתברא שחייב המזיק לתקן הנזק".

לפי זה יוצא שלכל הדעות עיקר החיוב הוא לתקן הנזק כאשר זה אפשרי.

ועיין בפסק מס"ד 813 פסק של הרב צבי יהודה בן יעקב שליט"א שגם כתב שלכל הדעות יש חיוב לתקן הנזק כאשר זה אפשרי. ומשמע מדבריו שכאשר אי אפשר לתקן אז החיוב הוא תשלום שווי הנזק ואין חיוב להשלים החסר.

ברם מהנאמר בסעיף ג' הנ"ל משמע שלפי הרמב"ם גם כאשר אי אפשר לתקן עיקר החיוב של המזיק הוא להשלים החסר. ונראה שזה פשט הפסוק "עין בעין שן בשן" וחז"ל דרשו "ממון" היינו שצריכים להשלים העין על ידי תשלום ממון תשלום הממון הוא תיקון העין שחסרה ואכמ"ל.

סיכום פרק זה:

חובתו של המזיק לתקן הנזק על ידי תיקון הנזק בפועל או על ידי תשלום העלות של התיקון.

עכשיו נדון אם זו זכותו של המזיק לתקן והוא יכול להכריח הניזק לאפשר לו לתקן ולמנוע מהניזק להביא מישהו אחר לתקן במקומו או שזה בידי הניזק לבחור מי יתקן?

ב. האם זכותו של המזיק לתקן והוא יכול למנוע מהניזק להביא אחר לתקן על חשבונו או שהבחירה בידי הניזק לבחור מי יתקן?

נשאלת השאלה, אם הקביעה הנ"ל שיש עדיפות שהמזיק יתקן היא תקנה לטובת הניזק, כדי שלא יצטרך לחפש אומנים ולפקח עליהם, או שזו תקנה לטובת המזיק שבידיו הבחירה אם לתקן או לשלם. ההבדל בין הצדדים האלו הוא בנדון דידן, כאשר יש ויכוח בין המזיק לניזק מי יתקן, כאשר המזיק דורש שהוא יתקן, והניזק דורש להביא אומן אחר.

מהרמב"ם הנ"ל שנפסק בשו"ע הנ"ל היה נראה, שהמזיק יכול להחליט אם לתקן או לשלם. וכן דייק שם בגליון מהרש"א והביא שכך כתב התומים צה,ז וכן הסכים הנתיבות צה,ז כתומים. וכך כתב ה"ה הנ"ל:

"שהרי אין בידי התובע להכריח לנתבע למלאות החפירות אלא אם רוצה משלם לו נזקו והפסדו".

משמע שהמזיק יכול לבחור אם לתקן או לשלם.

ברם מהראב"ד הנ"ל משמע, שהניזק יכול לבחור אם על המזיק לתקן או לשלם, שהרי הוא ז"ל כתב:

"נראין דבריו שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצרות, אבל אם תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעות".

מיהו לפי דברי הש"ך הנ"ל אין ראיה שהראב"ד חולק וסובר שהבחירה בידי הניזק כאשר אפשר לתקן, שהרי הש"ך כתב על דברי ראב"ד אלו:

"מ"מ דעת הראב"ד נכונה, וכונתו דהיכא שאפשר למלאות החפירות, ואף שאינו חייב לשלם אלא דמים, מ"מ ודאי בדמים שיתן לו ימלא החפירות".

הרי שאין הכרע שלפי הראב"ד הניזק יכול לבחור אם המזיק יתקן או ישלם. החילוק של הראב"ד הוא בין מצב שאפשר לתקן הנזק, ובזה התביעה היא של קרקע, היינו מלוי הנזק, בין על ידי תשלום בין על ידי מלוי בפועל, לבין מקרה שאי אפשר לתקן ששם התביעה היא על פחת וממילא אינה תביעת קרקע אלא תביעת ממון.

יוצא לפי זה שאין בדברי הראב"ד התייחסות כלל לשאלה בידי מי לכפות את השני לתקן או לשלם התיקון, ממילא נקטינן כרמב"ם שבידי המזיק להחליט אם לתקן או לשלם. ויש ראיה להבנת הש"ך בראב"ד מזה שהרמ"א הביא את דברי הראב"ד בסימן צה, אבל לא הביא חולק על דברי הרמב"ם שנפסקו בסימן שעא הנ"ל, שמהם עולה שהמזיק יכול להחליט אם לתקן או לשלם. ולפי הש"ך הנ"ל שאין כלל משמעות בדברי הראב"ד שנפסק בסימן צה לסתור משמעות הרמב"ם, שנפסקו בסימן שעא, דברי הרמ"א מדויקים. ממילא כך פוסקים שהמזיק יכול להחליט אם לתקן או לשלם. ובפרט שהגליון מהרש"א הבין שזו גם מסקנת המחנה אפרים שם.

ברם עיין פסק מס"ד 1702 פסיקה של בית דין ירושלים לענייני ממון ובירורי יוחסין שפסקו ששאלה זו היא מחלוקת הפוסקים והמוחזק זוכה. לפי זה י"ל שהמשפחה מוחזקת ולכן הם היו יכולים להחליט מי יתקן. אבל כבר כתבנו שלא מצאנו חולק על הרמב"ם הנ"ל שנפסק בשו"ע ולכן כך נקטינן, שהמזיק יכול להחליט אם לתקן או לשלם.

סיכום פרק זה:

הבחירה בידי המזיק לתקן הנזק אם הוא רוצה והניזק אינו יכול לחייב אותו לשלם.

אמנם נשאלת השאלה עכשיו אם המזיק צריך להחזיר הוצאות הניזק כאשר הניזק שכר מישהו אחר לתקן הנזק במקום המזיק?

האם על המזיק לשלם את הוצאות התיקון כאשר הניזק תיקן והמזיק רצה לתקן בעצמו?

נראה שהמזיק צריך לשלם התיקון, בגלל שסוף סוף הוא הזיק, אבל אינו חייב לשלם את כל עלות התיקון, רק את העלות שהיה עולה לו לתקן בעצמו בלי הרווח של השני.

סיכום פרק זה:

על המזיק לשלם על התיקון של הביוב הביתי, אבל רק הסכום שהיה עולה לו בעצמו לתקן, בלי הרווח של השני שתיקן בפועל.

נראה שעל הקבלן לשלם שני שליש מ-1,000 ש"ח שהמשפחה הוציאה על תיקון ביוב הבית היינו 666 ש"ח.

נדון עכשיו בשאלה אם העובדה שבצינור הביוב היה חור משפיעה על הסכום שעל הקבלן לשלם?

ג. האם מצב צינור הביוב משפיע על סכום התשלום על הנזק?

כאמור בצינור הביוב הביתי היה חור ועל סמך זה הקבלן טען שהביוב עמד לתיקון בכל אופן והיה רעוע ולכן אין עליו חיוב תשלום על עקירתו. הנתבע טען שהביוב שרת את הבית ולא היה שום צורך לתקן.

נראה על סמך הפסיקה בשו"ע שעא,ב הנ"ל, שאם גורמים נזק לקרקע החיוב שמוטל על המזיק הוא לתקן ולא לשלם הפחת של הנזק, אם כן בנידון דידן אנו לא באים לשום את הנזק אלא מחייבים על תיקון הנזק. ואם כן העובדה שבביוב היה חור אינה רלוונטית הואיל והוא שירת את הבית ולא היה שום צורך להחליפו בעתיד הקרוב.

סיכום פרק זה:

אין משמעות לכך שהיה חור בצנור הביוב הואיל והוא שירת הבית ולא היה צורך להחליפו והחיוב כאן אינו על פחת הבית אלא על תשלום התיקון.

כל הדיון הנ"ל היה מתוך הנחת יסוד שהקבלן צודק ואכן הראה את התוואי לנתבע. ברם הנתבע מכחיש את דברי הקבלן וטוען "לא היו דברים מעולם". איך מתייחסים לחילוקי דעות בנדון כזה?

איך מתייחסים לחילוקי דעות בנידון דידן כאשר הקבלן טוען שהנתבע הסכים לעקירת הביוב והנתבע מכחיש?

עיין סימן שפב,א ברמ"א:

"אבל שאר מזיק - אינו נאמן לומר שהוא נתן לו רשות אפילו יש לו מיגו לומר לא הזקתי כגון דליכא עדים שהזיקו דהוי כמיגו במקום חזקה...".

רואים שאדם אינו נאמן לטעון שחברו נתן לו רשות להזיקו בגלל שזו טענה לא סבירה.

ברם בנידון דידן המקרה שונה בגלל שמדובר בקלקול לשם תיקון היינו בדיקת היסודות. בכל זאת נראה שהטענה של הקבלן שניתנה לו רשות לעקור הביוב של הבית בלי שום פתרון חלופי היא טענה לא סבירה ולכן הוא לא נאמן בטענתו אפילו יש לו מיגו, וק"ו בנידון דידן שהמשפחה מוחזקת.

סיכום פרק זה:

מוטלת על הקבלן חובת הראיה שהנתבע הרשה לו לעקור הביוב.

מסקנת הפסק:

מתקבלת טענת הנתבע שנגרם לו נזק על ידי עקירת קו הביוב השכונתי שעבר בחצרו, ולכן הנתבע רשאי לקזז התשלום ששילם לאינסטלטור להתקין קו חלופי במקום ע"ס 1,500 ש"ח.

מתקבלת באופן חלקי טענת הנתבע שנגרם לו נזק על ידי עקירת הביוב הביתי והוא יכול לקזז 666 ש"ח מהחוב.

על הנתבע לשלם לקבלן 333 ש"ח בתוך שלושים יום מפסק זה.

הרב יהודה קרויזר – מרא דאתרא.

הרב ברוך פז.

הרב ישועה רטבי.

ניתן: ט"ז סיון תשע"ט 19 ביוני 2019.