מכירת שיק - סחיר ובלתי סחיר

כרך שביעי סימן יא עמוד רח

ראשי פרקים

א.    קנין שטרות בכתיבה ומסירה

ב.    מכירת השעבוד

ג.    מכירת שטרות בסיטומתא

ד.    תקנת חכמים או קנין מדבריהם, ונפק"מ למכירה באיסור

ה.    שטר בכתב ידו, ומשתעבד לכל המוציאו

ו.     שיק לא סחיר שלא נכתב במסירתו שם המוטב

ז.    הוצאות חזרה של שיק

עובדות

ראובן רכש מוצרים משמעון, ונתן לו שיק שהיה מסומן בשני קווים ונכתב שהוא למוטב בלבד, ושיק נוסף שהיה סחיר, ובו נרשמה לפקודת שמעון. לראובן היו טענות ומענות כנגד שמעון בענינים שונים במסגרת המסחר ביניהם, ולכן הודיע לשמעון שהוא מבטל את השיקים, ושלא יפקיד אותם. התברר שאת השורה של "לפקודת", שהיתה אמורה להיות כתובה ע"ש שמעון, השאיר ראובן פתוחה, ולכן שמעון מכר/העביר את השיקים ללוי. לוי הפקיד את השיקים, שלא כובדו מחמת ביטול. לוי תובע את ראובן שיפרע את השיקים, מאחר ואינו צד בדו"ד שיש לראובן על שמעון, וכאשר ה"לפקודת" לא נרשמה, גם שיק שהוא למוטב בלבד, הוא שיק שניתן להעברה. במהלך הדו"ד הודה לוי ששמעון התחייב שעל כל חודש שראובן לא יפרע לו, הוא ישלם ריבית של אחוז על הסכום של השיקים. השאלות שעלו לדיון:

א.    האם שיק "למוטב בלבד" שבמסירתו לא נכתב בו מי המוטב, יכול ע"פ ד"ת להמכר?

ב.    שיק סחיר שהשורה לפקודת מולאה, האם צריך כתיבה ומסירה?

ג.    שיק שנמכר באיסור, האם המכירה תקפה?

ד.   בעל חשבון שביטל שיק, והודיע לאוחז השיק על ביטולו, ואוחז השיק הפקיד, או העביר את השיקים לצד ג שהפקידם, האם צריך לשאת בעלות הוצאות שהמפקיד שילם לבנק בגין הפקדת השיק?

פסק הדין

א.    קנין שטרות בכתיבה ומסירה

יש בנדו"ד שאלה נוספת בהלכות מכירת שטרות, בהיות השיק נמכר ע"פ החוק בהיסב. ובנדו"ד השיק שהוא למוטב בלבד, וה"לפקודת" לא מולאה, והוא הועבר במסירה בלבד ללא היסב, גם על הצד ששיק כזה כל עוד שורת ה"לפקודת" לא מולאה הוא סחיר וניתן להעברה, הרי שלא היה בו היסב, והשאלה אם נקנה במסירה בלבד. דבשלמא אם היה היסב, יש לדון אם נקנה בהיסב מסיטומתא עם דינא דמלכותא וכדלהלן, אבל בנדו"ד שלא היה היסב, יש לדון אם נקנה במסירה.

נחלקו רבי וחכמים (ב"ב עו,א) אם שטרות נקנים במסירה או בכתיבה ומסירה: דתניא, אותיות נקנות במסירה דברי רבי, וחכמים אומרים בין כתב ולא מסר בין מסר ולא כתב לא קנה עד שיכתוב וימסור. ושם בעו,ב – עז,א:

"אמר רב פפא, האי מאן דמזבין ליה שטרא לחבריה, צריך למיכתב ליה קני הוא וכל שעבודא דביה. אמר רב אשי, אמריתה לשמעתא קמיה דרב כהנא, ואמרית ליה, טעמא דכתב ליה הכי, הא לא כתב ליה הכי לא קני, וכי לצור על פי צלוחיתו הוא צריך. אמר לי אין לצור ולצור. אמר אמימר, הלכתא אותיות נקנות במסירה כרבי. אמר ליה רב אשי לאמימר, גמרא או סברא. א"ל גמרא. אמר רב אשי סברא נמי הוא, דאותיות מילי נינהו, ומילי במילי לא מיקנין".

ודעת הרשב"ם שם עז,א לפסוק כרבי: "וכן ריהטא דגמרא ומסקנא בהרבה מקומות דאותיות נקנות במסירה, ולא צריך למכתב קני לך וכל שעבודיה ולא שום שטר". ובתוס' שם (ד"ה אמר) גרס דאין אותיות נקנות במסירה כרבנן, דהכי הלכתא כחכמים. וכן גרס הרי"ף (ב"ב לט,א בעמוה"ר) דאין אותיות נקנות במסירה, וכ"פ הרמב"ם מכירה ו,י, והרא"ש ב"ב ה,ד, הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א (בסוגיא עז,א), וכן נראה להלכה דעת התוס' רי"ד, וכ"פ בשו"ע חו"מ סו,א.

בעצם הסיבה לצריכות כתיבה ומסירה אליבא דחכמים, נחלקו הראשונים. ברשב"ם ב"ב עו,א (ד"ה אותיות וד"ה כתב) מבואר לכאורה שאין הכתיבה נצרכת לחכמים לעצם מעשה קנין, אלא מחשש שמא יאמר לו המוכר לקונה מכרתי לך רק את הניר, וז"ל:

"אותיות נקנות: לגבות הלוקח את החוב מן הלוה במסירה שמסר לו המלוה את השטר, ולא מצי טעין לוה לצור ע"פ צלוחיתך מסרו לך. כתב לו מוכר ללוקח שטר מכירה על שטר זה ומסר לו אותו שטר מכירה אבל לא מסר לו עדיין שטר המלוה, לא קנה עד שיכתוב וימסור, דמצי למימר ליה נייר בעלמא זביני לך, ובשטר מכירה לחוד לא קני, דאין נקנין בשטר אלא קרקע ועבדים".

דבעצם קנין השטר, נגרר השעבוד ע"י מסירת הניר, אך כיון שהמוכר עדיין יכול לומר לו שלא מכר לו אלא הניר בלבד, אין הקונה גומר בדעתו לקנות אלא כשכותב לו קני לך איהו וכו', שלא יוכל המוכר לטעון שמכר הניר בלבד. יוצא א"כ דלרשב"ם השעבוד מצד עצמו נמכר באמצעות הניר, ואין חסרון בקנין השעבוד, שהוא פועל יוצא מקנית הניר, ומה שצריך למעשה קנין נוסף של כתיבה, לא מפני שאין השעבוד נקנה אגב הניר, אלא שאין הקונה גומר בדעתו מחשש שמא יאמר לו שלא מכר השעבוד. ולפ"ז אפשר גם שהכתיבה אינה מעשה קנין אלא שטר ראיה (ומעין זה עיין מש"כ לענין קנין כסף במקום שנהגו לכתוב שטר, ח"ג סי' ב). והסברא דמהני מסירת הניר לשעבוד, דהשעבוד הוא תוצאה של הניר, וכמו בקונה גוף השדה, קונה גם פירותיה, כך גם בקונה גוף הניר, השעבוד הוא כפירות הניר, וע"כ מצד מעשה הקנין של השעבוד, נגרר הוא אחר הניר, רק צריך לגמירות דעת הקונה גם את הכתיבה.

ומדברי הרא"ש ב"ב ה,ד נראה שיש כאן שני קנינים, קנין המסירה שהוא על גוף הניר, וקנין השעבוד הוא ע"י אמירת קני לך איהו וכל שעבודיה, רק שאין מספיק באמירה וצריך גם כתיבה, ומ"מ הכתיבה פועלת קנין על השעבוד, והמסירה פועלת קנין על הניר, ויש שני קנינים על שני דברים נפרדים, וז"ל:

"ולפי' ר"ת הכי פירושו, מילי במילי לא מקנו, דהא דא"ל קני לך שטר זה היינו מילי, ואע"ג שמסר לו האותיות, לא חשיבא המסירה מעשה אלא לגוף הנייר, ועיקר קניית השעבוד אינו אלא במאי דא"ל קני לך איהו וכל שעבודיה, ואינו מועיל אלא אם כן כתב לו לשון זה והיינו מעשה. ואותיות דקרו ליה מילי, לגבי לוקח קרו ליה מילי, לפי שלא נכתב השטר על שמו ולא נתחייב לו הלוה בשטר, אבל בשטר שכותב המלוה ללוקח לא מיקרי מילי. ואומר אני שזה מוכיח על גרסת ר"ת ז"ל דאין אותיות נקנות במסירה דהשתא ניחא דיהיב רב אשי טעמא למה אין מסירה לבדה מועלת עד שתהא כתיבה עמה, משום דמילי במילי לא מקנו, אבל אי גרסי' אותיות נקנות במסירה, אז לא יהיב רב אשי טעמא למה מסירה לבדה מועלת, אלא שנתן טעם למה אין צריך גם שטר, ומפרש לפי שאין תועלת בשטר. ואין זה טעם מספיק, דאיכא למימר דאע"ג דעיקר הקנין במסירה ואין תועלת בשטר, מ"מ בעינן גם שטר עם המסירה משום דליהוי קנין אלים למיקני השעבוד, כי היכי דלמ"ד אין אותיות נקנות במסירה ועיקר הקנין בכתיבה דהוי מעשה, ואפ"ה בעינן גם מסירה".

דעיקר הקנין, היינו עיקר כוונתו ורצונו של הקונה לקנות את השעבוד, ואין במסירת הניר משום מכירת השעבוד שבו, ושעבוד נקנה ע"י אמירת קני לך איהו, וכיון דהוי מילי, בעינן לכתיבה, דלקנות שעבוד, שאינו ברשותו ואינו בעולם, צריך קנין אלים, והיא הכתיבה. ומבואר שיש בשטר שני ענינים, גוף הניר והשעבוד. בהלכות הקנינים, המסירה קונה את גוף הניר, והכתיבה פועלת קנין על השעבוד. וכך נראה גם מדברי הרמ"ה (ב"ב עז,א, פ"ה סי' כח), וז"ל:

"נהי דניירא דאהניא במסירה כשאר מטלטלין, זכותא דאית ביה במאי קנה, הא לאו מידי דאית ביה מששא הוא דליקני במסירה. ואי דלימא ליה ע"פ קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה, אותיות מילי נינהו, ומילי במילי גרידא לא מקניאן עד שיכתוב. והא דאמרינן אותיות מילי נינהו, לאו אגופא דאותיות דכתיבי בשטרא קאמרינן, דאי מהאי טעמא אפי' בכתיבה נמי לא ליקנו ... ועוד, אי משום אותיות גופייהו קאמרינן, אדרבא ליקנו אגב ניארא במסירה, כי היכי דמקני ציבעא אגב סודרא".

מבואר מהרמ"ה דהכתיבה פועלת על השעבוד, דאותיות עצמם נגררות ונקנות ע"י קנין הניר, כמו בצבע שעל הבגד. אבל שעבוד הוא לא דבר שנמצא על השטר אלא תוצאה ממנו, ובניר עצמו אין את השעבוד, והשעבוד עצמו בעינן לקנין מיוחד, אחרי שקונה את שורש השעבוד והוא השטר חוב שיצר את השעבוד. וכן נראה מדברי הרמב"ן שהביא בעה"ת נא,ג,ד, לענין אם במקום מסירה יכול לקנות בקנין אחר, וז"ל:

"עוד אמר דמסירת אותיות קונה גופו של שטר כשאר המטלטלין דמיקנו במסירה, והכתיבה אינה אלא לשעבוד שבו, ואם גוף השטר כשאר מטלטלין הוא, למה לא יקנה בחליפין, וכתיבה לשעבוד שבו ..."

דלעצם מעשה הקנין, כתיבה ומסירה הם שני קנינים, לא קנין אחד כרשב"ם, אלא שני קנינים שכ"א מהם פועל על דבר אחר, הכתיבה על השעבוד, והמסירה על גוף הניר. וכן נראה מדברי הריטב"א קדושין מז,ב:

"במלוה בשטר במאי פליגי, בפלוגתא דרבי ורבנן, דתניא אותיות נקנות במסירה כו'. כבר פירשתיה יפה במקומה (ב"ב עו,א) דהא דקתני אותיות, כל אותיות במשמע, בין דשטרי חוב בין דשטרי מכירה ומתנה, וסבר רבי דבמסירה סגי, למימרא דלא בעי נמי כתיבה, אבל אמירה בעי דלימא ליה קני לך האי שטרא וכל שיעבודיה, ורבנן סברי דבעי למיכתב אמירה זו בשטר הקנאה בלשון בעל דבר ובעל דין, והלכתא כרבנן, ומסירה לשטר עצמו וכתיבה לשעבודו. וצריך להקדים המסירה, שהשטר עיקר והוא גורר השעבוד, ואם הקדים כתיבה, לא הועילה כתיבתו. והא דאמרינן עד שיכתוב וימסור, לאו דוקא, אלא לומר לך דלא סגי במסירה עד שיכתוב עמה. וכן כתיבה ומסירה דאמרינן בכל דוכתא, פירושו כתיבה שעם מסירה, וכל שכתב ולא מסר לא קנה כלום, אבל מסר ולא כתב במתנה קנה הנייר מיהת, אלא שיש לו להראותו בבית דין לזכותו של זה כשם שמוציא שאר ראיות מדין עדות. ומיהו במכר מכיון שלא קנה הכל, לא קנה כלל, דומיא דכור בשלושים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה (ב"ב קה,א)".

מהריטב"א מבואר שמעשה הקנין לגוף הניר היא המסירה, והכתיבה היא מעשה קנין לשעבוד. ומה שמקדימים המסירה לכתיבה, מפני שהחפצא הזו המורכבת מניר ושעבוד, הסדר הוא ניר ושעבוד. בלי הניר אין שעבוד, ובלי השעבוד יש ניר, ומהניר יוצא  השעבוד, וע"כ אין מקום לכתיבה בלי מסירת הניר, דאין לה על מה לחול. ומבחינת הלכות קנינים, אם מסר ולא כתב, קנה הניר, רק בהלכות מכירה לא קנה הניר, כיון שלא התכוין לקנות אלא השעבוד שהוא עיקר המקח. והמחלוקת בין רבי לחכמים היא אם צריך כתיבת קני לך וכו', או סגי באמירה, דגם רבי ס"ל דבעינן אמירה של קני לך איהו וכו', דלולי אמירה אין בהירות מקח, שקונה את השעבוד שבו ולא את הניר, דמעשה הקנין של המסירה יתיחס גם לרבי לגוף הניר, לולי האמירה של קני לך איהו וכו'.

אמנם אם סברנו שיש כאן שני קנינים לחפצא המורכבת משני דברים, ניר ושעבוד, וכ"א מהקנינים פועל על חלק אחר בחפצא הנקראת שטר חוב, המסירה על גוף הניר והכתיבה על השעבוד, לכאורה מדברי התוס' ב"ב עו,א (ד"ה אי) נראה לתרוץ קמא דהמסירה נועדה גם לקנין השעבוד. התוס' כתבו דאין להשוות מסירה של שטרות למסירה של ספינה, דלא מצינו מסירה אלא בספינה ובעלי חיים, אבל שאר מטלטלי לא נקנים במסירה. גם מהא דאיתא בגמ': עד שיכתוב וימסור, משמע דבעינן באותיות קנין חשוב טפי מבשאר דברים. ותירצו התוס', וז"ל:

"ע"כ נראה לר"י דעם המסירה דאותיות צריך משיכה, וכן משמע בפרק מי שמת (לקמן קנא,א) דפריך גבי מלוגא דשטרות והא לא משך. והא דמזכיר בכל מקום מסירה באותיות אע"ג דבעי משיכה, היינו משום דבעינן מסירה מיד ליד, ואע"ג דבעלמא לא בעינן מיד ליד כדפרישית לעיל, הכא בעינן טפי כדי לקנות השעבוד שבתוכו. אי נמי לא בעינן מיד ליד, ומ"מ נקט מסירה משום דבעינן דעת אחרת מקנה אותן כמו שאר מסירות ..."

לתרוץ קמא בתוס' מבואר שהמסירה היא חלק מקנין השעבוד. והרמב"ן בסוגיא (ב"ב עו,א, ועיין בש"ך סו,כב) החולק וסובר שאין צריך אלא מסירה ולא משיכה או הגבהה:

"... שאין מסירה ומשיכה השנויין בתלמוד משונין זה מזה, אבל לפיכך אותיות נקנות במסירה מפני שהמסירה והמשיכה וההגבהה שוין בהן שאין גופן מכור וקנוי והראיה שבהן אינה נמשכת ומוגבהת במשיכתן ולפיכך לא הצריכו בהן הגבהה ומשיכה, ותקנת חכמים היא שיקנה משעה שהוציא הלה ראיותיו מתחת ידו וגמר והקנה אותן לו".

דענין המסירה היא הוצאת הראיות מתחת ידו, ובמסירה וההוצאה מתחת ידו, יש בה גם קנין לשעבוד שבשטר. וכך נמצא בדברי הישועות ישראל (סי' סו עי"מ ס"ק ז), וז"ל:

"מיהו מסירה צריך גם לגוף השעבוד. דהא המוכר שדהו בעדים, וכן ביש לו הלואה בקנין דטורף ממשעבדי, לא מהני כתיבה בלחוד אלא דאגב גוף השטר, קני נמי בכתיבה השעבוד. לכן אם קנה תחילה הניר לחוד לראיה, לא מהני כשיכתוב לו הכתיבה אח"כ, דכתיבה בלא מסירה לא קני נמי השעבוד, דאין השעבוד נקנה בכתיבה, אלא דאגב שקונה הניר, נמשך השעבוד כשכותב לו. וראיה מהא דכתבו התוס' והרא"ש דצריך מסירה מיד ליד, אע"ג דלקנות הניר קני בהגבהה לבד, אלא משום דצריך במסירה ג"כ לקנות השעבוד. וכן לדעת הרמב"ן, דמבואר בס"ד דאינו נקנה בחליפין במקום מסירה, ולניר ודאי נקנה בחליפין ... וכשמקנה הניר מקנה ג"כ השעבוד, ולא נגמר אלא בכתיבה, וכיון שיש בכלל הקנאה גם השעבוד, דאם הקנה הניר לחוד, לא קנה גם השעבוד בכתיבה דאח"כ, לכן תקנו קנין אחד לדעת הרמב"ן".

דלמעשה יש כאן קנין אחד שמורכב משני שלבים, קנין של כתיבה ומסירה. בגלל המורכבות של שט"ח, שגופו ניר ומהותו שעבוד, שכל רצונו לקנות השעבוד והוא העיקר, לכן צריך קנין שמורכב ממסירה (שמוציא המלוה מרשותו לרשות הקונה) וכתיבה. ושניהם קנין על השעבוד. אמנם עיין באבי עזרי מכירה ו,י-יא בסופו "שכתיבה שצריך לקנות שטר, אין הכתיבה עושה קנין אלא המסירה, והכתיבה הוא רק גילוי שהקנה גם השעבוד". ומבואר דעיקר הקנין גם על השעבוד הוא במסירה, והכתיבה היא רק גילוי למה היתה המסירה. ולכאורה אם הכתיבה היא רק גילוי ולא חלק מהותי במעשה הקנין, מדוע לא מהני גילוי בע"פ, דמילי במילי לא מיקני לא שייך לכאורה, כיון שמקנה במסירה.

ב.     מכירת השעבוד

ומה שמכירת השעבוד צריכה קנין מיוחד, כיון שהשעבוד הוי מילי, דמה שיש למלוה שעבוד בנכסי הלוה, אין זה אלא דבר שאינו ברשותו או דבר שלא בא לעולם, דהנתיבות קצט,ב כתב בבאור מחלוקת אביי ורבא, לישב שיטת הרמב"ם שאפשר לקנות במלוה, דאביי ס"ל שיש למלוה קנין במשועבדים, דהקרקע נחשבת כקנויה למלוה בשעה שנותן לו את הכסף, דבשעת נתינת הכסף בתורת הלואה, הרי הוא כאומר הלוה למלוה: הרי היא קנויה לך מעכשיו כשאגבה אותה לך. ואף דקיי"ל כרבא דמכאן ולהבא הוא גובה, גם רבא מודה דאחר זמן הפרעון למפרע הוא גובה. דלדעת הנתיבות, אף לרבא לאחר שהגיע זמן הפרעון, נחשב השעבוד כקנין. ולפ"ז אולי אם הגיע זמן הפרעון, יוכל להקנות שטרו בלי כתיבה אלא באמירה בלבד, כיון שאינו מילי, וצ"ע. אמנם דעת הגרש"ש (שערי יושר, מערכת הקנינים יא – יב) דהשעבוד אינו קנין אלא זכות שיש למלוה בנכסי הלוה, שאם לא יפרע, יוכל הלוה לגבות את הקרקע, וגם לאביי אין זו אלא זכות גביה, דאין כאן קנין כלל, כיון שלא ברור שיגבה המלוה את הקרקע, שהרי יתכן ויפרע לו במעות. רק לאביי אם בסוף לא יפרע הלוה למלוה, ויגבה המלוה את הקרקע, הרי שלמפרע יש לו קנין בקרקע, אבל כעת כל עוד לא גבה את הקרקע, אין לו בקרקע קנין אלא זכות גביה. דהן לאביי והן לרבא ענין השעבוד אינו קנין אלא זכות גביה שיש למלוה בנכסי הלוה, ולכן אין לו כבר כעת קנין על הזמן העתידי שיגבה את הקרקע, עיי"ש. וע"ע שם במערכת הקנינים (סוף סי' ה), וז"ל:

"אבל באמת ענין מכירת שטרות אינו מכירת דבר הנגבה, דאם מכר לו את המטלטלין או הכסף, לא צריך לזה כתיבה ומסירה ולא מעמד שלשתן ... אלא ודאי דמכירת שטרות הוא שמוכר לו הזכות שיוכל לגבות הלוקח בעצמו ואין צריך לגביית המוכר, ומכירת חפץ כזה של זכות ושעבוד אינו דבר הנמכר, וצריך לזה קנינים מיוחדים – כתיבה ומסירה. ובאופן כזה אין תלוי כלל במחלוקת רבי מאיר ורבנן בענין קנית דבר שלא בא לעולם, רק תלוי אם זכות ושעבוד הוא דבר הנמכר או לא, ומה יועיל לנו דברי רבי מאיר, מאחר שלא מכר לו את הכסף שיוגבה ..."

דענין מכירת השעבוד הוא הזכות לגבות. לא מוכר לא קרקע או קנין שיש לו אצל אחרים, שא"כ אליבא דרבי מאיר דקונה דבר שלא בא לעולם, יכל למכור חוב. אלא מוכר לו זכות שיש לו, וזכות שהוא לא מטלטלין ולא קרקעות, בעינן לזה קנין מיוחד.

ומש"כ הריטב"א קדושין יג,ב דשעבוד הוא קנין לחצאין, היינו שהוא קנין תלוי ועומד, שאין כאן קנין במובן הפשוט, אלא זכות של קנין, שהמימוש שלה, יהיה קנין או לא, תלויה ועומדת עד לזמן הגביה, אבל כל זמן שלא גבה, אין כאן קנין אלא זכות של קנין.

ומצאנו באחרונים שהחסרון בחוב הוא מחמת שאין קנין נתפס בחוב, לא שהחסרון הוא בחוב שאינו דבר הנקנה, אלא שמעשה קנין בקנינים הרגילים, לא נתפס בחוב, ולכן היה צריך לתקן קנין מיוחד. הבעיה בחוב היא בהלכות קנינים ולא בהלכות מכירה. דהנה לענין מחלוקת הרמב"ם והגאונים (רי"ף ריש פ"ד דב"ק) אם הקדש ועניים הקונים באמירה, קונים גם דבר שלא בא לעולם, עיין ברמב"ם מכירה כב,יז (ומחלוקתם לכאורה אם אמירה בהקדש היא מעשה הקנין, או שהקדש לא צריך קנין), הקשה הגר"ח, מדוע חוב לא יכול (לשיטת הרי"ף) לעבור לעניים, הרי החוב הוא בר קנין, שיש בו חיוב ושעבוד, ואפי' לסוברים שמלוה ע"פ אין בו קנין כלל:

"... י"ל דהוא זה רק משום חסרון מעשה קנין, דהחוב אינו נתפס בקנינים, אבל לא דעיקר דין הקנאה וזכיה ליתא בחוב, וא"כ בהך דינא דבפיך זו צדקה, דעיקר דין זה הא הוי דבדיבורו לחוד נעשין המעות צדקה, ולא חסר שום מעשה קנין על זה, א"כ הרי שפיר צריך להיות מועיל גם בחוב. וקנין שטרות יוכיח, דהלא בעיקר דין מכירה וזכיה של חוב הרי מלוה בשטר ומלוה על פה שוין הן, ומדחזינן דאיכא ראשונים דס"ל דקנין שטרות מועיל מן התורה, א"כ ש"מ דבעיקר דין הקנאה וזכיה גם מלוה על פה חשיבא דבר הנקנה. ואפילו להנך ראשונים דס"ל דמכירת שטרות לא מהניא מדין תורה, הנה עיין ברמב"ם מכירה ו,יב, שכתב ז"ל: קנין השטרות בדרך הזאת מדברי סופרים אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי עכ"ל, הרי דכתב טעמא דלא מועיל מן התורה מפני שאין הראיות נקנות, ועל כן אין קנינו שבהשטר מועיל לקנות את החוב, אבל בלאו הכי שפיר היתה מועלת מכירה בחוב גם מן התורה. הרי להדיא דעיקר דין מכירה והקנאה שפיר איתא גם בחוב מן התורה, ורק משום חסרון מעשה קנין הוא דאתינן עלה. וכן הוא מבואר מדברי הרמב"ם מכירה כב,לט, שכתב ז"ל: אבל המלוה הואיל ולהוצאה ניתנה אינה בעולם ואין אדם יכול להקנותה וכו' ואם היתה מלוה בשטר מקנה את השטר בכתיבה ומסירה שהרי יש כאן דבר הנמסר לקנות שעבוד שבו עכ"ל, הרי דכתב טעמא דמועיל קנין שטרות משום שהרי יש כאן דבר הנמסר וכו', הרי להדיא דעיקר דין מכירה והקנאה שפיר שייך גם בחוב, ורק משום דחסר לנו במה שיקנה את החוב משום דלא שייך גביה מעשה קנין, ולזה הוא דמועיל קנין השטר שיקנה החוב על ידו, אבל אם נימא דעיקר דין הקנאה וזכיה לא שייך כלל בחוב, א"כ מאי מהניא לן מאי דיש כאן דבר הנמסר וכו', סוף סוף הרי החוב לאו בר הקנאה הוא, ואיך תועיל מכירתו. אלא ודאי דבעיקר דין הקנאה וזכיה שפיר שייך זאת גם בחוב, ורק משום חסרון קנין הוא דאתינן עלה, ולפי זה הרי הדרא קושית הרי"ף לדוכתה, דאמאי לא יועיל הכא הך דבפיך זו צדקה שיזכו בו עניים, וצ"ע".

הרי שהחוב מצד עצמו הוא בר הקנאה, ואין מניעה בהלכות מכירה למכרו, ורק בהלכות קנינים, אין קנין נתפס בו, וכמו שביאר הגרב"ב בברכת שמואל (ב,ב סי' נו) את דברי הגר"ח, דלדעת הרמב"ם שטרות הוי דבר ברשותו, וגם בעין וגם דבר שנמצא בעולם, אלא שאין בהם מעשה קנין. ומהמשך הסבר הגרב"ב יש ללמוד, שחוב הוא אמנם דבר שאינו בעין, זו זכות גביה בלבד. בהלכות מכירה אין מניעה למכור זכות, אבל בהלכות קנינים, כדי שיקנה כמטלטלין או כקרקעות, צריך הדבר להיות בעין, ואפי' שכירות קרקע חשיב דבר בעין לענין קנינים: "אבל שטר אינו גוף הדבר, אף שהוא דבר שבעין, אבל גוף ליכא אלא זכותים, וע"כ ליכא בהו קניני המטלטלי מדבר תורה אלא מדברי סופרים". דכדי שיוכל להקנות בקניני מטלטלין, צריך שיהיה דבר בעין, וזכות אינה בעין, ולכן יש מניעה בדיני קנינים למכרה, אך לא מהלכות מכירה, ולכן באו חכמים ותיקנו קנין שיועיל לזכות זו.

אמנם מדברי הגרא"ו בקובץ שעורים (ב"ב שפט) מבואר לכאורה שהבעיה במכירת חוב היא בעצם המכירה ולא בקנין. הגא"ו חידש בדעת הרשב"ם, דחוב עצמו אינו ראוי, רק מה שגבו מיקרי ראוי. והקשה, דא"כ מדוע לא יטול בכור פי שנים בחוב, כיון שהחוב עצמו אינו ראוי. וע"ז כתב דלענין שיחשב החוב כמוחזק, צריך שיהיה בר הקנאה:

"משום דמכירת שטרות לאו דאורייתא, ולענין פי שנים בעינן שיהא יכול להקנות. ולפי"ז מוכח דהא דשט"ח ליתא במכירה, אין הטעם משום דחסר מעשה הקנין, דהא בבכור לא שייך האי טעמא. אלא צ"ל, דחוב הוא דבר שאינו נתפס בו קנין, ובדינא דר"י ב"ב אם אמר על מי שראוי ליורשו, כתב הרמ"ה דזוכה גם במלוה, ואי נימא דבר שלב"ל אינו זוכה, צריך טעם מ"ש מלוה, אבל אי נימא דבמלוה הטעם מפני שחסר מעשה הקנין, אתי שפיר, דבדר"י ב"ב א"צ מעשה קנין".

ולכאורה אם נאמר כדברי הגר"ח והגרב"ב דהחסרון הוא בהלכות קנינים, אבל חוב עצמו הוא דבר הנמכר, א"כ אינו ראוי, שהוא יכול להקנות, רק אין בו את המעשה קנין המתאים. אלא, כפי שמפורש בדברי הגרא"ו, חוב לכשעצמו הוא לא דבר הנמכר, ולא מחמת שחסר בו מעשה קנין. ומש"כ הגרא"ו: "דחוב הוא דבר שאינו נתפס בו קנין", הכוונה שאין נתפסת בו מכירה. והטעם לכאורה, בכיוון דברי הגרב"ב, שאינו בעולם ואינו ברשותו (אם אינו בר מכירה, והגרב"ב כתב דחשיב בעולם, לפי הגר"ח). וכך הם דברי קצוה"ח בכ"מ, עיין קצוה"ח סו,א: "...דטעמא דמכירת שטרות דרבנן היינו משום דהוי דבר שאינו ברשותו, אבל יאוש שפיר מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו...". ובסו,יא: "... אמנם כיון דהוי שעבוד נכסים דבר שאינו ברשותו, ומשום הכי לא סגי להקנות בכתיבה לחוד בלי מסירה...". וכן בסו,כו. גם מהנתיבות סו,א שחלק על קצוה"ח שיאוש לא מהני בחוב, נראה שמסכים דחוב חשיב דבר שאינו ברשותו. וכן כתב להדיא בס"ק יד לענין הפקר בשט"ח: "... דודאי לגוף החוב אינו מועיל לשון הפקר, דכמו שאינו יכול להקדיש החוב מטעם שהוא דבר שאינו ברשותו, כמו כן אינו יכול להפקיר, דהקדש והפקר שוים בזה...". ודבר שאינו ברשותו הוא חסרון בעצם הלכות מכירה, וכמש"כ הרמב"ם בהל' מכירה כב,ה: "דבר שאין ברשותו של מקנה אינו נקנה, והרי הוא כדבר שלא בא לעולם...", וכ"פ בשו"ע חו"מ ריא,א.

ולכאורה יש להביא ראיה מדברי הר"ן כתובות (מד,ב בעמוה"ר) בהסבר דעת הרי"ף דמכירת שטרות מדרבנן:

"דהיינו טעמא משום דשטרות אין גופן ממון, ואי אפשר להקנותן בהקנאה גמורה, אלא שחכמים תקנו בהם צד מכר, ולפיכך יכול למחול, לפי שלא זכה בהן הלוקח מן התורה".

והיינו שיש בהם חסרון בעצם הלכות מכירה, ובאו חכמים והכניסו אותם לכלל מכירה. אמנם לא מטעם דבר שאינו ברשותו וכמש"כ קצוה"ח, אך גם דבר שאינו בעין הוי חסרון בעצם המכירה. ועיין בגרב"ב הנ"ל דכתב בדעת הגר"ח דחוב חשיב דבר בעין.

ג.       מכירת שטרות בסיטומתא

וכל האמור הוא למ"ד מכירת שטרות דרבנן, אבל למ"ד מכירת שטרות דאורייתא, והיא דעת ר"ת המובאת בתוס' בכ"מ, עיין ב"ב עז,א ד"ה קני, ברשב"א ב"ב קמז,ב, ר"ן כתובות (מד,ב בעמוה"ר), וכן היא דעת הריטב"א, עיין בריטב"א גיטין יג,ב, וקדושין מז,ב, ובאריכות בש"ך סו,א הסובר דמכירת שטרות דאורייתא, כיון דמעטינהו קרא מאונאה. ולכן הוצרכו לחדש דמה שיכול המוכר למחול, מפני שיש בשטר שעבוד נכסים ושעבוד הגוף, ושעבוד הגוף לא מכר המלוה לקונה, ולכן יכול למחול. דאם קנין שטרות מהתורה, והתורה יצרה את המסגרת הקנינית של המכירה. וכל הדיון לעיל הוא לשיטת הרי"ף (כתובות מד,ב בעמוה"ר), הרמב"ם מכירה ו,יב, תוס' כתובות פה,ב ד"ה המוכר, וב"מ נו,ב ד"ה יצאו, והראב"ד שהובא ברשב"א כתובות יט,א, והר"ן כתובות (מד,ב בעמוה"ר) לשיטת הרי"ף והרמב"ם. ומש"כ הגר"ח, מבואר שהוא בדעת הרמב"ם, עיי"ש. וכן מש"כ הר"ן וקצוה"ח דחוב חשיב כדבר שאינו ברשותו או אין גופו ממון, הוא ג"כ למ"ד מכירת שטרות דרבנן (ובאגב אציין מה שראיתי בקרית מלך רב, הל' מכירה ו,יא, שהקשה מדוע לא תיקנו חכמים שתועיל רק מסירה, עיי"ש שתירץ דמסירה לחוד לא מהני לשעבוד, ובעינן לגלוי דעת של קני לך איהו, וכיון שהוי רק אמירה, מילי במילי לא מיקנו, עיי"ש. וכל קושייתו אם התקנה היתה בסוג הקנין, וכמש"כ הגר"ח, אבל אם החסרון מפני שאינו ברשותו וכו', והתקנה היתה שיהיה דינו כברשותו, זו כבר אינה שאלה למה תיקנו דוקא כתיבה ומסירה ולא מסירה לחוד, דלא זו היתה תקנת חכמים איזה קנין, אלא להוציא שטרות מגדר אינו ברשותו, ועיין להלן).

ונפק"מ ממחלוקת הנ"ל, אם חסרון מכירת שטרות הוא מהלכות מכירה, שאינו ברשותו או אינו ממון, כדעת הר"ן וקצוה"ח נתיבות והקובץ שעורים, אם מהני קנין סיטומתא במכירת שטרות. דאם נאמר כדעת הגר"ח דחוב מצד עצמו נמכר אלא שאין את הקנין המיוחד שיקנה אותו, לכאורה קנין סיטומתא לא יועיל בכגון זה, דדוקא קנין של כתיבה ומסירה הוא הקנין שתיקנו חכמים שיכול להועיל, מפני שתקנת חכמים היתה בהלכות קנינים, שקנין כתיבה ומסירה מועיל. הבעיתיות והמורכבות של השטר, יצרה בעיה בהלכות קנינים, שפתרונה היה בכתיבה ומסירה. זה הפתרון ואין זולתו. אבל אם נאמר שבעית השטר בהל' מכירה, דהחסרון מפני שאינו נקנה, מפני שאינו ברשותו או אין גופו ממון וכד', א"כ מה שתיקנו חכמים במכירת שטרות זה שאף שאינו נקנה, החפץ יקנה. ולמעשה מבחינת הלכות מכירה אחר תקנת חכמים, שטר הוא דבר הנמכר, כמו כל חפץ אחר שנמכר. התקנה העלימה את החסרון של אינו ברשותו וכו', והרי הוא ככל חפץ אחר, אך עם קנין מתאים. לפ"ז יועיל בו סיטומתא, לקנות כפי שנהגו הסוחרים.

ואין לומר שהדבר יהיה תלוי לכאורה בב' הדעות שהביא הגהות מרדכי בשבת פרק הבונה, הובא בקצוה"ח רא,א (ראה להלן). דשם הדיון בדבר שאינו ברשותו וקנין דברים וכד', לכן נחלקו הראשונים כמבואר בהגהת מרדכי (וכפי שמקובל להסביר אם חסרון דבר שלא בא לעולם, אם הוא חסרון בגמירות דעת, או שאין לקנין על מה לחול, עיין מה שכתבתי בח"א יח, ז-ט, ואכמ"ל). אבל בשטרות אחרי שתיקנו חכמים ששטר הוא דבר הנמכר בהלכות מכירה, א"כ לענין הלכות מכירה אין בו את החסרון שאינו ברשותו ואין גופו ממון וכו', וממילא אין שום מניעה שיחול קנין סיטומתא בשטרות. דהגהות מרדכי שבת (תעב – תעג), כתב וז"ל:

"מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו או למול בנו, צריך לקיים לו, ואע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מ הואיל ומנהג בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימין, גם כאן צריך לקיים, וראיה מדאמרינן בב"מ [עד,א] האי סיטומתא קניא, פי' רושם חביות כו' עד ובאתרא דקנו ממש קני, הסיטומתא בשביל שכך נהגו, ה"נ כך נהגו, וצריך לעיין. ומיהו ר' יחיאל היה אומר, דאם הוא מתנה בעודה מעוברת, אין כלום דהוי דבר שלא בא לעולם, דלא דמיא לסיטמותא, דהתם בא לעולם ומועיל בה קנין, הילכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל קנין כמו בדבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור, עכ"ל התשב"ץ".

מבואר בהג"מ ב דעות אם סיטומתא מהני בדבר שלא בא לעולם או בקנין דברים, כמו הבטחה להיות סנדק בברית או למול את בנו. ודברים אלו הובאו בקצוה"ח רא,א. והנתיבות רא,א, כתב וז"ל:

"נראה לי, דבמטבע כיון שכתבו הרמב"ם (מכירה ו,ז) וכל הפוסקים שאין שום דרך שיזכה במטבע כי אם אגב קרקע, משמע דסיטומתא לא מהני במטבע. ועוד, דהא הר"ן (בחידושים ב"מ מה,ב) כתב, הובא בב"י חו"מ קצה,י דצורת מטבע דמי לאותיות דאין לו קנין. ולא מצינו באותיות קנין סיטומתא, אפילו במקום מסירה בעינן דוקא כתיבה ומסירה ממש. ומכל שכן במקום שאין מנהג ברור על המטבע, בודאי שאין ללמוד מהמנהג שנוהגין לקנות במטלטלין ולומר מן הסתם שיועיל מנהג זה גם במטבע, הא ודאי ליתא, כיון שאינו מנהג ברור גם במטבע, דהא אפילו בקרקע כתב הש"ך [שם] דבעינן שיהא המנהג זה בקרקע להדיא. ועיין קצוה"ח שהביא בשם הגהות מרדכי שלא מהני סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. ועיין תשובת רש"ל סי' לה – לו, דבאורנדי מהני שטר אף שהוא דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא מנהג ודמי לסיטומתא, עיין שם. ואפשר כיון דשם הוא ג"כ מדינא דמלכותא, עיי"ש. ודין סיטומתא הוא רק קנין דרבנן, דהא קנין דרבנן ודאי דלא גרע ממנהג שנהגו הסוחרים, ואפ"ה לא חשבינן אותו רק לקנין דרבנן לענין קדושין כמבואר בפוסקים".

ולעיל הבאנו דדעת הנתיבות דחסרון שטר הוא בהל' מכירה, שאינו ברשותו, ולמש"כ לעיל תיקנו חכמים שאף שאינו ברשותו, תועיל בו מכירה כמו בדבר שברשותו, וא"כ מדוע לא מהני סיטומתא. וצ"ל כמש"כ הנתיבות, דבשטרות "בעינן דוקא כתיבה ומסירה ממש", מן הטעם שאף שתיקנו שיהיה שטר כדבר שברשותו וכו', עדיין בהל' קנינים צריך קנין שיפעל גם על השעבוד וגם על הניר, ולכן צריך קנין אלים טובא, וכמש"כ הרא"ש ב"ב ה,ד הנ"ל, וסיטומתא, לא הוי קנין אלים טובא למיקני השעבוד, כן ס"ל לנתיבות, משא"כ בסיטומתא עם דינא דמלכותא, הוי קנין אלים טובא, ומהני ככתיבה ומסירה (ועיין תש' בית שלמה חחו"מ סי' ע).

ונראה דאף לסוברים שמכירת שטרות מדרבנן, היינו שתיקנו חכמים שיוכל למכור דבר שאינו ברשותו, וכפי שסובר הנתיבות, בעצם התקנה תיקנו גם את אופן הקנין, דכיון שתיקנו שיוכל למכור את הדבר שאינו ברשותו, ועשו שאינו ברשותו כברשותו, בכל אופן תקנו את הדרך הקנינית שיקנה את השטר. כן מוכח מדברי הראשונים בסוגיא, עיין בנמוק"י ב"ב (לט,א בעמוה"ר), מה שהביא מרבינו יונה, וז"ל:

"וכתב הר"ר יוסף הלוי, דאף בקנין ומסירה לא מקניין אלא דוקא בכתיבה ומסירה ... וכתב ה"ר יונה זצ"ל כוותיה, ויהיב טעמא למילתיה משום דקנין מאי עבידתיה, שהרי אין אדם יכול להקנות לחבירו קרקעות המשועבדים לו, כיון דעכשיו אינו שלו ... אלא ודאי מכירת שטרי בכתיבה ומסירה מתקנת חכמים היא, שיוכל אדם למכור את חובו, כדמוכח בפרק מי שמת (ב"ב קמז,ב). ותקנו דכיון שצריך למימר ליה קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, צריך שיהיו דברים נכתבים ולא שיאמר לו כן על פה, דמילי במילי לא מיקניין ... ותדע דלאו מדינא הוא אלא תקנתא, דהאיך כתיבה היא אע"פ שאין קרקעות ללוה אלא מטלטלין, ומטלטלין לא מיקניין בכתיבה ..."

מבואר מרבינו יונה שתקנת חכמים היתה שיוכל להקנות חובו, דהמשועבד לחוב, אינו שלו ואינו ברשותו, והתקנה היתה במסגרת זו גם על אופן הקנין. ולפ"ז לסוברים שבחוב החסרון שאינו ברשותו, השאלה אם סיטומתא מהני בשטרות, אינה כשאלה אם מהני סיטומתא בדבר שלא בא לעולם או אין בו ממש, דבדבר שלא בא לעולם, השאלה אם קנין סיטומתא הוי גמירות דעת טפי, ומהני אף בלא בא לעולם או אין בו ממש, או שאין הקנין נתפס בהם, וממילא גם בלא בא לעולם לא מהני. כאן בשטרות, יצאו הם מכח תקנת חכמים שאי היכולת להקנות דבר שאינו ברשותו, רק מסגרת התקנה היתה האופן של כתיבה ומסירה. אם לא היתה התקנת חכמים, שטרות יכלו להיות נקנים בסיטומתא, למ"ד דמהני בדבר שלא בא לעולם, או לא היו יכולים להקנות בסיטומתא, למ"ד דלא מהני בדבר שלא בא לעולם. אבל אחרי שתקנו חכמים, והוציאו את השטרות מכלל אינו ברשותו, שאף שאינו ברשותו מהני ביה קנין, וקבעו מה הקנין, ממילא רק במסגרת זו של כתיבה ומסירה מהני להקנות שטרות. אך מדברי הנתיבות נראה דעדיין, גם שתיקנו בכתיבה ומסירה, אם מהני סיטומתא באינו ברשותו, מהני בשטרות גם לאחר תקנת חכמים, ומה שמוכיח הנתיבות, מזה שהוצרכו לתקן דוקא כתיבה ומסירה, דבעינן קנין אלים טובא, לא מהני סיטומתא, אף דמהני באינו ברשותו. אבל עם דינא דמלכותא, ס"ל לנתיבות דהוי אלים טובא.

גם י"ל דמה שהביא ראיה מדברי תש' מהרש"ל סי' לו דמהני סיטומתא עם דינא דמלכותא, מהרש"ל מיירי בזכיונות שקונים מהמלכות למכירת יין, ובזה י"ל כיון שהזכיון מהמלכות, והוא יצירה שהמלכות יצרה למכור זכיונות אלו, בזה אזלינן בתר דינא דמלכותא המחזקת את הסיטומתא, דמעיקרא המלכות בדברים שבשליטתה, יש משמעות לדרך שבה המלכות אומרת למכור, עיי"ש במהרש"ל:

"... ק"ו הכא מה שרגיל אדם לקנות מן שלטוני העיר, שאזלינן בתרייהו בדינא דמלכותא, וידוע הוא בכל המלכות שקונין המכסים או דוגמתו ויין שרף ושארי רשות ושלטנות בעיר, כל הקניין ע"י שטר ארנדא, ועל זה הן דנין, ורגילין ג"כ למכור קודם כלות זמנו של ראשון ומוכרין לשני, כי הרבה המהדרין לקנות ומזרזין להקדים ולזכות בו, ומתוך כך יעולה בדמים, וזהו הוספה ותועלת לאוצרתם ... ובזה השוו כל הגאונים ומה שאינו מקח ממש אמרו ג"כ חכמים שהוא קנין גמור בסוף פ' הריבית (עד,א) גבי סטומתא, וכן כתב האשר"י בפ"ק דב"מ וז"ל, כי הקנין לפי המנהג, כדאמר לקמן גבי סטומתא. ומזה הביאו ראיה המחברים שעיקר קנינים בין בסחורה הכל לפי המנהג, ק"ו מנהג ודת המלך. וגדולה מזו כתב במרדכי פרק המקבל ואו"ז פרק הפועלין, הטוען תמורת המנהג אפילו במיגו אינו מהימן, אלמא דמנהג עיקר לענין משא ומתן. הילכך הנראה בעיני, מי שקונה מכס או כה"ג מן המלך אפי' קודם זמנו, הוא קניין גמור והנוטלה ממנו הוא גזל גמור ויוצאת בדיינים".

לפ"ז לא כל דבר מועיל בו קנין דינא דמלכותא עם סיטומתא בדבר שלא בא לעולם או אינו ברשותו, אלא דוקא בדברים שהמלכות מוכרת, כמו זכיונות וכד', אבל אם ימכור פירות דקל שלא באו לעולם, בקנין סיטומתא עם דינא דמלכותא, אפשר שלא יועיל לדעת הרש"ל והנתיבות. אמנם בענין השיקים שכל יצירתם היא מהמלכות, והם אמרו והם אמרו, ועיין מה שכתבתי בח"א סי' כא דיש להתחשב בשיקים, שהם יצירה של החוק, בפקודת השטרות ובחקיקה שכרוכה בהם. וא"כ גם מבחינת הלכות קנינים, מהני בשיק אם היסבו בחתימה מאחור, וכפי שהיה בנדו"ד בשיקים הסחירים. ועיין מש"כ בח"א סי' כד.

ד.      תקנת חכמים או קנין מדבריהם, ונפק"מ למכירה באיסור

ובהסברים דלעיל ולמש"כ הגר"ח בדעת הרמב"ם דכל המניעה בחוב היא מהלכות קנינים ולא מהלכות מכירה, ודעת ראשונים ואחרונים דהחסרון שאינו נמכר מפני שאינו ברשותו, יהיה נפק"מ לענין שטר שמכרו באיסור, כגון שטר שיש בו ריבית.

דקנין מהני אף שנעשה באיסור, כן מבואר בירושלמי פ"ה דביצה (הובא ברי"ף ביצה כ,ב בעמוה"ר, וברא"ש שם פ"ה ה"ב), לענין הא דתנן (ביצה לו,ב) שאין דנין ביו"ט ולא מקדשין ולא חולצין ולא מיבמין, וכתבו הרי"ף והרא"ש:

        "ירושלמי: וכולן שעשו, בין אנוסין בין שוגגין בין מזידין בין מוטעין, מה שעשו עשוי בשבת ואין צ"ל ביו"ט. ושמע מינה מאן דעבר ואקני בשבת ממקרקעי או ממטלטלי, הקנאתו הקנאה".

וכן פסק הרמב"ם בסוף הל' מכירה (ל,ז), וז"ל:

         "המוכר או הנותן בשבת ואין צריך לומר ביום-טוב, אע"פ שמכין אותו, מעשיו קיימין. וכן כל מי שקנו מידו בשבת הקנין קיים, וכותבין לאחר השבת ונותנים".

וכן פסק המחבר בשו"ע חו"מ קצה,יא, ובסי' רלו,כח. ונראה דאין חילוק בין אם הקנין מדאורייתא או מדרבנן, מדלא חילקו בירושלמי וברמב"ם ובשו"ע. וכן נראה לכאורה להוכיח מדברי הראשונים על הא דאיתא שקונין משכיב מרע ואפילו בשבת, כדי שלא תטרף דעתו עליו (ב"ב קנו,ב). ובגמ' גיטין עז,ב בההוא שכיב מרע דכתב לה גיטא לדביתהו בהדי פניא דמעלי שבתא ולא הספיק למיתבה לה. למחר תקף ליה עלמא. אתו לקמיה דרבא, אמר להו זילו אמרו ליה ליקניה ניהלה לההוא דוכתא דיתיב ביה גיטא, ותיזיל איהי ותיחוד ותפתח ותחזיק. וברש"י שם (ד"ה הרי זו חזקה) מבואר דמיירי בקנין אגב (ובר"ן לט,ב בעמוה"ר פליג וס"ל דמיירי בקנין חצר). וקנין אגב הוא מדרבנן (עיין תוס' ב"ק יב,א ד"ה אנא, ועיין ברע"א שם). ודוקא בשכיב מרע הקילו אפילו לכתחילה כדי שיקנה כדי שלא תטרף דעתו עליו, הא בשאר כל אדם מהני בדיעבד אפילו בקנין דרבנן.

אך עדיין י"ל דקנין שנעשה בשבת מהני מפני שחכמים לא אסרו קנין בשבת אלא לכתחילה ולא בדיעבד, אבל במקום שיעשה איסור דאורייתא, לא מהני קנין דרבנן, דהם תיקנו את הקנין רק במקום שאינו עושה איסור. לאמור - הקנין מהני בדיעבד לא מחמת חוזק הקנין אלא מחמת חלישות האיסור, דמלכתחילה לא אסרו את הקנין אלא לכתחילה, אבל לא אסרו קנין בשבת שלא יועיל אף בדיעבד.

ויש להביא ראיה לדין זה מהמשנה ב"ק ע,א: גנב ומכר בשבת, גנב ומכר לעבודה זרה ... משלם תשלומי ארבעה וחמשה. ובגמרא שם בע"ב מבואר דהוי מכירה אף בעשה איסור דאורייתא בהוצאה מרשות לרשות או בקצירת תאנה. וכן מוכח מדברי הרא"ש ב"מ ה,יט, על הא דאיתא בגמ' ב"מ סה,א: ואמר אביי, האי מאן דמסיק ארבעה זוזי דריביתא בחבריה ויהיב ליה גלימא בגוויהו, כי מפקינן מיניה, ארבעה מפקינן מיניה, גלימא לא מפקינן מיניה. רבא אמר, גלימא מפקינן מיניה, מאי טעמא, כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי וקאי גלימא דרביתא. וכתב הרא"ש:

            "משמע דוקא משום דלא לימא מכסי בגלימא דריביתא הוא דמהדרינן ליה, הא לאו הכי המקח קיים ולא אמרינן כיון דנעשה באיסור נתבטל המקח. וכן בעובדא קמא דיהיב ליה חמשא, וכן בעובדא דשכירות. מכאן פסק רב האי גאון ז"ל בתשובה, היכא דאיכא איסורא בזבינא דאוסיף בדמיה משום אגר נטר או פוסק על הפירות עד שלא יצא השער, ונתקיים המקח בקנין ולא נתיקר השער, המקח קיים ואין יכול לבטל המקח בשביל שנעשה באיסור".

וכן פסק במחבר בשו"ע חו"מ רח,א, ושם הוסיף על "ונתקיים בקנין: "או באחת מדרכי ההקנאות", והיינו דבכל הקנינים, בין קנין דרבנן ובין קנין דאורייתא, אף שהמקח נעשה באיסור, המקח קיים. [ועיין בשלטי גבורים ביצה (כ,ב בעמוה"ר אות ד) שהקשה אמאי מהני, והא רבא ס"ל דכל מה דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד לא מהני. ועיין בש"ך רח,א שישב דלא מהני אמרינן במקום שאי אפשר לעשות אלא באיסור, משא"כ מקח שנעשה בשבת, יכול לעשותו בהיתר ביום אחר, עיי"ש. וע"ע בסמ"ע שם ס"ק ג ובקצוה"ח ס"ק א.].

ומ"מ כאשר חכמים תיקנו קנין, גם אם ע"י הקנין מפקיע זכויות של אחרים, לא נתבטל הקנין בשל כך ולא אמרינן דבכגון זה לא תיקנו חכמים, דכיון דתיקנו את הקנין שיועיל כביטוי לגמירות דעת במקח בין הקונה למוכר, כיון שיש גמירות דעת, גם אם היא מנוצלת לאיסור, לא התבטל הקנין, דסו"ס קבעו חכמים שבכך נגמר המקח ויש גמירות דעת לקונה ולמוכר. דכל מה שחכמים קבעו קנין נוסף, היינו שגם בזה יש גמירות דעת, והיות הקונה והמוכר גומרים בדעתם זו מציאות, וע"כ מהני הקנין אף שנעשה באיסור, דהאיסור לא שינה את המציאות.

משא"כ כשיש תקנת חכמים במקום שלא מועיל קנין בכלל, כמו בקטן ובעונת הפעוטות, שהחסרון בקטן הוא שבכלל לא שייך לגביו קנין, ובאו חכמים ותיקנו שיועיל המקח, לולי תקנת חכמים לא שייך לגביו קנין, לכן אם עשה באיסור, לא תיקנו חכמים. דבתקנה של קנין, לא חידשו את המקח, רק גילו את המציאות שיש גמירות דעת, וע"כ אין בקנין דרבנן באיסור כדי לבטל המציאות. חכמים גילו את המציאות של גמירות דעת בפעולה זו. אבל כשתקנו תקנה במקום שאין מקח, חדשו כח של קניה, ובזה לא מועיל במקום איסור.

במשנה גיטין נט,א: הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין. ובגמ' שם: וטעמא מאי. אמר רבי אבא בר יעקב א"ר יוחנן, משום כדי חייו. ועיי"ש ברש"י (ד"ה קמ"ל) דיכולת הקטן להקנות הוא מתקנת חכמים משום כדי חייו. וכן כתב הרמב"ם בהל' מכירה כט,א, וז"ל:

            "שלשה אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר דין תורה - החרש השוטה והקטן. אבל חכמים תיקנו שיהא החרש והקטן נושא ונותן במטלטלין ומעשיו קיימין משום כדי חייו".

וכן מבואר שם בהל' ו, וכן פסק בשו"ע חו"מ רלה,א. לאמור - חכמים לא חידשו קנין מיוחד בקטן, אלא תיקנו שאף שקנין בקטן לא מהני דבר תורה, משום כדי חייו מעשיו קיימים. ואין זה דומה לקנינים שתיקנו חכמים שקבעו דבאופן מסוים יש גמירות דעת. כאן לא חידשו קנין, אלא תיקנו דהיכא דלא מהני מדאורייתא יועיל מדרבנן, ולא הצריכו דעת כפי שהצריכה התורה, אלא אפילו בדעת פחותה מהני.

ובר"ן בתש' (מד,ז) כתב דלא מהני מכירת הקטן היכא שע"י מכירתו מופקעת זכות הבנות בנכסים המועטים שהשאיר האב, וז"ל:

            "מיהו קרוב אני לומר שהפעוטות שקדמו ומכרו בנכסין מועטין במקום בנות, לא הפסידו הבנות מזונותיהן, דכיון שהפעוטות מן הדין אין מעשיהם כלום אלא דתקון להו רבנן משום כדי חייהן, בכגון הא שיעשו שלא כהוגן לא תקון להו רבנן, דהא דאמרינן במסכת סוטה (דף כא) איזהו רשע ערום, זה המשיא עצה למכור בנכסים מועטים וכו'. וזו סברא קרובה אל הדעת, וכל-שכן שהוא דבר ברור לדעת רב האי גאון ז"ל שאמר ... דוקא בכדי חייו בלחוד ... ואפילו לדברי האחרונים דעתי נוטה כן".

ומבואר דחכמים לא תיקנו במקום שעשה שלא כהוגן. וכן פסק במחבר בשו"ע חו"מ רלה,א. ובנתיבות שם בס"ק ב, כתב וז"ל:

 "נראה דדין זה אינו רק בקטן, שהקנין דרבנן לא הוי רק משום כדי חייו, ולא תיקנו שיחיה עצמו בדבר האיסור, אבל בגדול מהני קנין דרבנן או קידושין דרבנן, כגון בקטנה, אפילו במקום איסור".

ונראה לפרש בסברת הנתיבות, דבקנין דרבנן בגדול קבעו חכמים דבכהאי גוונא הוי גמירות דעת, וממילא גם אם עשה איסור, כיון שהיה כאן גמירות דעת בין המוכר והקונה, המקח קיים. משא"כ בקנין של קטן, התורה קבעה שצריך רמה מסוימת של דעת כדי שהקנין יחול, ובאו חכמים וקבעו שגם בדעת פחותה מהני כדי חייו, וזו תקנה של חכמים, ולא מפני שבדעת כזו סגי, שהרי התורה אמרה שבדעת כזו לא מהני, אלא שחשו חכמים לכדי חייו ותיקנו גם בדעת כזו, וע"כ כשעשה שלא כהוגן לא תיקנו ולא מהני מעשיו. (ולענין אם קטן מכר בשבת, אם מהני מכירתו, כיון שהקטן אינו עושה איסור במכירתו בשבת, וכן מחמת שאפילו לא תועיל המכירה, מ"מ הלוקח עשה איסור, עיין בבית יצחק, חאהע"ז ח"א קמג,ה).

[סברא לחלק בין קנין באיסור לנדון הר"ן בקטן שהגיע לעונת הפעוטות ומכר בנכסים מועטים, ראיתי בדברי מלכיאל (ח"א קג,י) דקנין דרבנן לא גרע מסיטומתא וכל קנין שנהגו הסוחרים, דכיון שנהגו לקנות בקנין זה מכח תקנת חכמים, א"כ לא גרע ממנהג הסוחרים והרי הוא כקונה בסיטומתא (עיין קצוה"ח קכו,ג ונתיבות רא,א), וממילא כל קנין דרבנן הוי מדאורייתא לדעת החתם סופר הסובר דקנין סיטומתא הוא דאורייתא. וע"כ גם כשקונה בקנין דרבנן באיסור, מ"מ קונה בסיטומתא. משא"כ בפעוטות דלא שייכי בקנין כלל אלא רק במה שאמרו חכמים, א"כ אם לא קנו מכח מה שתיקנו חכמים, לא שייך שיקנו בסיטומתא.]

עוד נמצא ראיה דלא תיקנו במקום איסור, בדברי התוס' ב"מ צו,ב (ד"ה אמר), על הא דאיתא שם בגמ': בעי רמי בר חמא, בעל בנכסי אשתו, מי מעל (כגון שנפלו לה נכסים מאביה משנשאת ועמהן מעות של הקדש ואין ידועין שהן של הקדש, ואמור רבנן בעל זוכה בהן בכל הנכסים להשתמש ולאכול פירות. ובתקנה זו נעשה שליח בנכסי הקדש לקנותם. וקא סלקא דעתך שזו היא יציאתם לחולין - רש"י). אמר רבא, מאן לימעול, לימעול בעל, דהיתרא ניחא ליה דליקני, איסורא לא ניחא ליה דליקני (דאין היא מוסרתן לו אלא מאליהם נקנים לו ממיתת אביה - רש"י). ובתוס' שם כתבו, וז"ל:

            "לא היה צריך לטעם זה, דאפילו ניחא ליה דליקני הכל מה שבידה אפילו של אחרים ושל הקדש, לא היה קונה, כי לא תיקנו לו חכמים, וא"כ היאך היה לו למעול בנישואין לבדו בלא לקיחת מעות ..."

מבואר מדברי התוס' דתקנת חכמים שתיקנו לבעל פירות נכסי מלוג הינה דוקא באופן של היתר ולא בשל איסור, וע"כ במקום שקבלה מעות של הקדש, אפילו רוצה היה לזכות בהם, אינו יכול לזכות מכח תקנת חכמים, דבמקום איסור לא תיקנו חכמים, וכל זכית הבעל הינה ממילא ולא ע"י קנין, דהיינו מכח תקנת חכמים שתיקנו פירותיה תחת פורקנה, משא"כ בקנין דמהני אף במקום איסור.

ובמחנה אפרים (משיכה סי' ב) הקשה על הרמב"ם הסובר כר"א דאין השומרים קונים במשיכה אלא מדרבנן, א"כ אמאי פסק בהל' מעילה (ו,ד) במשאיל קרדום של הקדש, המשאיל מעל לפי טובת הנאה, והשואל מותר לבקע בו לכתחילה. והרי השואל צריך למשוך את הקרדום, ובמקום איסור לא תיקנו חכמים, והביא ראיה מהגמ' (הנ"ל) בעל בנכסי אשתו מי מעל, דבאיסורא לא תיקנו רבנן, ועיי"ש מה שישב. ולכאורה יש לחלק בין קנין דרבנן ותקנתא דרבנן וכנ"ל, דדוקא בקנין דרבנן מהני לקנות אפילו באיסור, וע"כ מהני משיכה גם במקום שיעשה איסור. משא"כ בתקנת חכמים שזיכו לבעל פירות נכסי מלוג, לא תיקנו חכמים באיסור, וכנ"ל.

לפ"ז לדעת הגר"ח שכל מה שחדשו חכמים זה קנין בהלכות קנינים, אם מכר שטר באיסור, וכנדו"ד שמכר שיק בריבית, שאם לא יפרע, יתן לו כו"כ עבור כל עיכוב, דינו כקנין שנעשה באיסור ומהני. ואם נאמר דמה שחדשו חכמים זה את היכולת למכור חוב אף שאינו ברשותו, א"כ זו תקנת חכמים, ולא מהני באיסור.

אמנם נראה דאף לפירוש הגר"ח שתיקנו חכמים קנין, כיון שמעיקרא לא היה כאן קנין המועיל, ובאו חכמים וחדשו קנין במקום שלא היה קנין המועיל, לא מהני באיסור ודינו כתקנת חכמים וכנ"ל. דהנה בכתובות פה,ב (ועוד מקומות) איתא דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול. והראשונים (עיין תוס' שם ד"ה המוכר) באחד התרוצים דמה דמהני מחילה, דמכירת שטרות מדרבנן, וע"כ מהני מחילה. וכן כתב הרמב"ם מכירה ו,יב, וז"ל:

"קנין השטרות בדרך הזאת מדברי סופרים, אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי, לפיכך המוכר שטר חוב לחבירו עדיין יכול למחול ואפילו יורשו מוחלו".

ולכאורה יש להקשות, דידועה מחלוקת הראשונים אם קנין דרבנן מהני לדאורייתא (עיין קצוה"ח רלה,ד ובפ"ת שם ס"ק ד, ועוד מקומות, ואכמ"ל), ולכאורה יש להביא ראיה ממכירת שטרות דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא, דאם מכירת שטרות מדאורייתא לא יכול למחול, ורק אם מדרבנן יכול למחול, ואי קנין דרבנן מהני לדאורייתא, מה מועיל מה שקנין שטרות מדרבנן, סו"ס הוי כדאורייתא ואינו יכול למחול, דתכלית קנינו, אף שהקנין מדרבנן, הרי הוא כבעלים מהתורה, ומדוע יכול למחול. ובדבר אברהם (ח"א א,טז) מחלק באיזה אופן קנין דרבנן מהני והוי כדאורייתא, ובאיזה אופן לא, וז"ל:

"ואין זה שייך אלא במקום שכל תנאי הקניה הם כהלכתם מהתורה ואין כאן חסרון אלא מצד מעשה הקנין, דבזה שפיר אמרינן כיון דחז"ל תיקנו וחידשו בו מעשה קנין חדש, מכיון שנהגו על פיהם לקנות בו, נהפך להיות קנין דאורייתא, אבל היכא דאיכא מהתורה חסרון אחר בעיקר דיני הקניה שאינו נוגע כלל למעשה הקנין, כגון דמדאורייתא אין הקונה בר קנין או שאין המקנה בר הקנאה או שאין הדבר יכול להיות קנוי, אפילו אם עשה בו מעשה קנין גמור של תורה, דהיינו דמדאורייתא אין בהם דין קנין כלל, ואתו רבנן ותקנו בהם דין קנין, דבזה לא שייך לומר שיועיל משום שנהגו ע"פ תקנתם, דאין כח ביד המנהג אלא למשווי למעשה קנין ולא לשנות דיני ההקנאה כמובן, דכל עיקרו של מנהג בקנינים מחליפין הוא דילפינן לה, ובחליפין גופיה לא מצינו אלא למשווי מעשה קנין ולא לשנות דיני ההקנאה, בזה ודאי נשאר רק דרבנן, ולדאורייתא אינו מועיל מצד עצמו ... דבהלכות מעילה דמיירי הרמב"ם מקנין משיכה שהחסרון הוא במעשה הקנין גופיה שאינו של תורה, שפיר מועיל לדאורייתא, דמעשה המשיכה נהפך לדאורייתא, אבל בהלכות לולב בקטן שחסרו לו מהתורה דיני ההקנאה, דקטן לאו בר הקנאה הוא מהתורה, ורבנן הוא דאמרו הגיע לעונת הפעוטות מתנתו מתנה, שפיר נשאר רק דרבנן, וממילא אינו מועיל לדאורייתא. ובב"מ (דף מו) באגב קרקע שהוא נוגע למעשה קנין הוי כדאורייתא, והתוס' גיטין סד דמיירי מצד חסרון דקטן בדיני זכייה, נשאר רק דרבנן. וכן בדבריהם בחגיגה לענין תקנת ירושה דגר שאינו שייך לקנין, נמי לא הוי אלא דרבנן ... וכן במכירות שטרות בהא דהקשה הרמב"ן על שי' הרי"ף אע"פ שנהגו מ"מ לא נשאר אלא דרבנן, דהתם נמי למ"ד מכירת שטרות דרבנן החסרון הוא מצד דין ההקנאה מה"ת שאין חוב נקנה דהוי כאינו ברשותו כמ"ש הרמב"ן שם ולכן שפיר כתב הרמב"ן דלפי"ז הוי רק קידושין מדבריהם ..."

השאלה אם חכמים חדשו קנין נוסף או שחדשו את עצם האפשרות לקנין, דאם חדשו קנין, י"ל שחדשו דבכה"ג הוי גמירות דעת, הוי כדאורייתא, ואם חדשו את עצם ההקנאה, הגם שיש כאן גמירות דעת, מ"מ מהתורה יש מניעה לקנות, וכל מה שמועילה המכירה היא מתקנת חכמים, וע"כ לא מהני הקנין לדאורייתא, שאין כאן גמירות דעת. ולפ"ז אפשר דהוא הדין כאשר אין מניעה מצד עצם הלכות מכירה, רק לא נמצא קנין מועיל, כאשר בפועל אין אפשרות מהתורה לקנות חוב, וכמש"כ הגר"ח דהוי חסרון בהלכות קנינים, שאין קנין לדבר זה, ובאו חכמים וחדשו קנין, אף שמהלכות מכירה אין מניעה, מ"מ מחמת חידוש חכמים יש את יכולת הקניה, בזה הוי תקנת חכמים ולא מהני באיסור.

גם באמרי בינה (הלואה סג,לה) חקר למ"ד מכירת שטרות דרבנן, אם כשעשה איסור במכירתו, אם תקנו חכמים שתועיל המכירה, לדעת הר"ן בתש' (הנ"ל) דבפעוטות שמכרו נכסים מועטים ומפקיעים במכירתם זכות הבנות למזונות, לא תקנו חכמים, ומהאי טעמא כתבו האחרונים דאינו יכול למחול, עיין קצוה"ח סו,כט: "כיון דודאי איסורא קא עביד המוחל דהא הוי מזיק ואם בר חיובא הוא צריך לשלם, אם כן כיון דעשה שלא כהוגן לא תיקנו חכמים בזה שיועיל בפעוטות". וא"כ אם מכר שט"ח באיסור, לא מהני המכירה. וכתב האמרי בינה בסוף דבריו, וז"ל:

"היכא דהמכירה משטרות היה באיסור כמו שכת' לעיל דלא מהני, כיון דלגבי איסור י"ל דלא תקנו, ולדעת הע"ש והסמ"ע דהואיל דלא משכחת קנין מן התורה בהו, לא תקנו אף לגבי עכו"ם, י"ל נמי דלא מהני לגבי איסור, וכמו דלא מהני מחילת קטן מהאי טעמא. ונפק"מ ג"כ באם ישראל מכר לחבירו שטר שיש לו על אחר בכתיבה ומסירה וקבל עליו אחריות, דאסור מצד איסור ריבית, אף דבריבית גלי רחמנא דאי עביד מהני ... מ"מ זה דוקא בדברים שהמה בני קנין מן התורה, אבל במכירת שטרות אם אינו מן התורה רק מדרבנן, י"ל דבמקום איסור לא תיקנו. וי"ל אף להסכמת הפוסקים דמהני כתיבה ומסירה אף לגבי עכו"ם, היינו כיון שהוא תקנה לתועלת העולם, לא פליגי חז"ל בין עכו"ם לישראל, כיון דעכ"פ יש דעת קונה ומקנה, אבל במקום איסור לא תיקנו כלל שיועיל קנין כתיבה ומסירה".

ולפ"ז י"ל דגם לדעת הגר"ח דשטרות בני הקנאה אך לא בני קנין, כיון שעצם האפשרות למכירה הוא חידוש חכמים, במקום איסור לא מהני ולא תיקנו חכמים, ואינו דומה לקנין במקום שכבר יש קנינים מהתורה המועילים.

[ועיין מה שדן הגרא"ז באבן האזל מכירה ו,יב מדוע מהני מחילה למ"ד מכירת שטרות דרבנן, הרי כל קניני דרבנן מהני לדאורייתא. וכתב דאין לומר דאם מכירת שטרות מדרבנן, א"כ אין כאן מכירה אלא רק דין גביה, שיכול הקונה לגבות במקום המלוה, אבל לא שהשטר מכור לו, דזה ממש סברת ר"ת דלא מכר לו קנין הגוף אלא רק שעבוד נכסים. וכתב לישב דכל תקנת חכמים במכירת שטרות היתה בין הקונה למלוה, אך הלוה אינו צד למכירה זו, ולא תקנו שהמכירה תחייב אותו אלא רק את המלוה, ולכן כל זמן שחייב הלוה, חלה מכירה השט"ח לענין שיוכל הלוקח לגבות אפי' בעל כרחו של הלוה, משא"כ כשמחל המלוה, כלפי הלוה אין כאן חוב, דבין המלוה ללוה ביחס ללוה, לא היתה כאן מכירה, עיי"ש מש"כ בחילוק בין מתנת שכיב מרע, דלא יכול למחול מפני שעשאוהו כשל תורה, למכנסת שט"ח לבעלה.]

ובדרך זו יש לומר בחקירה אחרת מה שדן האמרי בינה (הלואה סג,יח) בדין רבים שהקנו שטרות, אם צריכים כתיבה ומסירה, למש"כ הראשונים דרבים אין צריכים קנין, עיין רא"ש בתש' ו,כא: "שבכל דבר שהקהל, או טובי העיר שנתמנו מדעת הקהל, מסכימים, אין צריך קנין ולא שטר, אלא דבריהם ככתובין וכמסורין דמו". ועיין הגהות מרדכי ב"מ תנח: "ולכך נהגו שכל דבר הנעשה ברבים, אין צריך קנין במקום שיחיד צריך קנין, ושלשה טובי העיר חשובים כמו כל העיר". וכן לענין רבים המבטיחים לתת מתנה (שו"ע חו"מ רד,ט), אפי' מתנה מרובה, אינם יכולים לחזור. עיי"ש באמרי הבינה שכתב דכל זה בדרך חיוב, אבל לא שיחול קנין על דבר שלא בא לעולם או אין בו ממש, עיי"ש. ולמש"כ גם י"ל, שאם היה מועיל קנין אחר, ואם היה נמכר בהלכות מכירה, גם אמירה של רבים או טובי העיר הרי זה כגמירות דעת, אבל במקום שתיקנו וחדשו את עצם המכירה, י"ל דוקא באופן שחידשו את המכירה מהני, אך באמירה לבד לא מהני. ולכן גם אם עמדו וקדשו, דהן הן הדברים הנקנים באמירה (ר"פ יב דכתובות), לא מהני לענין שט"ח, רק אם נאמר ששם זו התחייבות ולא קנין (עיין רמב"ם אישות כג,יג: "וכן האב שפסק ע"י בנו ובתו כמה אתה נותן לבנך כך וכך וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, ועמדו וקדשו, קנו אותן הדברים ואע"פ שלא היה ביניהן קנין מידם, ואלו הן הדברים הנקנין באמירה". ומשמע שזה קנין ולא התחייבות, ואכמ"ל).

ובנדו"ד שמכר לו את השיקים ולא רק שקיבל אחריות לפרעונם, אלא אף חייב עצמו שכל חודש של עיכוב בפרעונם, ישלם לקונה ריבית. דאיתא בירושלמי ב"מ ה,א: תני יש דברים שהן רבית ומותרין, כיצד לוקח אדם שטרות חברו בפחות, ומלוותו של חבירו בפחות, ואינו חושש משום רבית. וכן הוא בתוספתא ב"מ ו,יב. ודברי התוספתא והירושלמי הובאו להלכה ברי"ף ב"מ (לו,א בעמוה"ר) וברא"ש ב"מ ה,כא, והרמב"ם בהל' מלוה ולוה ה,יד:"יש דברים שהן כמו רבית ומותרין, כיצד לוקח אדם שטרותיו של חבירו בפחות ואינו חושש". וציין הרב המגיד שם לדברי הרמב"ן בתש' (תש' הרמב"ן סי' מג, הובא בתרומות שער מו, ד,יג), שאם קיבל עליו המוכר אחריות, בין מכל החוב בין ממה שמכרו, הרי זה אסור, לפי שהוא קרוב לשכר ורחוק להפסד.

ובעה"ת הנ"ל (מו,ד,יג) כתב בענין דברי התוספתא והירושלמי, שיכול למכור שט"ח בפחות מסכום ההלואה, דאפי' לא הגיע זמן הפרעון מותר, דלא כחולק וסובר דוקא בהגיע זמן הפרעון, והוא שלא קבל עליו המוכר אחריות, שאם קבל עליו אחריות, הרי זה קרוב לשכר ורחוק מהפסד. וזה אשר השיב הרמב"ן:

"בודאי אע"פ שלא הגיע זמן מותר, כדמוכח בגמ' דילן (ב"מ סה,א) גבי מפרין על השכר ואין מפרין על המכר. אלא שאני מחמיר במקבל עליו שאם לא יוכל לנגוש חובו שיחזיר לו מעותיו. לפי שאם אינו יכול לגבות חובו מלוה, והוא בא לגבות אחריותו מן המוכר, זה מחזיר לו שטרו והלה מחזיר לו מעותיו והמכר בטל. נמצא זה יכול להרויח ואינו יכול להפסיד, וכי האי גונא קרוב לשכר ורחוק להפסד הוי, דהא לא מקבל עליה כלום. והכי מוכח בגמ' במימרא (ב"מ סד,א) דמאן דאמר ליה לחבריה הא לך ארבעה זוזי אחביתא דחמרא, אי תקפה ברשותך, אי יקרא או זילא ברשותי וכו' ".

והוסיף עליו בעה"ת, דמסתברא דאם עבר ומכרו באחריות שאם לא יוכל לגבות מהלוה, שיחזיר המלוה את מעות המכר ללוקח, דאם אינו יכול לגבות, דהאחריות קיימת ומחזיר לו מעותיו, ואם יהיה במכירה זו ריוח, הריוח למוכר, דאע"ג דהרי זה מקח שנעשה באיסור, לא גרע משטר שיש בו ריבית שגובה את הקרן. ובגדו"ת שם כתב דכן הסכימו האחרונים דדוקא באחריות דלא הוי מחמת המוכר, אבל אם בא מחמתו כגון שנמצא פרוע או שטרפו בע"ח מוקדם, מותר למוכר לקח אחריות, כל שהאחריות אינה על מניעת פרעון מהלוה, ולכן יכול לקבל עליו אחריות שאם לא יוכל לגבות מחמת גזירת המלך, דכל מה שנאסרה קבלת אחריות, כשמקבל עליו שאם לא יגבה במניעת הלוה שלא יפרע לו או שיעשה עני. והביא את דברי הרשב"א (ח"ג סי' רסא) שנשאל במוכר שטר חוב לחבירו, וקבל עליו אחריות שאם לא יוכל לגבותו מהלוה העכו"ם, או שמא לא יגבנו משום גזרת מלך, שישלם לו המוכר לקונה הקרן לבד, אם יש במכירה זו משום רבית. והשיב הרשב"א:

"כל שמכר לו שט"ח בראוי, אעפ"י שגובה בו ריבית, הרי זה מותר בשכר מעותיו הוא נוטל מן העכו"ם. וקבלת האחריות מחמת גזרת המלך, שיגבה הקרן מן המוכר, גם זה מותר, דהוה ליה כאחריות מכירת קרקע, וקרוב הדבר, דאפי' אחריות הריבית מותר, כאחריות מכירת קרקע, שמקבל אחריות העמל והשבח. אבל מה שקבל שאם לא יוכל לגבות מן העכו"ם, קרוב בעיני שזה אסור, לפי שתנאי זה מבטל המקח, וא"כ אין כאן מכר אלא כעין מלוה, ואפי' כשנוטל הריבית מן העכו"ם, נמצא שנוטל מישראל בשכר מעותיו מישראל הריבית שהרויח מעות של אותו מוכר".

מבואר מהרשב"א שאם מקבל עליו המוכר אחריות אם מניעת הגביה תהיה מהלוה, הרי זה אסור, ודמי המכירה כהלואה, ויכול רק לקבל אחריות אם המניעה היא חיצונית, אפי' גזירת המלך וכד', ואפי' אחריות על הריבית, אבל אחריות על מניעת גביה כשהמניעה מהלוה, אין כאן מכר אלא הלואה. וכן פסק במחבר בשו"ע יור"ד קעג,ד, וכן בט"ז שם ס"ק ג. [ועיין במהריב"ל ח"ג סי' ס שהביא גם גירסה אחרת בירושלמי: יש דברים שהם כמו רבית ומותרין, כיצד לוקח אדם שטרותיו בפחות ואינו חושש משום רבית, ואפילו מקבל עליו המוכר אחריות מותר. וע"ז כתב הראב"ד דדוקא כשאינו מקבל עליו אחריות אלא ממה שנתן בו, אבל אם קבל עליו אחריות כל החוב אסור. והביא דה"ר דוד בר שאול ז"ל כתב דשרי אפי' מקבל אחריות כל החוב: "דהא מכירה היא, ומה לנו אם יקבל עליו אחריות כל החוב, לכך כתב בשם רבותיו דאפילו קבל אחריות כל החוב מותר, דהא בקרקע כי האי גוונא שרי". ודעת מהריב"ל דדברי הראב"ד הם עיקר, דאם נאמר שאם לא יוכל לגבות כל החוב מן הלוה שיתן לו המוכר יותר ממה שקבל ממנו, האי רחוק מהפסד וודאי על השכר הוא, ולכולי עלמא אסור. ועיין מהרי"ט ח"ב יור"ד סי' לט מש"כ בזה.]

ולפ"ז לכאורה כיון שהיה בנדו"ד מקח באיסור, אף דקיי"ל בשו"ע חו"מ רח,א (ועיי"ש בנו"כ במחלוקת הראשונים בזה) שאם נתקיים המקח באחת מדרכי הקנין, המקח קיים, אין הדברים אמורים במכירת שטרות באיסור, כיון שמכירת שטרות תקנת חכמים, ובמקום איסור לא תיקנו, ולא דמי לקנין דרבנן, וכנ"ל. ועיין להלן.

ה.     שטר בכתב ידו, ומשתעבד לכל המוציאו

ולענין אם שיקים נקנים במסירה בלבד או בעינן גם כתיבה עימהם. ויש בשיק שני ענינים השונים מכל שטר, ראשית, שאינו בעדים אלא בכתב ידו. וכן דעצם מהות השטר שהוא משתעבד לכל המוציאו, אא"כ נכתב אחרת (למוטב בלבד). דלענין מה שהוא בכתב ידו, מבואר בראשונים, וכן נפסק בשו"ע חו"מ סו,ו, דבעינן גם בשטר בכתב ידו כתיבה ומסירה. כן מבואר מדברי הרשב"א בתש' ח"א סי' תתקסא, ובח"א סי' אלף לח:

"מסתברא דכשם שתקנו מכירה לשטרות שיש בהם שעבוד נכסים, הכי נמי תקנו מכירה בכתב ידו כיון שהוא גובה מבני חרי, מוכרו במסירה וכתיבה".

מבואר שכיון שגובה מבני חורין, גם שעבוד לבנ"ח צריך כתיבה ומסירה. וכן הוא בבעה"ת שער נא ג,ה לענין שטר בערכאות ובכתב ידו, וכל השטרות שגובה רק מבני חורין ולא ממשעבדי, דשטר שגובה מבנ"ח, הראיה שבהן מכר לו, וכיון שכתב לו קני לך הוא וכל שעבודו, קנה השטר. הרי דגם לשטר בכת"י צריך כתיבה ומסירה. ועיי"ש בגדו"ת דכל האחרונים הסכימו למסקנת בעה"ת.

ובשער המשפט סו,ו הביא את דברי הפרישה שחילק בין כת"י למלוה ע"פ, דבכת"י אם כתב בו נאמנות, גובה בכל ענין מבני חורין, ואינו נאמן לומר פרעתי, והקשה, דהא גם במלוה ע"פ מהני נאמנות לגבות בלא שבועה (גם האמרי בינה הלואה סג,י ד"ה ובאמת, הקשה כן). וכתב דהחילוק בין מלוה ע"פ למלוה בשטר, דשעבוד מצד עצמו אינו דבר הנמכר, דגוף השעבוד אינו ברשותו ואין בו ממש, ולא שייכת מכירה אלא בשטר, דכיון שמוכר לו גוף השטר וכותב לו קני לך איהו וכו', קונה גם השעבוד. ומהאי טעמא בעינן מסירה קודם כתיבה, ולכן דוקא בכת"י שמוכר לו הניר, מהני גם למכור השעבוד, משא"כ במלוה ע"פ. ומבואר מדבריו דהשעבוד שיש במלוה ע"פ לגבות מבני חורין, נקנה באופן של מסירת הניר וכתיבה של קני לך, דאין חילוק בין שעבוד למשעבדי לבנ"ח, ואופן המכירה שוה בשניהם.

ובאמרי בינה הלואה סג,י כתב לישב החילוק בין מלוה ע"פ, דלא מהני מכירה אלא במעמד שלשתן, לכתב ידו דמהני מכירה בכתיבה ומסירה, דזהו תיקון חכמים שיכול למכור שטר מכר, שיהיה השעבוד נגרר אחר השטר, ולא חלקו חז"ל בין שטר בעדים לכתב ידו, ובמלוה ע"פ לא תיקנו, כיון שזו היתה צורת התקנה שיוכל למכור השעבוד באמצעות השטר. ולפ"ז רצה האמרי בינה לחדש, דלמ"ד שמכירת שטרות מהתורה, ודאי דלא מצאנו אלא במקום שיש שעבוד נכסים, ולא שעבוד רק לבני חורין. ועיין במש"כ הגרב"ב בברכת שמואל ב"ב נו,ה דבכת"י מהני רק מדרבנן, אבל מדאורייתא דוקא שקונה השעבוד. ועיין באבי עזרי מכירה ו,י ד"ה והנה.

ובשיקים יש כמה סוגים שיש להתיחס אליהם כאן. יש שיק רגיל, שבו ה"לפקודת" לא נכתבה, והשיק עובר ידיים במסירה, כשלמעשה הוא משתעבד לכל מוציא שיק. וכשה"לפקודת" מולאה, והשיק מועבר בהיסב, בחתימה בגב השיק, הרי שבעל החשבון השתעבד לפלוני ולכל מוציא כתב זה. ויש שיק בלתי סחיר, שלכאורה יש לראות בו מעין התנאה, וכמו תנאי במכירת השטר חוב שמשתעבד למלוה בלבד ולא לאחרים ולא למי שיבוא מחמתו.

הרא"ש בתש' סח,ט דן בשטר שלא נכתב בו שם המלוה, אלא ששעבד עצמו הלוה לכל מי שמוציא שטר זה שיגבה ממנו הממון הנזכר בשטר, והשיב הרא"ש שהוא שטר, וכל המוציאו גובה בו, אף שידוע שהמוציא לא הלוה ללוה הממון:

"כי המלוה לא רצה להלות ללוה עד ששעבד עצמו לכל מוציא השטר, כדי שלא יצטרך להקנותו לאחר בכתיבה או במסירה, אם ירצה למכרו, או לתתו לאחר, או אם ירצה להרשות לאחר שיגבה החוב בשליחותו, שלא יצטרך לכתוב לו שטר הרשאה, וכל תנאי שבממון קיים. ואעפ"י שהעדים שזכו בשעת הקנין בשביל מוציא שטר החוב לא הכירוהו, ולא ידעו מי יהיה מוציא השטר, אע"פ כן מועיל הקנין והזכות שזכו בשבילו. כדאמרינן בגיטין (יג,ב), גבי מעמד שלשתן: נעשה כאומר לו: משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך. וכן בנדון זה, שעבד עצמו בפירוש לכל מוציא שטר זה. ואם ישיב המשיב: לא דמי, דשאני התם שהמלוה מיהו היה ידוע וניכר בשטר, ואגב דמשתעביד ליה משתעביד לכל מאן דאתי מחמתיה, אבל הכא, דאין שם המלוה ידוע, לא משתעבד כלל. הא לך ראיה ממקום אחר, שאינו תלוי בזה, אלא אע"פ שאין המלוה נזכר בשטר הוי שטר מעליא. מהא דאמרינן בשילהי בתרא (קעב,א), ההוא שטרא דנפק בבי דינא דרב הונא, והוה כתיב ביה, אני פלוני בן פלוני לויתי ממך מנה, אמר רב הונא, ממך ואפילו מריש גלותא, ממך ואפילו משבור מלכא, כלומר, כל מי שהשטר יוצא מתחת ידו, אפילו שבור מלכא, או ריש גלותא, שאינן רגילין להלוות מעות לשום אדם, גובין בו, אע"פ שלא הוזכר שם המלוה בשטר. וכן בנדון זה, כיון שכתוב בשטר ששעבד עצמו לכל מוציא שטר זה, גובה בו כל המוציאו".

מדברי הרא"ש מבואר שיכול להשתעבד לכל המוציאו, אף אם לא משתעבד תחילה למלוה, וראיה מב"ב קעב,א, ויכול לעשות שטר בכה"ג, דכל תנאי שבממון קיים. ורוצה המלוה לעשות שטר כזה: " כדי שלא יצטרך להקנותו לאחר בכתיבה או במסירה, אם ירצה למכרו, או לתתו לאחר". ומה שמבואר שגם אין צריך מסירה, הכוונה שאין צריך מסירה כקנין של שטר, שמרוקן כוחו לקונה, אלא צריך קנין כפי שקונים מטלטלין, ולא צריך קניני שטר, דודאי שיצטרך להקנות השטר לקונה, אך לא יצטרך כתיבה ומסירה של מכירת שטרות אלא מכירה ככל מטלטלין, שאינו מוכר השעבוד אלא הניר, ובמשעבד לכל מוציא כתב זה, השעבוד הוא תוצאה של קנין הניר, ולא נפרד ככל שטר. וכן מבואר בתרומת הדשן סי' שלא, לענין שטר שהלוה הנכרי משעבד את עצמו לישראל המלוה ולכל מי שתובע בכתב הזה, וז"ל:

"יראה דודאי יש לחלק בין שטר כה"ג ובין שטר שאין נכתב רק בשם המלוה, דבטור חושן איתא מתשובת הרא"ש ... הא קמן דשטר הנכתב לפלוני, אע"פ שהוא צריך לקנותו, יכול לקנותו במסירה לחודא. והוא הדין נדו"ד שנכתב לכל מי שמוציאו, דאין נראה דגרע משום דנכתב בכללות. וכ"כ אשירי פ' הכותב בשם הראב"ד שאם כתב לוה למלוה משתעבדינא לך ולכל דאתי מחמתך ומכרו המלוה לשטר זה, אינו יכול למחול אותו, ואע"ג דמוכר שטר אחר יכול למחול, היינו טעמא דמכירת שטר זה הוי כמו שאר מטלטלין, דכיון שמכרו שוב אין לו כח בהן, אע"ג דהתם נמי נכתב בכללות לכל מאן דאתי מחמתו ... והיה נראה להוכיח מדברי רב האי דקנין חליפין נמי לא מהני לקניית השטר בזה, מדאגב לא מהני, דהא אשכחן מטבע שאינה נקנית בחליפין ונקנית באגב ... ולפי זה מה שדקדקנו לעיל מדברי רב האי גופיה ליתא, דהא רב האי גופיה כתב איפכא בשם תשובת הגאון, ודקדק מן התוס' פ' הספינה נמי סתור הוא מן התוס' פ"ק דב"ק, ולכך נוטה הדבר דשטר כה"ג שנכתב לשם כל המוציאו נקנה הוא בחליפין כמו במסירה".

מבואר בתה"ד דשטר כזה נקנה כדין מטלטלין ולא כדין שטר. וכן פסק הרמ"א בחו"מ סו,א: "י"א דשטר שכתוב בו: אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו, נקנה בחליפין או במסירה בלא כתיבה". אמנם בתה"ד נראה דמה שנקנה בחליפין הוא משום דס"ל דכל שטר א"צ דוקא מסירה ומהני ביה חליפין, עיין בגר"א חו"מ סו,ז, אולם מפורש בתה"ד דשטר כזה יש לו דין מטלטלין, אך גם במטלטלין יש חילוק, דקנינים מסוימים מהני למטלטל כזה, ולמטלטל כזה לא מהני, כמו במטבע, אבל לא שיצטרך קנין כמכירת שטרות אלא קנין שטר כדין מטלטלין, כמפורש בתה"ד. אולם מדברי הגר"א משמע שתלוי אם מהני חליפין במקום מסירה. ומ"מ כיון שדעת תה"ד שדינו כמטלטלין, וכן נראה בדעת הרא"ש, יצא לכאורה נפק"מ שתועיל מכירת שטר כזה מהתורה, אף למ"ד שמכירת שטרות דרבנן, כיון ששטר זה נמכר ככל מטלטלין.

והש"ך סו,י הביא את הב"י חו"מ סי' סא, שלמד בדעת הרא"ש (הנ"ל) דכי היכי דמועיל זה הלשון שיכול אדם לגבות בו בלא הרשאה, משום דגם לשמו נכתב, א"כ כשהוא מוכרו לחברו, קנאו כשאר מטלטלין. ומדבריו למד הש"ך, דדוקא לענין שלא יצטרך הרשאה מועיל לשון זה, אולם מ"מ צריך שיבוא מחמתו, ואיך מועיל ללא כתיבה ומסירה, וכל זמן שלא כתב לו קני לך כו', אין כאן מכירה, והמוכר והלוקח שניהם יכולים לחזור בהם. והביא שכן חלק מהרשד"ם בתש' (חחו"מ סי' רכב) על תה"ד, שאפילו כתוב בו ולכל מוציאו, היינו למעט שלא יצטרך הרשאה אם יבוא שליח המלוה לגבותו, אבל לענין מכירה, ודאי יצטרך כתיבה ומסירה. ודוקא בנכתב השטר לפלוני ולכל המוציאו, אבל בלא נזכר שם המלוה, יכול לגבות במסירה בלבד, וז"ל הש"ך:

"שטר שנכתב בו פלוני נשתעבד לפלוני ולכל מי שמוציאו, זה שמוציאו גובה בו בלא הרשאה ובלא כתיבה ומסירה מן הלוה, ולא יכול הלוה לומר לאו בעל דברים דידי את כשבא מכח אותו פלוני, אבל אם אינו בא בכח אותו פלוני אינו יכול לגבות בו. וכן אם מכרו, לענין שיהא המקח קיים אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה כשאר שטר, ודינו שיכול המלוה למחול השטר לאחר מכירה כמו שאר שטר. ואם כתוב בו ולכל מי שמוציאו בין בא מחמתו [או שלא בא מחמתו], או שלא נכתב בו שם המלוה כלל רק פלוני נתחייב לכל מי שמוציא שטר זה, הרי זה נקנה במסירה לבד ואין המלוה יכול למחלו לאחר מכירה. מ"מ אינו נקנה בחליפין דחליפין לא הוי כמסירה".

מבואר מהש"ך דאף שטר שאין נכתב בו שם המלוה, בעינן למסירה כדין מסירת שטרות, ושטר שנכתב בו שמשתעבד למלוה ולכל דאתי מחמתיה, צריך גם כתיבה עם המסירה. אמנם דעת הסמ"ע סו,ח, וסו,סד, דבכל ענין נקנה במסירה ללא כתיבה, רק שאם משעבד לו ולכל דאתי מחמתיה, יכול הראשון למחול.

והתומים סו,ז הקשה על הש"ך, דממה נפשך, אם לא השתעבד לכל המוציאו, אף הרשאה יצטרך, ואם השתעבד לכל המוציאו, הרי המוציאו הוא כמלוה שאין צריך כתיבה ומסירה, וגם הרא"ש בתש' כתב להדיא שאין צריך כתיבה ומסירה. ומה שהקשה הש"ך מדוע לרא"ש יכול למחול, תירץ בתומים דאף שנכסיו השתעבדו לכל המוציא, בכל אופן לא רוצה הלוה לשעבד גופו לכל המוציאו אלא רק למלוה. ואף למ"ד מכירת שטרות דרבנן, כיון שסו"ס לא רוצה לשעבד גופו רק למלוה, אף ששעבוד נכסים השתעבדו ממילא בלכל דאתי מחמתך, השעבוד בכל דאתי מחמתך שהוא ללא שעבוד הגוף, הוא כמו הקנאת שעבוד נכסים בכתיבה ומסירה; "איברא דמתש' הרא"ש כלל סח,ט (הנ"ל) נראה דס"ל דהוי דאורייתא ...". עוד כתב לישב מדוע יכול למחול, ע"פ הריטב"א בקדושין, דכך פירש, לך ולכל דאתא מחמתך, היינו אם לעולם יהיה מחמתך, אבל אם תמחול, כבר לא יהיה מחמתך, ואין אני משועבד לו. (ועיין במקצוע בתורה למהרא"ל צונץ סו,ט-י מש"כ בדברי התומים). ולדברי התומים הסכים הנתיבות סו,ט, והוסיף בטעם דמהני חליפין, וז"ל:

"גם מה שהקשה אהא דפסק רמ"א דחליפין מהני, מסעיף ד שפסק דלא מהני קנין חליפין. לא קשה מידי, דהא ודאי במקום דמועיל שאר קנינים כגון משיכה והגבהה, מהיכי תיתי יוגרע קנין חליפין, כמ"ש [התומים סק"ט]. רק בשאר שטרות שנכתב בו שם המלוה ולא נכתב בו לכל מי שמוציאו, דבעינן מסירה מיד ליד דוקא ולא מהני שאר קנינים, רק אגב דקנין מעליא שקונה אפילו במטבע, אמרינן בש"ס (ב"ב עז,ב) דמהני, אבל קנין חליפין דגרע לא מהני. אבל בשטר כזה דמהני שאר קנינים, דהא בתרומת הדשן, הביאו הש"ך, כתב בהדיא כיון דנכתב לכל מי שמוציאו וגם לשמו נכתב, דמי לשאר מטלטלין, ובודאי דמהני ביה משיכה והגבהה ואין צריך מסירה מיד ליד, ודאי דגם חליפין מהני כמ"ש התומים".

מבואר בנתיבות דשטר שנכתב לכל המוציאו, למבואר בתה"ד שדינו כשאר מטלטלין, נקנה כפי שמטלטלין נקנים, ואין צריך גדר של מסירה שתקנו בשטרות, שירוקן רשותו לקונה ע"י מסירה מיד ליד, משא"כ בזה שאין צריך אלא קנין של מטלטלין. ולפ"ז לכאורה נקנה מדאורייתא כשאר מטלטלין. אולם ראיתי באולם המשפט (על הש"ך סו,י) דשטר כזה שאין גופו ממון, ובעינן לקנות הראיה שבו, ודאי לא עדיף ממטבע דאין נקנה בחליפין משום דדעתא אצורתא, וכל שכן השטר שאין דעתו אלא על הכתוב. גם הגרי"א בנחל יצחק סו,ד ס"ל דאין נקנה בחליפין, דכיון דעיקר הטעם דאין מטבע נקנה בחליפין דהו"ל כאותיות שאין גופן ממון, לענין אונאה ושומרים וכה"ג ג"כ מיקרי אין גופן ממון, גם כשכותב ומשתעבד לכל המוציאו, אין גופו ממון, וכמש"כ הש"ך חו"מ קצ,א. ולפ"ז אם יקנה השטר שנכתב לכל המוציאו בהגבהה, גם לנחל יצחק ולאולם המשפט, יקנה כדין מטלטלין מהתורה, ורק בחליפין אינו יכול לקנות.

ולהדיא מבואר בדברי התומים סו,א דשטר שנכתב לכל המוציאו, ודאי מכירתו מהתורה, דהרי הלוה משעבד עצמו לכל מי שיהיה השטר בידו, וא"כ כיון שמכר זה השטר שבידו או נתנו לאחר, חל שעבודו של הלוה  לזה שהשטר בידו מהתורה: "ואפשר דבשטר כזה אין צריך מסירה, רק נקנים כשאר מטלטלין, ודבר תורה נקנים בכסף, כיון דשטר כזה יצא מכלל שארי שטרות דאין צריך כתיבה ומסירה, אי אתה יכול לדון בו קנין חדש משארי מטלטלין ... ולכן לדינא זולת שטר כזה דנראה ברור דמכירתו דאורייתא, כל שאר שטרות מכירתן דרבנן ...". ומסקנת דבריו הביא הנתיבות סו סוס"ק א, וכתב: "והנכון איתו וקיימתיו מסברא". הרי דגם דעת התומים והנתיבות דשטר כזה נמכר מהתורה.

לאמור לעיל שיק סחיר בין אם מולאה השורה לפקודת ובין אם לא מולאה, דעת רוב הפוסקים שקנינו כדין מטלטלין ולא כשטרות, ולכן אם חותם בגב השיק ומוסרו לאחר, נקנה מדין סיטומתא. ואף למש"כ הנתיבות רא,א (הובא לעיל) דשטרות לא נקנים בסיטומתא, ורק עם דינא דמלכותא וכנ"ל, י"ל דשיק כזה יצא מכלל שטר להלכות קנינים ודינו כדין מטלטלין, ולכ"ע קונה בסיטומתא. וודאי יכול לקנות בהגבהה, אם מתכוין לקנות בהגבהה. ורק לשיטת הש"ך בעינן כתיבה ומסירה אם מולאה בו ה"לפקודת", ומסירה, אם לא מולאה. אבל לדעת רוב הפוסקים כנ"ל, לא בעינן אלא קנין כשאר מטלטלין.

ונפק"מ מכל זה לענין מש"כ לעיל בדין שטר שנמכר באיסור, כיון שמכירת שיקים דינה כמכירת מטלטלין, אינה בכלל תקנת מכירת שטרות, ואף שנמכר באיסור, מהני המכירה, רק הריבית כמובן אינו יכול לגבות, אא"כ עשו לוי ושמעון שטר עיסקא ביניהם כדין, אך אינו נידון כאן, שהדו"ד הוא בין לוי לראובן, אבל עצם המכירה, אף שנעשתה באיסור, כיון שדינה כמכירת מטלטלין, אף אם יעשה קנין דרבנן, מהני המכירה. ולכן בכל הנוגע לשיק הסחיר, שלא נכתב בו למוטב בלבד, חייב ראובן לפרוע ללוי, דהשיק אינו מותנה בטענות שיש לו כלפי שמעון על המקח וכו', דשיק סחיר דינו כמשתעבד ישירות למוציאו וכנ"ל.

ו.        שיק לא סחיר שלא נכתב במסירתו שם המוטב

מהמבואר לעיל שדין שטר שנכתב לכל המוציאו, מהני מדין תנאי שבממון, דמהות השטר, הלוה משתעבד רק למלוה, רק כיון שהתנה שמשתעבד לכל המוציאו, הרי זה בגדר תנאי שבממון, שתנאו קיים, וכמש"כ הרא"ש בתש' סח,ט וכנ"ל, א"כ כאשר מתנה להדיא שהשיק לא סחיר, הרי זה תנאי שבממון שמשתעבד רק למקבל השיק, ומתנה במסירתו שלא ימכור השעבוד, ובודאי יכול להתנות כן. ותנאי זה מופיע וכתוב בשיק עצמו. ונראה דכל זה אם היה כתוב בשיק "לא סחיר", אבל כאשר כתוב "למוטב בלבד", הרי שמשעבד עצמו למי שיהיה כתוב, בין אם כתוב כעת או כתוב אח"כ, בין אם יהיה זה האוחז הראשון או הבא אחריו, כיון שהוא הכתוב כמוטב, לו השתעבד ולא לאחרים, דכן היא לכאורה הפרשנות של תנאי זה (עיין שו"ע חו"מ סא,טז).

לאמור, כאשר כתוב בשיק שהוא לא סחיר, הרי יש בכך התנאה בין הנותן למקבל שהשיק בלתי עביר ובלתי סחיר. אבל כאשר נכתב שהשיק הוא למוטב בלבד, אין כאן התנאה בין המקבל לנותן אלא הוראה לבנק לפרוע רק למוטב בלבד. המוטב שהבנק יפרע לו הוא הרשום כמוטב בשיק, בין אם הכיתוב נעשה בזמן מסירת השטר ובין אם הכיתוב נעשה לאחר מסירתו, בטרם הוצג השיק לגביה. אין בלשון זו לשון של התנאה בין הנותן למקבל, אלא לשון זו היא הוראה לבנק כיצד לנהוג בשיק. בניגוד למילים לא סחיר, יש בהם משמעות של התנאה בין הנותן למקבל שהשיק הוא לא סחיר.

בח"א סי' כא, בענין מעמדם של השיקים, כתבתי שהואיל והשיק הוא פרי יצירת החוק, אי אפשר להתעלם מהוראת פקודת השטרות ומהחקיקה הכרוכה בהם, בהיות הדברים מחייבים את הבנק, שמסר את השיקים לבעל החשבון ועליו לפרוע את השיק. לענ"ד בנדו"ד אין הכרח לקבל את פרשנות בתי המשפט להוראות אלו, כיון שהבנק הוא לא צד לשאלה אם השיק סחיר או לא. הבנק מבחינתו יכול לשלם ללוי, בהיותו רשום כמוטב. השאלה היא הלכתית. האם היתה כאן התנאה לא להעביר את השיק. ובכגון זה שהבנק אינו צד לשאלה זו, אין הכרח לבחון את הנושא בראיה המשפטית של פקודת השטרות. בניגוד לשאלת תוקפו של השיק, שהיא שאלה מהותית בענין היצירה שנקראת שיק. אולם נראה שאם היתה הוראה מפורשת בפקודת השטרות או בפסיקה המשפטית ששיק שכתוב בו למוטב בלבד, אף ששם המוטב אינו רשום, אינו עביר וסחיר, הצדדים במתן השיק וקבלתו, נהגו על דעת כן שאינו סחיר ואינו ניתן למכירה והעברה.

לצורך השאלה הנוכחית עברתי על מספר מקורות משפטיים, שהם לכאורה רלווונטיים לעצם השאלה . בערעור (ע"א 210/73 עתיד עמילות והשקעות בע"מ נגד בנק מימון לישראל בע"מ, בבימ"ש העליון, פ"ד מיום 25.11.73) פסק בית המשפט כי המילים "למוטב בלבד" שנרשמו על גבי השיק, אינן מגבילות את סחרותו של השיק. וכי  המילים "לא סחיר" כשהן כתובות על מסמך שאינו שיק משורטט, אינן גוררות אחריהן את התוצאה האמורה בסעיף 81 לפקודת השטרות. שום מילים אחרות אינן יכולות לבוא תחת המילים "לא סחיר" לענין זה.  המילים "למוטב בלבד" או "לנפרע בלבד" שקולות כנגד המילים "לחשבון הנפרע", ואין בהן כדי לגרוע מסחרות המסמך.

בתקופה מאוחרת יותר (שנת 1994 - ע"א 1560/90 ציטיאט נגד הבנק הבינלאומי הראשון) נחלקו השופטים האם שטר שנכתב בו למוטב בלבד הוא עביר, ודעת הרוב התקבלה, ועד היום היא מקובלת כמכרעת. דעת הרוב גרסה כי: "שיק המשורטט "למוטב בלבד" אינו עביר, וממילא אינו טהיר. גביית השיק חייבת להיעשות באמצעות בנק בשל השרטוט, אולם הבנק אינו זוכה לבעלות מלאה בשטר ולזכאות שטרית עצמאית. הבנק הוא שלוח. הרשאתו היא לגביית הסכום הנקוב בשטר והפקדתו בחשבון המוטב בשיק. הבנק הוא "אוחז" בהיותו נסב של השטר. בעלותו של הנפרע בשיק כפופה לסייג העבירות. הוא אינו יכול להעביר את זכאותו לצד ג'. מכאן שהא אינו יכול למשכן את זכותו השטרית כלפי המושך כבטוחה. אין בהגבלות הסכמיות אלה כדי לשלול את בעלות הנפרע בשטר. כוונת המושך בציינו את המילים "למוטב בלבד" ברורה. הוא מבקש כי הנפרע - והנפרע בלבד - יבוא וידרוש ממנו את פירעון השיק. "לא סחיר" בסעיף 7(א) לפקודה מובנו לא עביר. העבירות עשויה להינטל משטר במפורש ("מלים האוסרות העברתו") או על דרך פרשנות ("כוונה שהשטר לא יהיה עביר"). החזקה היא כי השטר עביר. הנטל להוכחת היעדר העבירות רובץ על הטוען, קרי המושך. הגבלת העבירות יכולה להיעשות בחוליה הראשונה - בין המושך לנפרע, ויכולה להיעשות בכל חוליה עוקבת - בין המסב לנסב. הביטוי "למוטב בלבד" - מטרתו הגנה על המושך. קיימים טעמים מסחריים מגוונים לרצונו של המושך בהגבלת העבירות. כך, למשל, המושך מעוניין לשמור על קשת הגנותיו כלפי הנפרע. סיחור השטר לאחר כישלון התמורה משמיט את ההגנה תחת רגלי המושך, אם הנסב הוא אוחז כשורה. יתרה מזאת, אפילו הנסב אינו אוחז כשורה, אך הסיחור נעשה טרם צמיחת טענת הגנה למושך - אין לו למושך טענת הגנה טובה נגד הנסב ... הביטוי "למוטב בלבד" מגביל את עבירות השיק. היסב השיק המצוין בביטוי "למוטב בלבד" יכול להיות אך ורק היסב לגוביינא כאשר הבנק הוא שלוח המוטב-הנפרע".

דעת המיעוט היתה שונה: "שיק ובו הערה (בדפוס או בכתב-יד) "למוטב בלבד" הינו עביר, אך מכוחה של ההערה "למוטב בלבד" נשללת האפשרות לזכות על פיו בזכות טובה מזכותו של הנפרע ... אין בהערה "למוטב בלבד" כדי לשלול את עבירותו של השטר ... שטר ובו הערה "למוטב בלבד" הוא על-כן שטר עם "אזהרה" הכתובה עליו והנעה עמו. דבר זה פוגע בטהירותו של השטר. כל טענת הגנה שעומדת למושך כלפי הנפרע, תעמוד לו גם כלפי אותו אוחז".

במה דברים אמורים, כאשר נכתב השיק למוטב בלבד ויש עליו שם המוטב, אך כאשר שם המוטב לא נכתב בו, בכגון זה לא נמצא מפורשות שהשטר הוא בלתי עביר. במקרים בהם לא מפורש שהשטר לא עביר וסחיר, ויש מקום להסתפק כנדו"ד, כיון ששם המוטב לא נכתב בשיק, ומכיון שכיום הבנק מדפיס שיקים ועליהם מודפס "למוטב בלבד", ורבים ממקבלי השיק המעונינים שהשיק יהיה סחיר, מבקשים לא לרשום את שם המוטב ובכך להשאירו כסחיר לדעתם, הרי שיש לראות בזה לכל היותר מקרה ספיקי וגבולי אם השיק עביר. גם דעת הרוב בפסה"ד הנ"ל היתה שבמקרים של ספק ומקרים גבוליים, עומד לשיק חזקת הסחרות, כלשונו: "במקרי ספק או במקרים גבוליים - גובר יסוד הסחרות (העבירות והטהירות)". וכן: " החזקה היא כי השטר עביר. הנטל להוכחת היעדר העבירות רובץ על הטוען, קרי המושך". ובגוף הדברים, דוקא אם ברורה לנו כוונת הצדדים להגביל את סחירות השיק. לא כך הם פני הדברים בנדו"ד. לא ברור לנו אם היתה כוונה, והנטיה שלא היתה כוונה, שאם היתה כוונה כזו, מדוע לא נרשם שם המוטב. לכן כל עוד אין מפורש שאם השיק למוטב בלבד ושם המוטב לא נכתב הוא שיק לא סחיר, אליבא דפקודת השטרות והפסיקה הכרוכה בה, אין לפסול את סחירות השיק ולהעמידו על חזקת סחירותו. אך פועל יוצא, שאם בעל חשבון נתן שיק למוטב בלבד, והיה כתוב בו שם המוטב, לכאורה יש בזה התנאה בין הנותן למקבל שהשיק הוא בלתי סחיר, כיון שהתנהלות בעלי חשבון עם שיק הוא בהתאם לפקודת השטרות והפסיקה, בהיות השיק יצירה של החוק, וכך הוא הנוהג ע"פ הפסיקה המקובלת כיום.

העובדה כי ראובן ביטל את השיק, אינה מורידה מעצם החיוב, עקב תוקף האיסור החוקי לבטל את השיק, כאשר לאיסור הפלילי בדבר ביטול השיק, יש גם השלכות הלכתיות. כך מצאנו בדברי הגר"מ פיינשטיין זצ"ל, אגרות משה חחו"מ ח"ב סי' טו לענין שמיטת כספים כאשר הלוה נתן שיק שמועד פרעונו לאחר השמיטה, או אפי' מועד פרעונו קודם השמיטה, אך המלוה לא גבה את השיק, וז"ל:

"והנה אם בשעת הלואה נתן הלוה טשעק שלו על זמן דאחר השמיטה הוא כקביעות זמן, ועוד יותר מזה שהוא נחשב גם כתשלומין מאחר שאסור לפסול טשעק בדינא דמלכותא, וכשבטל הטעשק נמצא התחלת חיובו הוא מאחר השמיטה, שבאופן זה אף בזמן הגמ' לא היה משמט. עכ"פ למעשה צריכים הלוים לשלם, ואם לא ימצא המלוה ב"ד שיזדקקו לו משום שיחששו להסוברים דמשמט, יכול אז למעבד דינא לנפשיה באופן תפיסה, ומסתבר דגם בעש"ג יכול לילך ..."

אם השיק נחשב כתשלום, א"כ הוא הדין והוא הטעם אם השיק היה קודם השמיטה, כיון שנחשב כתשלום עקב האיסור לבטלו. וכיון שאסור לבטלו, והדבר נחשב כתשלום בפועל, הצדדים – הנותן והמקבל – על דעת כן נוהגים, וגם בנדו"ד אין להוראת הביטול נפקות ביחס ללוי, כיון שטענת הביטול היתה ביחס לשמעון.

כמו כן נראה כי שיק שנכתב למוטב בלבד ולא נכתב בו שם המוטב, הוא למעשה השתעבדות למי שיכתב בסופו של דבר כמוטב ולא למי שקיבל את השיק ראשון, דכאשר כותב שם המוטב ולו בלבד, זו השתעבדות רק לפלוני, ואינו ניתן להעברה, אך כאשר שם המוטב נשאר פתוח, לא היתה כאן השתעבדות לכל המוציאו, אך היתה השתעבדות למי שיכתב בסופו של דבר כמוטב, וע"כ אין צורך בקנין לשעבוד אלא רק לניר, וקנינו ככל מטלטלין וכנ"ל.

[בנדו"ד עלתה טענה נוספת, אם צריך לדון על הטענות שיש לראובן כנגד שמעון, ולאמור לעיל כיון שיש איסור לבטל את השיק ורשאי להעביר את השיקים, אין מקום לדון כאן בטענות שיש לראובן על שמעון, ועליו להגיש תביעה נפרדת כנגד שמעון. ומה שהעלה ראובן טענה שיכול לבטל את השיק בהיותו רק הוראה לבנק לשלם, וכי ביטל את ההוראה/השליחות, עיין מה שכתבתי בח"א סי' כא, דמעצם מהות השיק והאיסור לבטלו, אין לומר שדינו כהוראה/שליחות.]

לאמור לעיל בנדו"ד חייב ראובן לשלם ללוי גם את השיק שנכתבו למוטב בלבד, ששמו של לוי נרשם שם כמוטב השיק.

ז.      הוצאות חזרה של שיק

בנדו"ד עלתה השאלה בדבר חיוב ראובן בדמי ביטול השיקים. טענת ראובן כי הודיע לשמעון על ביטול השיקים, וכי על שמעון היה להודיע ללוי, שעליו הוא – ראובן – לא ידע ולא שמע. שמעון לא הודיע ללוי, מפני שסבר שאין זה מענינו להודיע ללוי, מה עוד שיתכן ולוי העביר את השיקים הלאה. לוי טוען כי לא ידע על ביטול השיקים, וגם לו היה יודע היה מפקיד את השיקים, כיון שהליך חזרת השיק נצרך לגביה באמצעות ההוצאה לפועל, אם היה מחליט לפעול באמצעות ההוצאה לפועל.

איתא בב"ק קיז,א: ההוא שותא (מכמורת לדגים או לחיות – רש"י) דהוו מנצו עלה בי תרי, האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא, אזל חד מנייהו ומסרה לפרהגנא דמלכא. אמר אביי, יכול לומר אנא כי מסרי, דידי מסרי. א"ל רבא, וכל כמיניה. אלא אמר רבא משמתינן ליה עד דמייתי ליה וקאי בדינא. ובמרדכי (סי' קצג) הביא מהראבי"ה דאין מחייבים את המוסר, כיון שלא התכוין להזיק אלא להציל את שלו, וז"ל:

"ההוא שותא כו', היו משמתינן ליה עד דמייתי לבי דינא. פסק ה"ר אליעזר מטולא, דתקנת חכמים היא שלא יהא אדם רגיל בכך, אבל אינו נקרא בכך מסור. ולהכי קאמר היו משמתינן ליה ולא קאמר מחייבינן ליה. והיכא דתקפה לעצמו בידי עובדי כוכבים, אף שאין לו לעשות כך, דהא דקי"ל עביד איניש דינא לנפשיה, הני מילי בחפץ המבורר לו וידוע לכל שהוא שלו אבל לא בדבר אחר, מכל מקום אי תקף בידי כותים לא דיינינן ליה דין מסור, ואע"פ שהפסיד אותו שתקפו הרבה מידו, כגון שהעלילו עליו הכותים ולקחו ממונו יותר או הענישוהו, אפילו הכי אין על התוקף דין מסור, דלא מצינו בתלמוד מסור לאנס אלא במתכוין להזיק את חבירו, אבל זה נתכוין להוציא את שלו, ודומה לההיא דנסכא דר' אבא דאמר אין חטפי ודידי חטפי".

הרי שאינו נקרא מזיק כשעושה את הפעולה כדי להציל את שלו, ואף שמשמתינן ליה שלא יעשה כן, אין מקום לחיוב ממוני בדיני מזיק, כשמתכוין להציל את שלו. והובא גם בתש' מיימוניות נזיקין כא. אולם במקום אחר הביא המרדכי דעה חולקת (ב"ק סי' קיח), וז"ל:

"בראובן שעיכב חובותיו של שמעון, על פי שר אנס שיעשה לו דין, דראובן מסור גמור הוא, אם שמעון לא היה סרבן, מתחלה וישלם ראובן כל מה שהזיקו בקלקול חובותיו".

הרי שאף שעיכב חובותיו של חבירו אצל השר האנס, כדי להציל את שלו, בכל אופן חייב לשלם מדין מזיק. וכן מבואר בתש' הרא"ש יז,ד, שנשאל במי שיש לו טענות על חבירו שחייב לו ממון: "ואומר שרוצה להתרעם ממנו בדיני עובדי אלילים (מכחישי השם)", וחבירו מוכן להתדיין בדין תורה. והשיב הרא"ש שיש לו דין מסור. וכן היא דעת מהרי"ק סי' קנד, במי שמוסר דינו לערכאות להציל את שלו. ושתי דעות הראשונים הנ"ל, הובאו להלכה ברמ"א חו"מ שפח,ה. והש"ך שפח,כו פסק כדעת המחייבים אף במתכוין להציל את שלו, ולא כמהר"מ מלובלין שפסק לפטור, דהא הסברא ראשונה היא רק סברת יחיד רבי אליעזר מטולא, במרדכי ס"פ הגוזל בתרא. וגם דעת היש"ש ב"ק י,מט לפסוק דלא כר"א מטולא, והוסיף הש"ך דאף הר"א מטולא לא אמר אלא באינו יכול להציל בענין אחר. אמנם מדברי הרמ"א בתש' סי' פח (ד"ה תשובה) נראה שסובר כדעה קמייתא, דכשאין כוונתו להזיק, אין לו דין מסור, עיי"ש. ודעת היש"ש ב"'ק י,מט, כפי שציין הש"ך, לחייבו ממון, דדוקא לענין שיהיה לו דין מוסר, שיהיה מותר לאבד ממונו, בזה ס"ל שאם כוונתו להציל את שלו, אין לו דין מוסר, אבל חייב לשלם מדינא דגרמי.

והרי"ף (ב"ק מג,א בעמוה"ר) פסק שישראל שאנסוהו להביא ממון והראה ממון חבירו, אף שהוא אנוס, חייב. ורבינו אפרים (בגליון הרי"ף שם אות א) כתב דפטור: "דגרמא הוא, וגרמא בעלמא לא מחייב אלא מתכוין לאזוקי". ועיי"ש דאנסוהו על ממון חבירו, אף בנו"נ ביד פטור. ודעת רבינו אפרים הביא הרשב"א (ב"ק קיז,א), וחלק עליו:

"ודברי תימה הם, למה פטור, כיון דדיינינן דינא דגרמי, אטו המראה דינר לשלחני, מי מכוון להזיק, וזה שאנסוהו להראות בשלו והוא הראם בשל חבירו, הא מתכוון להזיק בשל חבירו להציל את שלו, ולפיכך דברי הרי"ף ז"ל נראין יותר. ויש לראב"ד ז"ל דרך אחרת, שהוא חלק בין אנסוהו אונס ממון ובין אנסוהו אונס בגופו, דבאונס ממון, אם הראה ממון חבירו להציל את שלו, פטור, דגרמא בעלמא הוא, אבל נשא ונתן ביד חייב, שאסור להציל את ממון שלו בממון חבירו, אבל אנסוהו אונס הגוף, בין הראה בין הביא פטור. אלו דברי הרב ז"ל. ודברי הרב נוטין במקצתן לדברי הרב ר' אפרים ז"ל, ודברי הרב ז"ל שכתב בהלכות נוחין יותר".

הרי שהקשה הרשב"א על רבינו אפרים ממראה דינר לשולחני, שאף שלא מתכוין להזיק, חייב. ולכאורה י"ל לרבינו אפרים, דמראה דינר חיובו מכח היותו אומן וכדין שומר שחייב אף בגרמא, ולא דמי לאדם המזיק. ומ"מ נראה דבנדו"ד כיון שלא התכוין ראובן בביטול השיק להזיק אלא להציל את שלו, יוכל לומר קים לי כדעה הפוטרת, בפרט שהודיע לשמעון שמתכוין לבטל, והרי לא ידע בכלל מלוי, והיה על שמעון להודיע ללוי. ואף שעצם הפעולה של ביטול שיק היא פעולה אסורה, כיון שלא התכוין להזיק אלא להציל את שלו, יכול לטעון טענת קים לי כדעה הפוטרת.

והגר"א חו"מ שפח,לד הראה מקום לדברי המחבר בשו"ע חו"מ סו,כג לענין מוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו, דאם הלוה האב לבנו, ומכר האב את השט"ח, והבן היורש מחל את השטר באופן שהקונה לא יכול לגבות את השטר ממנו היורש/הלוה, נחלקו הראשונים אם יכול הבן היורש, שהוא גם הלוה, למחול, וז"ל המחבר בשו"ע:

"ומיהו אין היורש יכול למחול לעצמו כדי להפסיד ללוקח. כיצד, ראובן הלוה לבנו בשטר, ומכרו לשמעון, ומת ראובן, לא יאמר הבן הואיל ואני יורש החזקתי למחול לעצמי, ואין לי לשלם כלום מדינא דגרמי, שאני לא כיוונתי להזיק ללוקח אלא לפטור עצמי, אלא פורע כל החוב ללוקח. ויש מי שחולק ואומר,  שאף לעצמו יכול למחול".

והסמ"ע ס"ק נט בבאור דעה קמיתא (דעת בעה"ת נא,ו,ו) כתב דאף שגם כשמוחל המוכר או היורש להלוה, פסק המחבר סו,לב דצריך לשלם ללוקח כל החוב, מ"מ אשמועינן דאין היורש מוחל לעצמו: "דאילו הוה מצי מחיל לעצמו, לא היה משלם כלום מטעם שכתב דאין בא להזיק, קמ"ל דאינו בר מחילה והו"ל כאילו לא מחיל". מבואר מהסמ"ע דלדעה קמייתא אם מהני המחילה, אף שמזיק, פטור מתשלומים. אולם לדעה שניה, והיא דעת התוס' כתובות פו,א, מהני המחילה, אך חייב לשלם לקונה, עיין סמ"ע ס"ק ס וש"ך ס"ק פב שנחלקו כמה משלם. ולפ"ז יצא דלדעה קמייתא אין מזיק בגרמא צריך לשלם כשמתכוין לתועלת עצמו, ולדעה השניה, חייב לשלם, ואינו יכול לומר שמתכוין לתועלת עצמו. והש"ך ס"ק פב פסק כדעה השניה וז"ל:

"כן נראה דעת רוב הפוסקים וכן נראה עיקר, וכן פסק המחבר גופיה בסתם באה"ע קה,ו. מיהו צריך לשלם מדינא דגרמי, ואינו יכול לומר לא כיונתי להזיק, דכל היכא דחייב מדינא דגרמי, חייב אפילו לא כיון להזיק, וכדמוכח בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי, ונפקא מינה שאינו טורף ממשעבדי בשטר".

ועדיין יש לחלק בין דין מוסר, שמתכוין להציל את שלו, להיכא שמרויח ומשתרשי ליה, וכמו שמצאנו לענין נהנה ממעשה חבירו, עיין מה שכתבתי בח"ו יד,ב. אך נראה דזה אינו, דכל היכא דאין כוונתו להזיק, כבר צריך להיות פטור בגרמא לדעת ראבי"ה ורבינו אפרים והראשונים הנ"ל, והתוצאה אם הרויח או לא, לא משנה לכאורה לראשונים הנ"ל בדיני מזיק. וגם מה שמציל ממונו מהאנס, לכאורה גם יש בזה ריוח, כמו במוחל שט"ח, וע"כ אין לחלק כנ"ל.

עוד ציין לדברי המחבר חו"מ כה,א, ומקורם מדברי הרמב"ם סנהדרין ו,א בטועה בדבר משנה ואי אפשר להחזיר, כגון שהלך זה שנטל הממון שלא כדין למדינת הים, או שהיה אלם וכד': "הרי זה פטור מלשלם, אף על פי שגרם להזיק לא נתכוון להזיק". ושם ברמב"ם סנהדרין ו,ד (ובשו"ע חו"מ כה,ד) לענין מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דין, דאין דיניו דין בין טעה בין לא טעה: "ואם טעה ונשא ונתן ביד חייב לשלם מביתו... ואם אין לו להחזיר או שטמא או שהאכיל דבר המותר לכלבים, ישלם כדין כל גורם להזיק שזה מתכוין להזיק הוא". דדיין יש לו החובה לדון, ואם תחייבו, לא ידון לעולם, וכמש"כ הרי"ף סנהדרין (יב,ב בעמוה"ר), אך כל זה בדיין שיכול לדון, הרי הוא מתכוין לדון ולא להזיק, אולם מי שאינו מומחה ולא קבלו בעלי דין, כיון שאינו מחוייב לדון, כשדן וטעה הרי הוא בכלל מתכוין להזיק, כיון שהתכוין לדון וטעה, ומי שאינו רשאי לדון ודן, אין הוא בכלל המתכוין לדון, כיון שאינו יכול ואינו רשאי לדון, ואם טעה בדבר שאינו יודע, הרי זה בכלל מתכוין להזיק. כן פירש הסמ"ע כה,ו וכה,כט. ומבואר שם דדוקא בכגון דיין שטעה, שהוא גרמא ולא גרמי, אבל בגרמי חייב בכל ענין. ועיין עוד בסמ"ע ס"ק ז לענין טימא בידיים.

ועיי"ש בש"ך כה,ה (ד"ה ב ולענין דינא) בחילוק בין דיין לשולחני, מדוע שולחני חייב מדינא דגרמי, ודיין פטור, כמש"כ התוס' ב"ק ק,א ד"ה טיהר, דבשולחני כיון שהראה לשולחני אחד, לא היה צריך להראותו לשולחני אחר, לכן אם השולחני אמר על דינר רע שהוא טוב, הרי זה מזיק בגרמי, דודאי יקבלו כדעת השולחני, משא"כ בחכם שטיהר או טימא, לא היה לו למהר, והיה לו להראות לחכם נוסף. עוד כתב הש"ך לחלק, דגבי שולחני לא מחייב עד דאמר ליה חזי דעלך קא סמיכנא, או שמוכח שסומך עליו, וכיון דסמיך עליה הו"ל כסבר וקיבל לשלם, דאל"כ היה לו להתנות אל תסמוך עלי, אבל הכא י"ל דלביה אנסיה שהוא סובר להורות איסור שלא יבוא מכשול, וכשיאמר אל תסמוך עלי, יתיר האיסור שלא כדין או יגזול חבירו שלא כדין, לכך אינו אומר אל תסמוך עלי ולא משום דסבר וקיבל לשלם, עיי"ש.

ומ"מ מדברי הסמ"ע והש"ך מבואר דדוקא בגרמא צריך כונה להזיק, אבל בגרמי אפי' לא התכוין להזיק, חייב לשלם. וכן נראה מדברי הגר"א בבאוריו כה,ט, דאפי' לר"מ דקי"ל כוותיה, בזה לד"ה פטור. ובפשטות מפני שזה גרמא. אולם ראיתי בגרי"ז בכורות כח,ב שביאר בדעת הגר"א: "דגרמי חייב דוקא בנתכוין להזיק, ומשום הכי פטור כיון דהוי מומחה, ובאינו מומחה כתב דחשיב כמזיק בכוונה". ומבואר לכאורה דלגר"א בדעת הרמב"ם, אף בגרמי חייב רק בנתכוין להזיק. ולכאורה דברי הגר"א כסמ"ע והש"ך לחלק בין גרמא לגרמי. אמנם נראה דהגרי"ז כיון דבריו לגר"א חו"מ שפח,לד הנ"ל, שהביא לדין מוסר, שהוא מזיק, את המראה מקום לדיין שהזיק, ומזה מוכח דאף מזיק כמוסר, אינו חייב אא"כ התכוין להזיק. וגם מה שכלל עם יורש שמוחל שט"ח, שג"כ החיוב מדינא דגרמי, מוכח בגר"א שבגרמי פטור אם לא מתכוין להזיק.

ומדברי הב"ח (חו"מ סי' כה ד"ה והרמב"ם כתב וד"ה שאחריו) מבואר שאין עיקר הטעם לפטור או לחייב תלוי בכוונה, הכוונה היא ההגדרה למציאות של מי שעושה מלאכה מבלי שרשאי לעשותה, וז"ל:

"ואין ספק שאין זה עיקר הטעם לפטרו מתשלומין, דפשיטא דאע"פ דלא נתכוין להזיק חייב, דהוה ליה ליזהר, אלא עיקר הטעם דכיון דטעה בדבר משנה לאו כלום עבד שהרי הדין חוזר לגמרי ... אבל אינו מומחה ולא קבלוהו, לאו בכלל דיין הוא אלא בכלל בעלי זרוע הוא, ואפילו טועה בדבר משנה צריך לשלם שזה כמזיק בידים הוא ומתכוין להזיק הוא, ולכן כתב כאן משום שלא נתכוין להזיק, לומר שאין זה בכלל בעלי זרוע, אבל עיקר הטעם דטועה בדבר משנה פטור אינו אלא משום דלאו מידי קעביד ולא הוה דין כלל, דאפילו נשא ונתן ביד לא קם דינא וחוזר אפילו היו שלשה מומחין וגם קבלום עליהם, הילכך כשאי אפשר להחזיר כגון שהלך זה למדינת הים וכו', נמי פטור אפילו נשא ונתן ביד ולאו מזיק בידים הוה, כיון שלא נתכוין להזיק לאו גורם להזיק קרינן ליה".

ומבואר בב"ח שאין עיקר הטעם שלא התכוין להזיק, אלא מפני שבטועה בדבר משנה, לאו מידי קעביד. דענין הכוונה הוא במי שאינו מומחה ולא קבלוהו, שהוא בכלל בעלי הזרוע, ואפי' טועה בדבר משנה, הרי הוא כמזיק בידיים וחייב לשלם, משא"כ במומחה וכו', אינו בכלל בעלי הזרוע. דנתכוין להזיק ולא נתכוין – בדברי הרמב"ם, לומר שאם הוא דן בזרוע, הוא בכלל מתכוין להזיק, ואם אינו דן בזרוע, הוא עושה מלאכת הדיינות ואינו מתכוין להזיק. וכן הוא בהגהות הב"ח על הרי"ף סנהדרין (יא,א בעמוה"ר אות ט). ולפ"ז כל מזיק אין צריך כוונה כדי להתחייב. הכוונה בדיין שטעה היא ההתיחסות למי שעושה מלאכה בדבר שאינו צריך ואינו רשאי לעשותה, שעצם עשיית המלאכה הוא ככונה להזיק, משא"כ במי שעושה ברשות, הוא עושה את מלאכתו ולא מתכוין להזיק.

ובנדו"ד נראה גם דהוי גרמא ולא גרמי, עיין ברא"ש ב"ב ב,יז בהגדרת החילוק בין גרמא לגרמי, אם ברי היזקא, דכאן הרי יתכן ולא יפקיד את השיק, ודמי לשיסה בו את הכלב, דשמא לא ישיך בו את הכלב. וגם הנזק אינו נעשה מיד כמו בשורף שטר או מוחל, עיין בסמ"ע ר"ס שפו, דכאן אם לא יפקיד השיק, אין כאן את הנזק של עמלת הבנק, וגם עצם הביטול אינו כמחילה, שהרי עדיין יכול אוחז השיק לגבות באמצעות ההוצאה לפועל, אך ודאי שלענין עמלת החזרה אין כאן ברי היזקא והנזק לא נעשה מיד, וע"כ הוי גרמא, וחייב רק במתכוין להזיק. ולמש"כ לעיל שיכול לטעון קים לי כדעה הפוטרת מוסר במתכוין להציל את שלו, אם אינו אלא גרמא, אין צריך לטעון קים לי ובכל ענין פטור בלא נתכוין להזיק, ונפק"מ אם התובע מוחזק, וצ"ע. ומ"מ בנדו"ד שראובן מוחזק, ודאי יכול לטעון קים לי כהני פוסקים הפוטרים בכה"ג שלא התכוין להזיק אלא להציל עצמו.

לאור האמור לעיל:

א.     יש לחייב את ראובן לשלם ללוי את השיקים הנדונים.

ב.     אין לחייב את ראובן בגין העמלה שחייב הבנק את לוי בחזרת השיקים.