תשלום עבור בניה שנעשתה לפני שנים

כרך י סימן יח עמוד רפט

לפני למעלה מעשרים שנה אפשרה העריה להרחיב דירות במסגרת פרויקט שיקום שכונות. בבנין מסוים בן שתי קומות, הרחיב השכן בקומה הראשונה, ואילו השכן שבקומה השניה לא הרחיב. כיום רוצה גם השכן בקומה השניה להרחיב, ולהשתמש בחלק מהמבנה שבנה השכן מהקומה הראשונה. השכן מהקומה השניה מוכן לשלם את החלק היחסי של הבניה בה הוא משתמש, אולם התעוררו שתי שאלות: הדייר מהקומה השניה רוצה לשלם לפי מחיר אותו שילם הדייר מהקומה הראשונה לפני 20 שנה, ואילו הדייר מהקומה הראשונה טוען שיש לשום כמה שוה הבניה היום. שאלה נוספת - השכן מהקומה הראשונה מכר את דירתו לאדם אחר, האם על השכן מהקומה העליונה לשלם למוכר או לקונה.

א. ידו על העליונה, ידו על התחתונה

איתא בב"ב מב, ב, דשמואל אמר דשותף כיורד ברשות דמי; גופא, אמר שמואל, שותף כיורד ברשות דמי, מאי קמ"ל, שותפות אין לו חזקה. לימא שותף אין לו חזקה. אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה, לומר שנוטל בשבח המגיע לכתפים בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע (כדין אריס שיורד ברשות אפי' בשבח המגיע לכתפים גמר פירי, כגון קמה לקצור וענבים לבצור, נוטל כל החצי כדין אריסי העיר, ואפילו הוא שדה שאינו עשוי ליטע אלא לזריעה, ונטעה, הוא נוטל כל דינו כאילו עשוי ליטע, כדין היורד ברשות, דאילו יורד שלא ברשות שמין לו וידו על התחתונה, דאם השבח יתר על היציאה, נוטל את היציאה, ואם היציאה יתר על השבח, נוטל יציאה שיעור שבח, כדאמר בב"מ בהשואל (דף קא), היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, אמר רב שמין לו וידו על התחתונה, ושמואל אומר אומדין כמה אדם רוצה ליתן על שדה זו ליטע, וא"ר פפא לא פליגי, כאן בשדה העשויה ליטע כאן בשדה שאינה עשויה ליטע. והכא חשיב להאי שותף כיורד ברשות, והלכך שקיל בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע, ואי הוה אמר שמואל שותף אין לו חזקה הוה אמינא דידו על התחתונה, הואיל ובלא רשות חבירו ירד – רשב"ם.)

ואיתא בב"מ קא, א:

איתמר, היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, אמר שמין לו וידו על התחתונה (אם השבח יתר על הוצאה, יש לו הוצאה, ואם הוצאה יתירה על השבח, אין לו אלא שבח – רש"י), ושמואל אמר אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה. אמר רב פפא, ולא פליגי, כאן בשדה העשויה ליטע (אילנות, שיפה לאילן יותר מזרעים - איתא דשמואל), כאן בשדה שאינה עשויה ליטע. והא דרב לאו בפירוש איתמר אלא מכללא איתמר, דההוא דאתא לקמיה דרב, אמר ליה זיל שום ליה, אמר ליה לא בעינא, אמר ליה זיל שום ליה וידו על התחתונה, אמר ליה לא בעינא, לסוף חזייה דגדרה וקא מנטר לה, אמר ליה גלית אדעתיך דניחא לך, זיל שום ליה וידו על העליונה.

ולכאורה ידו על העליונה, היינו ששמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה, שהוא כדעת שמואל, שזה חשיב ידו על העליונה, ליטול כשאר שתלי העיר. ורק בידו על התחתונה הדיון הוא אם יטול כשאר שתלי העיר או כפי ההוצאה, הפחות שביניהם, אבל בידו על העליונה יש מודד אחד – כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה. וכן נלמד מדברי הרמב"ן בסוגיא:

"ופי' ידו על העליונה, כדשמואל דאמר אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה, וכתב רש"י ז"ל כשאר שתלי העיר".

ועיין בהג"מ (גזילה ואבידה י, ד), דכשאר אריסי העיר הוא לגריעותא לאריס, שנוטל פחות מאריס רגיל, דאריס רגיל יש לו קביעות ונוטל יותר משכיר יום, משא"כ "שאר שתלי העיר", שהם לא אריסים קבועים.

והרשב"א בסוגיא (ב"מ קא, א) הביא פרושים שונים מהראשונים בהסבר ידו על התחתונה או על העליונה. בתחילה כתב דלדברי שמואל שמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה, היינו שנותן לו כשתלי העיר, ומשמע אפילו הוציא היורד סכום נמוך ממה שהיה מוכן בעל הקרקע לשכור אריס, נותנים לו כשאר שתלי העיר ואפי' יתר על ההוצאה, והקשה הרשב"א, דבעל חוב נוטל את השבח ואינו נותן ללוקח שקנה והשביח את הקרקע המשועבדת אלא את הוצאה בלבד, אף שהלוקח נכנס לשדה ברשות, שקנאה מהבעלים, ומדוע יפה כח בע"ח מבעל הקרקע. וכתב לישב, דדין לוקח במקום בע"ח גרוע יותר, שהפסיד על עצמו שלקח שדה המשועבדת לאחר. והביא הרשב"א מדברי הרי"ף (נח, ב מעמוה"ר), דנותן לו דמי עלות מה שעשה היורד באופן מלא, ומשלם דמי הבנין עד גמירא, וז"ל הרי"ף (ב"מ נח, ב מעמוה"ר):

"ואי אמר ליה בעל הקרקע טול עציך ואבניך דלא בעינא בנין, הא מילתא ליתא בגמרא בהדיא, ושדרו ממתיבתא דכי היכי כד א"ל בעל בנין עצי ואבני אני נוטל שומעין לו, הכא נמי אי א"ל בעל קרקע טול עציך ואבניך שומעין לו, אבל אי שביק ליה בעל בנין ואזל ליה וחזינן לבעל קרקע בתר הכי דקא גדר ומנטר ליה, מחייבינן ליה בדמי בנין עד גמירא וידו על העליונה".

ועיין בנימוק"י (נח, א מעמוה"ר) שפיר שבדברי הרי"ף, שנותן לו כל הוצאתו עד גמירא, אף שהוא יותר על השבח, דכיון דשדה העשויה ליטע דידעי הבעלים ושתקו, ודאי ניחא להו במאי דעבד, וכאילו ירד מדעתם. ומבואר שהכונה לדמי בנין, לא לשווי של מה שעשה כמו שכת' לעיל, אלא לדמי ההוצאה. ועיין בראב"ד (הובאו דבריו בשטמ"ק ב"מ קא, א) שפירש בדברי הרי"ף, שמחלק בין בנין לשדה, דהא דשמואל שאומדין כמה אדם רוצה ליתן וכו', שנותנין לו כמנהג השתלים שבמדינה, משא"כ בבנין אין לו אלא ההוצאה; "וזהו דמי הבנין עד גמירא". עוד כתב בכוונת הרי"ף, שבנוסף להוצאות נותן לו דמי טרחו, וזה הכונה דמי הבנין עד גמירא, כולל הוצאות וטרחת הקבלן, ואין חילוק בין שדה לבנין.

והביא הרשב"א דעת בעה"מ, דידו על העליונה היינו במעולה שבשכירות, כאדם השוכר קבלן לבנות לו בקרקע באופן מושלם, שהוא מחיר עלות גבוה יותר, וידו על התחתונה היינו בפחות שבשכירות, כמו שמזלזלים הפועלים הפחותים. והביא עוד מרב האי גאון, דידו על התחתונה היינו בשומה הפחותה ביותר של שמאין בקיאים. וממי לאיש לפרש דידו על העליונה, השומא הגבוהה ביותר של שמאין בקיאים. והוא מעין פרוש בעה"מ. ודבריו אלו הובאו בבעה"מ (ב"מ נח, ב בעמוה"ר), וז"ל:

"ופירוש ידו על העליונה, כמעולה שבשכירות, כאדם שאומר לחברו בנה לי קרקע זה או נטע לישדה זו שלא אצטרך אני לטרוח בה, דהא ודאי מהני ליה הנאה מעליא. ופי' ידו על התחתונה, בפחות שבשכירות, כמה שמזלזלין הפועלים הפחותים ".

וכתב בעה"מ דפרש"י ולפיו אם השבח יתר על ההוצאה נותן את ההוצאה, ואם ההוצאה יתירה על השבח נותן לו את השבח, שא"כ בידו על העליונה, יטול שבח ואפי' יתר על ההוצאה, והיכן מצאנו יורד שלא ברשות ב"ד ושלא ברשות בעלים שיהא נוטל בשבח היתר על ההוצאה. והביא בעה"מ מרב האי גאון, שפירושו נוטה לפרוש בעה"מ, כמעולה שבשכירות:

"ומצאתי לרבינו האי גאון ז"ל שפי' בספר מקח וממכר בשער שביעי, ידו על התחתונה, בפחות שישומו אותו בקיאים שבשומא, וזה דומה לפירושנו. וכן פי' ידו על העליונה ביתר מה שישומו שמאים הבקיאים, אבל בהאי ודאי מודינא שאם היתה הוצאה יתירה על השבח, לעולם אין לו אלא הוצאה שיעור שבח דאיהו אפסיד אנפשיה אפילו בשדה העשויה ליטע".

(ודברי רב האי גאון, הביאם גם ברא"ש ב"מ ח, כב, ועיין בפ"ח שם אות ק). גם הריטב"א בסוגיא הביא דברי בעה"מ, דאומדים כמה אדם רוצה ליתן למי שיקבל על עצמו מלאכה אחת לעשותה ולא יצטרכו בעלים לטרוח בה להכניס ולהוציא פועלים, דאדם נותן בכך הוצאה מרווחת בעין יפה. והוסיף הריטב"א, דאם עשאה על ידי פועלים, ישבע כמה הוציא, ואם הוציא יותר מן הראוי, אין שומעין לו, אלא ששמין כמה ראוי להוציא במלאכה זו, ומוסיפים לו שכר טרחו ומה שהיה נותן בעל הבית שמצא מלאכה עשויה. ושזו היא דעת הרמב"ן, והיינו ששמין כמה ראוי להוציא וכו', והוא השכר כשאר שתלי העיר.

והרמב"ן במלחמות שם הצדיק דברי רש"י: "ואני אומר, הרי עדיה בצדה והרי כרסה בין שניה", דמדברי שמואל בגמ' מוכח שידו על העליונה היינו דאומדים כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה, כמנהג שתלי העיר, וזה אף יותר ממה שהוציא, ולא נחלקו רב ושמואל בשדה העשויה ליטע, ודין שדה העשויה ליטע דייניה לההוא גברא, שנוטל היורד בשבח שיתר על ההוצאה כמנהג אריסי העיר, שכך אדם רוצה ליתן בשדהו לנוטעה. ושכן מצא מפורש בתוספתא במס' כתובות, וז"ל התוספתא י, ז:

היורד לחורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות, שמין לו וידו על התחתונה. היורד ברשות, שמין לו וידו על העליונה. כיצד ידו על העליונה, אם השבח יתר על ההוצאה נותן לו את השבח, ואם הוצאה יתירה על השבח נותן לו את הוצאה.

מבואר שנוטל כל ההוצאה היתרה על השבח, ומזה אתה למד שפירוש ידו על העליונה – כמנהג אריסי העיר. ועיין לעיל בדברי הרמב"ן בסוגיא, והן הן הדברים. וע"ע בנימוק"י (ב"מ נח, א מעמוה"ר) דפירש כרש"י, ואפי' ההוצאה יתירה על השבח, נוטל היורד בעשויה ליטע את כל ההוצאה.

והרמב"ם (גזילה ואבידה י, ז) פסק דידו על העליונה, כשמואל, דאומדין כמה רוצה ליתן בשדה זו לנטעה, וכרמב"ן, וז"ל הרמב"ם :

"היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה, אם היתה שדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו ליטעה ונוטל מבעל השדה, ואם אינה עשויה ליטע שמין לו וידו על התחתונה".

ובמגיד ציין שזה דלא כבעה"מ ורב האי גאון. וכדברי הרמב"ם פסק המחבר בשו"ע חו"מ שעה, א. ומה שכתב הרמב"ם שם בה"ז, שאם ירד לשדה חבירו ברשות, אפילו נטע שדה שאינה עשויה ליטע שמין לו וידו על העליונה, שאם היתה ההוצאה יתירה על השבח נוטל ההוצאה, ואם השבח יתר על ההוצאה נוטל השבח. לכאורה מה הוא השבח. עיין במגיד שם דדין זה מתבאר מב"ב מב, ב (הנ"ל):"וזהו פירוש אומדין שכתב רבינו לעיל", והיינו שזה הגדרת השבח, כמה רוצה ליתן בשדהזו לנטעה. ועיין במש"כ הגרא"ז (אבן האזל גו"א י, ד ד"ה אמר לו). וכן ביאר הגר"א, על דברי המחבר (חו"מ שעה, ד), דאם השבח יתירה על ההוצאה נוטל השבח, כתב הגר"א (שעה, י): "ר"ל שנוטל כשאר שתלי העיר, וכמ"ש שם בעובדא דרב וידו על העליונה. "

ומזה יוצא לדינא, לדעת רוב הראשונים בנדו"ד, השבח הוא לפי מה שאומדין כמה היה רוצה הדייר העליון לשלם עבור בניה זו. ולפי דעת בעה"מ, יש לשום כמעולה שבשכירות, כאדם שאומר לחברו בנה לי קרקע זה או נטע לי שדה זו שלא אצטרך אני לטרוח בה. ולדעת רב האי גאון, לפי השומה הגבוהה שבין השומות. וזה השבח, מבלי להתיחס בשלב זה להוצאה, דודאי כיום, אחרי כ"כ הרבה שנים, ההוצאה פחותה מהשבח הנ"ל. ונפק"מ, דאם הוי הוצאה, יש לבחון לפי שעת ההוצאה, שהיא בעבר. ואם אומדין כמה רוצה וכו', זה בשעה שרוצה להשתמש בשבח, דאז אומדין כמה הוא השבח ומה מחירו, ועיין להלן.

ב. שותף שהשביח

לעיל התבאר מהסוגיא ב"ב מב, ב, דשותף דינו כיורד ברשות, ולפ"ז נוטל לדעת הראשונים הנ"ל וידו על העליונה, שאומדין כמה ירצה השותף שכעת נהנה לשלם בעבור הבניה. ובב"ב מב, ב, על הא דשותף כיורד ברשות דמי, לפי מה שפירש רשב"ם שם, שידו על העליונה כדין יורד ברשות לשדה העשויה ליטע, ואם השביח יותר על ההוצאה נוטל בחלק חברו שבח, ואם ההוצאה יתירה נוטל מחבירו חצי הוצאה. ובריטב"א כתב דכן עיקר אך הקשה מכתובות פ, א, במוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה, שנוטל הוצאה שיעור שבח בשבועה בלבד. ותירץ דשותפים שאני, דיורד ברשות גמור הוא ועל דעת כן נשתתפו שישביח כל אחד ברשות גמורה. עוד הביא פרוש נוסף מרבותיו, דאם ההוצאה יתירה על השבח, אינו נוטל אלא ההוצאה שיעור שבח בשבועה, כדין מוציא הוצאות באשתו קטנה, ורק אם השבח יתר על ההוצאה, נוטל שבח, וכן שאין אומר לו טול עציך ואבניך. מבואר שנחלקו אם ההוצאה יתירה על השבח, דבידו על העליונה, נוטל הוצאה אף יתירה על השבח, ובשותף אין לו אלא שבח. וכן הביא הנימוק"י בשם הרא"ה (ב"ב כג, א מעמוה"ר):

"כתב הרא"ה ז"ל, דלאו כיורד ברשות לגמרי קאמרינן, דאילו יורד ברשות נוטל הוצאה אף על פי שהיא יתירה על השבח ובשבועה, דהא שליחותיה עבד, והכא לא משמע דאית ליהאלא הוצאה שיעור שבח ובשבועה, דלא עדיף ממוציא הוצאות על נכסי אשתו וגרשה, דנוטל מה שהוציא בשבועה, ואמרינן דאינו אלא הוצאה שיעור שבח".

וע"ע מהרי"ט (ח"א סי' קו ד"ה ומיהו נראה), ובסמ"ע קעח, ד, שלכן דינו כיורד ברשות ולא יורד ברשות ממש. ולכאורה זה דוקא כשהשותף ירד שלא ברשות, אבל כאשר השותף ירד והשקיע ברשות וכנדו"ד, תוך ידיעה שביום מהימים ישתמש השני במה שבנה, הרי זה יורד ברשות, ונוטל לכ"ע הוצאה אף אם היא יתירה על השבח. אמנם בנדו"ד אינו נפק"מ, דודאי השבח יתר על ההוצאה, וכנ"ל.

וצ"ע בדברי המרדכי (ב"ב תקלט) אם סובר דבכל ענין ידו על העליונה, ונוטל כל הוצאה שהוציא. המרדכי הביא תש', בראובן ושמעון שהיה להם חוב בשותפות עם עכו"ם, ומאותו החוב הניח שמעון לעובד כוכבים יח' דינר, שיהא מכניס לו חובותיו, ושמעון טוען שהוצרך לתת לעכו"ם יח דינר, שלא יפסיד כל החוב. ולכאורה בזה אין ההוצאה יתירה על השבח, אך מתש' שהביא המרדכי נראה דבכל ענין נוטל ההוצאה, וז"ל:

"נראה לי שנדון זה שותפות הוא, ושותף כיורד ברשות דמי בכל דבר, דלא ברי היזקא, וכן פר"ח פרק חזקת הבתים דנוטל אף בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע, ואם נתייבש האילן מיד, אפילו הכי פורע חצי היציאה, וכן כתב המיימוני פרק י' דהלכות גזילה, דבעל בנכסי אשתו והשותף בשדה שישלו חלק בו, כיורד ברשות דמי, ואפילו בשדה שאינה עשויה ליטע שמין להם וידו על העליונה. והכא בנדון זה שמעון הוציא יח דינר בהכנסת החוב, וידו על העליונה. ואם ראובן חשדו שהרבה לתת בשביל שאר חובותיו, הא תנן דהשותפין נשבעים בטענת שמא, וישבע שמעון שלא פטרו מאותן שמונה עשר דינר אלא בשביל חוב זה".

ולכאורה משמע שבכל ענין נוטל הוצאותיו, אף שבנדון שם ההוצאה והשבח שוים הם. ועיין עוד במרדכי כתובות (סי' רלז):

"ואשמעינן דאם נטע השותף שדהשאינה עשויה ליטע והוציא הוצאות, אין יכול שותפו לעכב עליו לומר לא רציתי ליטע דהא אינה עשויה ליטע, אלא כשם שנוטל בשבח כך נוטל בהוצאה, דחשיב כמאן דיורד ברשות ליטע אף על פי שאינה עשויה ליטע, אלמא כל מה דעביד שותף במילי דשותפות כיורד ברשות דמי, בין לזכות בין לחובה".

אמנם אפשר דאין הכרע כ"כ בדין אם היתה ההוצאה יתירה על השבח, כיון שהמרדכי לא התיחס למציאות זו, אף שמכללות דבריו אפשר ללמוד לכאורה שאין חילוק. אולם מדברי המרדכי (ב"ק סי' קסז), בשם מהר"ם (ד"פ סי' רכו), בראובן ושמעון שהלוו על המשכון, והשר של ראובן תפסו ונלקח לו גם אותו המשכון, ושוב נתפשר עם השר שלוו החזיר לו גם אותו משכון, ושמעון אינו חפץ לסייעו בפדיון המשכון כמו שפדאו מן השר, שאם לא היה ראובן פודה המשכון, היה כופה את השר של ראובן להחזיר המשכון בחנם. והשיב מהר"מ, דאף ששמעון היה יכול להציל המשכון על ידי שר שלו, שותף כיורד ברשות דמי, ואומדין כמה היה שמעון רוצה ליתן תחלה להצילו מיד שר של ראובן וכך נוטל משמעון מה שההנהו ולא יותר. וכתב עוד שם, דהא דנוטל בשדה שאינה עשויה ליטע וכו', ולא יפרע לו השותף אלא אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה ותו לא. ומזה מוכח דדעת מהר"מ ומרדכי כדעת הרא"ה.

אולם מדברי הב"ש פח, כ, מבואר שסובר דדעת הראשונים והפוסקים דלא כרא"ה. הב"ש מדייק בדברי המחבר שם (שו"ע אהע"ז פח, י) במוציא הוצאות על נכסי אשתו, דמוכח שדינו כיורד ברשות ממש, וכן הביא מדברי הרמב"ם (הל' גזלה ואבדהי, ז):

"ובעל בנכסי אשתו והשותף בשדה שיש לו חלק בה, כיורד ברשות הן ושמין להם וידם על העליונה".

ומזה הסיק שדעת הרמב"ם דשותף נוטל ג"כ כיורד ברשות אפי' אם הוצאה יותר משבח, ולא כנימוק"י בשם הרא"ה. והרמ"א פסק (חו"מ קעח, ג) כרא"ה, והמחבר (שו"ע חו"מ שעה, ה) פסק כרמב"ם הנ"ל, והשוה דין שותף לדין בעל בנכסי אשתו קטנה; "ולכאורה נ"ל כמ"ש דהרמב"ם לא ס"ל כנ"י". וכנ"ל אין בזה נפק"מ לנדו"ד, כיון שבנדו"ד ירד ברשות, וגם השבח יתר על ההוצאה.

ג. שעת החיוב

ובנדו"ד היה מסוכם שלא יצטרך השכן העליון לשלם לתחתון, כל עוד לא משתמש במה שבנה התחתון. וגם אם לא סיכמו כן בהדיא, נראה דכן הוא המנהג, וממילא על דעת המנהג ירד. ולכן שעת החיוב היא שעת השימוש במה שבנה התחתון. שאם היה החיוב הוצאות שהוציא, אין לך אלא מה שהוציא בעבר. אולם שומת השבח היא בשעה שחייב לשלם על השבח, דאז יש לבחון מה הוא השבח, והיינו שאומדין כמה היה רוצה ליתן שיבנו לו מה שבנה תחתון, וישלם חלקו.

והחיוב של העליון הוא כלפי התחתון שהשביח, כלפיו אישית. אין כאן מכירה של זכויות וכד', אלא דין שותף שירד והשביח. ולכן החיוב הוא כלפי הבעלים הראשונים, רק שעת החיוב בפועל היא שעה שירצה להשתמש במה שבנה התחתון. ולכן החיוב שחייב העליון לשלם הוא לשותף שהשביח, אף אם כיום מכר את הדירה התחתונה, אא"כ כתב להדיא בחוזה שמוכר לו גם את זכות גביית הכסף מהדייר העליון, שאל"כ החיוב הוא כלפי מי שעשה את פעולת ההשבחה, שהיא הפעולה המחייבת את התשלום, אך שעת הגביה בפועל היא שעת השימוש, והוי כתנאי בחיוב, ולכן אין לקונה זכות גביה, אא"כ מכר לו להדיא זכות זו בחוזה.

לאור האמור, הדייר העליון ישלם לתחתון לפי שומה של כמה מוכן לשלם היום על בנייה זו, וישלם חלקו היחסי. תשלום זה יעשה ישירות לתחתון שהשביח, ולא למי שקנה את דירתו.