- משנה וגמרא
- בבא בתרא
234
הגמרא בדף יט ע"א מסתפקת לגבי הרחקת גפת וזבל מכותל חברו אם הגירסא במשנה היא שצריך להרחיק שלושה טפחים ולסוד בסיד או שיש לגרוס "או סד בסיד" ומספיק אחד מהם. הרא"ש (סי' ד) סובר שהגמרא נשארה בספק וכותב שלפיכך אם עשה אחד מהן אין כופין אותו לעשות יותר. משמע בפשטות שאפילו לכתחילה יכול לחפור ולא לסוד, וכן הבין הטור (סי' קנה), אולם יש להעיר שהקצות (ס"ק ה) ביאר שדווקא בדיעבד שכבר חפר אין כופין אותו גם לסוד אך לכתחילה עליו גם לסוד 1 .
במשנה בדף כ ע"ב נאמר שלא יפתח אדם חנות של נחתומים או רפת תחת אוצרו של חברו, ובברייתא מבואר שאם הייתה הרפת קודמת לאוצר מותר, ומסתפקת הגמרא במקרה שהעליון לא הכניס תבואתו אך כיבד וריבץ כהכנה לאוצר, האם נחשב כבר כעשה אוצר ממש ואסור לתחתון לעשות רפת תחתיו או שיכול עדיין הראשון להקדים ולזכות, ונשארת בתיקו.
הרא"ש (סימן ו) לשיטתו כותב גם כאן שהואיל ולא נפשט הספק לא מזקיקים אותו להרחיק ורשאי התחתון לעשות שם רפת. דבריו במקרה זה מחודשים קצת יותר מבקודם, שכן בקודם איננו מחייבים אותו לקום ולעשות פעולה נוספת כגון לסייד אלא הוא יכול להישאר בשב ואל תעשה ולהימנע מלסייד, ואילו כאן אנו מתירים לו משום הספק לקום ולהקים רפת בתוך ביתו (גם בבור אין זה ממש שב ואל תעשה שהרי התרנו לו לקום ולחפור את הבור בלי לסוד בסיד). אולם הרמב"ם (שכנים ט, יג) כתב על המקרים המסופקים שבדף כ: "בכל אלו בעל אוצר מעכב עליו, ואם עבר ועשה תנור וכיוצא בו אין בעל האוצר יכול להסיר התנור בכל אלו".
שורש המחלוקת
יש לברר מהו שורש המחלוקת ביניהם, וכן יש להבין מדוע לפי הרמב"ם למרות שאסור לתחתון לעשות תנור אם עבר ועשה זכה ולא מסלקים אותו.
החזון איש (ב"ב סי' יג ס"ק י) ביאר שנחלקו מי מביניהם מוגדר כמוחזק. לדעת הרא"ש המזיק ואילו לדעת הרמב"ם הניזק. נראה לבארו שהספק הוא משום שמצד אחד התחתון (המזיק) בעלים על הקומה התחתונה והבעלות כוללת גם את השימושים על הקרקע, ואם כן העליון (הניזק) בא להוציא ממנו ולמנוע ממנו את השימוש ברשותו. מאידך יש לומר שבכך שהתחתון מעמיד תנור הוא מונע מן העליון את היכולת להשתמש בקומה העליונה שברשותו ואם כן התחתון בא להוציא מן העליון. ומוסיף לבאר בדעת הרמב"ם, שלמרות שהניזק הוא המוחזק ולכן לכתחילה אסור למזיק לסמוך, אם עבר וסמך אין מוציאין מידו משום שהרמב"ם הולך לשיטתו שפסק בסוגיית תקפו כהן שאם תקף אין מוציאין מידו. החזון איש התקשה, שבפשטות משמע בסוגיית תקפו כהן שאף לכתחילה מותר לתקוף, וכן מסתבר שהרי אם התקיפה מועילה וזוכה בחפץ מדוע יהיה עליו איסור לתקוף, ומתרץ שאולי יש לחלק ולומר שבנזיקין יש איסור לכתחילה משום האיסור להזיק.
בדרך זו ביאר בתחילה גם הרב שך זצ"ל בספרו אבי עזרי (בבא בתרא סי' יד), אולם לבסוף חזר ודחה שאמנם ההסבר מיושב בדעת הרמב"ם והרא"ש אך הוא לא יכול להיאמר בדעת הטור 2 . לכן למסקנה הביא את הסברו של הגר"א.
הגר"א (קנה ס"ק ח) עומד על שורש מחלוקתם ומסביר שטעמו של הרמב"ם הוא שהואיל ואסור להזיק מהתורה יש ללכת לחומרא כדין ספיקות באיסורי דאורייתא, ובכל זאת לאחר שתפס רשאי להחזיק בכך כפי שפסק הרמב"ם בסוגיית תקפו כהן שאם תפס הכהן אין מוציאין מידו, ואילו הרא"ש סובר שאף על גב שהאיסור להזיק מדאורייתא כיוון שאלו ענייני ממון הולכים לקולא. הגר"א מוסיף שנחלקו לשיטתם גם בדין אבידה מסופקת.
מפשט הגר"א נראה, כפי שהסבירוהו אחרונים רבים, שנקודת המחלוקת בין הרמב"ם לרא"ש היא כיצד להתייחס לספיקות שהם גם איסוריים וגם ממוניים. הרא"ש סובר שיש להתייחס לכך כספק ממוני ואילו הרמב"ם כספק איסורי, ולאחר שתפס מודה גם הרמב"ם שמשאירים בידו משום שהוא המוחזק.
לכאורה מחלוקת זו תלויה בתשובות השונות לשאלתו המפורסמת של המהר"י באסן (מובא בקונטרס הספיקות כלל א סע' ו) מדוע בספק ממוני אומרים שהמוחזק זוכה ואינו מחוייב לתת לחברו משום ספק דאורייתא של איסור גזל. המהר"י באסן מתרץ שבספק ממוני שהוא בין שני אנשים לא ניתן לומר כך משום שאם נאמר שייתן לחברו שכנגדו הרי גם לחברו יש ספק איסור גזל ויהיה מחוייב להחזיר לו. קונטרס הספיקות תירץ שלא אסרה התורה את הגזל אלא מה שהוא של חברו מצד הדין, אבל מה שהוא שלו מצד הדין לא אסרה עליו התורה, ולכן ספק ממון שהדין בו הוא המוציא מחברו עליו הראיה שייך לו מן הדין ושוב אין כאן נדנוד של איסור גזל. בדרך זו הולך גם השערי ישר (שער ג סימן ג) ומרחיב לבאר שמצוות התורה מבוססים על גבי דיני המשפט ולכן קודם יש לדון של מי הממון ורק לאחר מכן על איסורי גזל ואם כבר הוכרע ששייך לפלוני אפילו אם ההכרעה היא מספק שוב אין כאן שום איסור.
לפי תשובת המהר"י באסן, תשובה זו אינה שייכת בספק אבידה שהרי בעל האבידה אינו לפנינו ומצדו לא שייך לומר ספק איסור לחומרא, וכן בנזקי שכנים כאשר רק אחד הצדדים הוא המזיק כמו במקרה של רפת, ומכיוון שרק לאחד הצדדים יש איסור יש לומר לו להחמיר כשיטת הרמב"ם, אך אם נאמר כתירוץ קונטרס הספיקות הרי שטעם זה שייך גם כאשר יש רק צד אחד שיש מצדו ספק איסור.
אך עדיין לא יובן לפי הרמב"ם, מדוע אם עשה מעשה זכה, הרי אם זהו ספק איסור כיצד אנו מתירים לו להמשיך ולהשהות את הרפת בביתו ובכך להזיק יום יום את בעל האוצר. עוד קשה, שהגר"א ביאר שהטעם שמועיל לתפוס הוא כמו בתקפו כהן, והרי שם כן יש שני צדדים שלשניהם יש ספק גזל ולא ניתן ללמוד משם.
לכן נראה להסביר גם את הרמב"ם על פי טעמו של קונטרס הספיקות, שהדיון האיסורי בא רק לאחר ההכרעה הממונית, אלא שבמקרה של ספק אבידה כל עוד לא נטלה המוצא ואינו מוחזק בה אין כאן הכרעה ממונית וממילא עדיין שייך כאן איסור הגזל, אולם לאחר שנוטל אותה ונעשה מוחזק מודה שהכרעת הספק הממונית מסלקת מכאן את הספק האיסורי. ולגבי המקרה של רפת צריך לומר שהואיל ויש כאן זכות ממונית היכולה להיות שייכת או לתחתון או לעליון וכל הקודם בה זוכה, הרי שיש להגדיר זכות זו כזכות שאינה שייכת לעצם הדירה ולכן אין בעל הדירה נחשב מוחזק בה אלא זה כעין מציאה שניתן להגביהה ולזכות בה, ולכן כל עוד לא הכניס רפת אין כאן הכרעה ממונית וממילא הספק האיסורי עומד בעינו, אך אם יזכה תהיה כאן הכרעה ממונית והיא תסלק את הספק האיסורי. מדוע הרא"ש חולק? נראה שלדעתו הואיל וכל הדין האיסורי תלוי בממוני, אף אם כעת אין עדיין מוחזק ואין הכרעה ממונית, גם אין עדיין הכרעה איסורית, ומכיוון שמבחינה ממונית יש לו אפשרות לתפוס ולהיהפך למוחזק אין בכך שום בעיה איסורית, אלא האיסור ימתין תלוי ועומד עד שתיגמר ההכרעה הממונית ורק על פיה הוא יחול.
לפי ביאורנו יש להקשות, אם הסיבה לפי הרמב"ם שתפיסה מועילה היא שלאחר שתפס כבר יש הכרעה בדין הממוני ולכן מסתלק האיסור, מדוע בתקפו כהן מותר לתקוף מהראשון שתפוס בבהמה, הרי אם הראשון תפוס בה כבר הוכרע שהבהמה שלו, אלא על כרחך משמע משיטת הרמב"ם בסוגיית תקפו כהן שכאשר יש ספק ממוני, הדין של המוציא מחברו עליו הראיה אינו מכריע את הספק וקובע שהחפץ שייך לאוחז בו, אלא משמעות דין המוציא מחברו היא ששב ואל תעשה עדיף אך הספק נותר על כנו ולא הוכרע. אם כן, מדוע לאחר שעבר המזיק ותפס הסתלק האיסור הרי הספק לא הוכרע. וצריך לומר שאמנם הכרעת המוציא מחברו אינה מסלקת את הספק אך היא פוסקת ומכריעה שמותר למוחזק להמשיך ולהשתמש בחפץ כל עוד השני לא תקף ממנו. די בהכרעה זו כדי לסלק את האיסור (שכאמור רובץ רק לאחר הכרעת הדין הממוני וכאן הוכרע שמותר לו להשתמש בחפץ).
הרב שך זצ"ל (אבי עזרי בבא בתרא סי' יד) מסביר את דברי הגר"א, שלדעת הרמב"ם הדין שספק ממון לקולא הוא רק במקרה שהוא מוחזק והוא נובע מדין המוציא מחברו עליו הראיה אולם לדעת הרא"ש אלו דינים נפרדים, יש דין המוציא מחברו ויש דין שספק ממונות לקולא אפילו כשאין מוחזק, ובמקרה של רפת ואוצר שניהם מוגדרים כאינם מוחזקים. כלומר, אין כוונת הגר"א שלדעת הרמב"ם כל ספק ממוני מוגדר כספק איסורי אלא כשיש מוחזק נוהג הכלל שספק ממונות לקולא, אולם במקרים כגון המקרה שלפנינו שאין אף מוחזק לא נאמר כלל זה וממילא חוזרים לדונו כספק איסורי ולחומרא.
לא מבואר כל כך בדבריו מהי הסברא בדעת הרמב"ם שהדין ספק ממונות לקולא נוהג רק כשיש מוחזק, ומשמע קצת שבגלל שהוא כבר מוחזק יש לו יתרון, אך זה לא מובן, וכי איסור הגזל פחות חמור עבורו משום שהוא מוחזק?!
לכן נראה להסביר שכוונתו כפי ביאורנו, כלומר, שהלך בדרכו של קונטרס הספיקות שקודם יש להכריע את הדין הממוני ורק לאחר ההכרעה יש לדון בספק האיסורי של גזל, אלא שרק במקרה שיש מוחזק יש הכרעה, ולכן כשאין מוחזק חזר הספק להיות נדון כספק איסורי.
שיטת הרא"ש באבידה
כאמור, הגר"א מוסיף שנחלקו לשיטתם גם בדין אבידה מסופקת. והנה הרמב"ם אכן תואם לשיטתו שם, שכן לגבי ספק הנוח (גזילה טו, א-ב) פסק שלכתחילה לא יטול אך אם נטל ואין סימן הרי אלו שלו. וכן לגבי הספיקות של רבי ירמיה (בבא מציעא כא ע"א) שלא נפשטו פסק (גזילה טו, יב) שלא יטול ואם נטל אינו חייב להכריז, אך הרא"ש פסק לגבי ספיקות רבי ירמיה שמספק מחוייב להכריז, ולגבי ספק הינוח שאין סימן ולא ניתן להכריז פסק שאמנם לכתחילה לא יטול אך מכל מקום אם נטל לא יחזיר לפי שמוטל עליו לעשות השבה מעולה, וביאר בשיעורי רבי שמואל (ח"ב ס"ק טז) שטעמו שם הוא משום שלא מועילה תפיסה אחר שנולד ספק. ולגבי הקושי בהשוואה של הגר"א שלכאורה אדרבה דברי הרא"ש סותרים הם הקשה כן בשיעורי רבי שמואל שם ונשאר בצריך עיון, והרב שך תירץ על פי הסברו הנזכר, שלדעת הרא"ש שהקולא בממונות אינה נובעת ממוחזקות אלא מעצם הספק הממוני, לגבי ספק באבידה טרם שנטל שאין ספק כלל בין שני בעלי דינים זה נחשב ספק איסורי וההכרעה היא לחומרא, ואף אם אחר כך נוטל ונעשה מוחזק אין זה מועיל, אך לשיטת הרמב"ם שהטעם שספק ממוני לקולא הוא משום שהוא מוחזק, וסובר שאף במקרה שבתחילה לא היה מוחזק אם נעשה מוחזק מועיל לו, כך גם כאן.
ספק נזק לעומת ספק זכייה בנזק ודאי
כעין דברי הרמב"ם הובא גם בשו"ת הרשב"א. הראשונים נחלקו לגבי הכלל שאין חזקה לנזקים גדולים כקוטרא ובית הכסא אם כאשר עושים קניין ומקנים את הזכות להזיק מועיל או שגם בכך לא מועיל כי קשה לאדם לאמוד את גודל הצער ונחשב כקניין בטעות. בשו"ת הרשב"א (ח"ג סי' קס"ב; הובא בבית יוסף סי' קנד סע' יז) מכריע שהואיל והדבר נתון בספק לכתחילה יכול למחות בו אך בדיעבד אם כבר סמך לא מחייבים אותו להסתלק.
מאידך, ב תרומת הדשן (סימן קלז) פסק לגבי עשן שאינו תדיר, שנחלקו בכך הראשונים אם הוא בכלל 'קוטרא' שאין בו חזקה, שמותר לסמוך לכתחילה וכן פסק הרמ"א (קנה, לז), אולם הש"ך אכן חלק וכתב שהואיל ויש ספק בדבר יש להחמיר, כי איך מספק יוכל לכתחילה לבוא ולהזיק.
רבי עקיבא איגר (סימן קנא; הובא בפתחי תשובה קנג ס"ק ב וכן קנה ס"ק ד) מנמק את דעת תרומת הדשן ומחלק מהדין של הרמב"ם והשולחן ערוך לגבי כיבד וריבץ וכן מהדין של שו"ת הרשב"א, ששם הוא ודאי מזיק והספק הוא אם זכה בזכות זו הואיל והקדים או הואיל וקנאה, ובכך יש לאסור לכתחילה, אך כאן הספק הוא אם בכלל נחשב מזיק ובכך רשאי לומר קים לי ולעשות בשלו לכתחילה.
לאור האמור למעלה, נראה להסביר דבריו שבמקרה שיש ספק אם בכלל מוגדר כנזק, נחשב בחזקתו ובחזקת חלק מתשמישי ביתו כל עוד לא יוכח שזהו נזק. לעומת זאת אם ודאי מוגדר כנזק, אף אם עושה בתוך שלו אין זה נחשב חלק משימושי ביתו, ולכן הספק העומד לפנינו הוא אם קנה זכות זו מחברו, ואם כן המוכר הוא המוחזק.
איך להגדיל או להקטין רצועות תפילין של ראש בקשר מרובע?
איך מותר להכין קפה בשבת?
חידוש כוחות העולם
איך נראית נקמה יהודית?
הנס של השמן המיוחד של יעקב אבינו
תחילת החורבן: ביטול קרבן התמיד
דיני פרשת זכור
האם מותר לפנות למקובלים?
הלכות קבלת שבת מוקדמת
עשרת המכות סוללות דרך
לקום מהתחתית של התחתית
