שנים שהזיקו אופנוע שחסם את הדרך

כרך יא סימן לג

בדין שנים שהזיקו 

ראשי פרקים

א. אם דין המפיל כמזיק

ב. כי ליכא לאשתלומי מהאי

ג. כשלאחד אין לשלם או ברח

ד. דינא דר' נתן באדם המזיק ובדיינים שטעו

מעשה באופנוע שחסם רכב חונה, וביקש בעל הרכב להרים את האופנוע והזיזו במקצת, ובקש מעובר אורח שיבוא לסייע בידו, ושניהם הרימו את האופנוע, ונשמט מידם ונפל לכביש וניזוק. עובר האורח הלך לו ואין ידוע מי הוא, ותובע בעל האופנוע את בעל הרכב שישלם לו על כל הנזק שנגרם לאופנוע. 

א. אם דין המפיל כמזיק

חיוב השנים הוא לכאורה מדין אדם המזיק, כמו שמצאנו בזורק כלי מראש הגג, שזורק הכלי חייב, ורק כשבא אחר ושברו, אין לחייב את השני, דמנא תבירא תבר, אבל הראשון חייב, דמשעה שזרק נחשב כשבור, ועיין שו"ע חו"מ שפו,ד, ובגמ' ב"ק יז,ב וכו,ב. וגם כאן כששניהם הרימו ונפל מידם, חשיב כזרק הכלי באופן המשברו. ואף שלא זרקו אלא נשמט מידם, לכאורה הוי פשיעה, ולא היה להם להרימו, ואף אם אונס, אדם המזיק חייב אף באונס, עיין ב"ק כו,ב. ולפ"ז דין המרימים את האופנוע ונפל מידם, לכאורה כדין אדם המזיק.

ועמיתי הגר"מ בצרי שליט"א העיר שתי הערות שלכאורה יש לפטור את מרימי האופנוע. ואסביר מה שהאיר עיני. ההערה הראשונה, מהא דריש פרק המניח, על המשנה: המניח את הכד ברה"ר ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור, ואיתא שם בגמ' (כז,ב):

אמאי פטור, איבעי ליה לעיוני ומיזל. אמרי דבי רב משמיה דרב, בממלא רה"ר כולה חביות. שמואל אמר באפילה שנו. רבי יוחנן אמר בקרן זוית. אמר רב פפא לא דיקא מתניתין אלא או כשמואל או כרבי יוחנן, דאי כרב מאי אריא נתקל, אפילו שבר נמי. אמר רב זביד משמיה דרבא הוא הדין דאפי' שבר, והאי דקתני נתקל, איידי דבעי למתני סיפא ואם הוזק בה בעל חבית חייב בנזקו, דדוקא נתקל, אבל שבר לא, מאי טעמא, הוא דאזיק אנפשיה,

ומבואר בגמ' דבממלא רה"ר כולה חביות, אפי' שבר פטור, והוא הדין בנדו"ד שחסם חנייתו של חבירו, דאפי' שבר פטור. ועיין להלן אם הדין דאפי' שברו בידים פטור, או דוקא שברו באינו מתכוין.

ובגמ' שם (ב"ק כח,א), במחלוקת רב יהודה ורב נחמן אם עביד אינש דינא לנפשיה במקום שאין פסידא, דר"י ס"ל דעביד דוקא במקום פסידא, ור"נ ס"ל אפי' באין פסידא עביד דינא לנפשיה, והקשתה הגמ': תא שמע, הממלא חצר חבירו כדי יין וכדי שמן, בעל החצר משבר ויוצא משבר ונכנס. ומזה ראיה לר"נ דעביד דינא אפי' בליכא פסידא. ותירצה הגמ' אליבא דר"י, אמר ר"נ בר יצחק, משבר ויוצא לב"ד משבר ונכנס להביא זכיותיו. ולדידן דקיי"ל כרב נחמן דעביד אינש דינא לנפשיה, יכול אפי' לשבר בידים במי שמילא חצירו בכדים בלא רשות.

והטור (חו"מ תיב,ג), כשהביא דין בממלא רה"ר חביות, כתב דאפי' שבר בידים חייב, דכך היא משמעות הסוגיא, וז"ל הטור: "ואם מילא כל הדרך כדים שא"א לעבור, אפי' שברם בידים פטור". אמנם מדברי הרמב"ם נזק"מ יג,ו משמע לכאורה שפטור דוקא אם שברה, אבל לא בשברה בידים, וז"ל הרמב"ם: "... ואם היתה אפילה או שמילא כל הדרך כדים, פטור על  שבירתה". ועיין בנימוק"י (ב"ק יב,ב מעמוה"ר) דיש חילוק בין ממלא כל רוחב החצר בכדים, באופן שאין אפשרות לעבור, שאז מותר לו לשבור בידים, משא"כ אם יש לו אפשרות לעבור, אסור לו לשבר. הנימוק"י כתב דבריו על הברייתא הממלא חצר חבירו וכו':

"מדנקט ממלא, שמעינן דאי הוה מקום פנוי למיזל ביה לית ליה רשות לשבר, ואם שבר חייב, דאע"ג דבעל הכד שלא ברשות הוא דעיילה לחצר חברו, נהי דאית ליה רשותא לאפוקינהו, אבל לשבר כיון שיכול לעבור כדרכו לא. ואי אפילו בחצירו כן, כ"ש ברשות הרבים כדאמרן לעיל (כז,ב), אבל כשמילא דהשתא אינו יכול לעבור כדרכו, משבר כשיוצא, ואף על פי ששבר בכדי שיכול לצאת בכניסתו, משבר ונכנס כדי שיכול ליכנס ולצאת ברחבה. ואף על גב דבלא שבירה הוה מצי לסלק החבית ולסדרם, אפ"ה כיון דאיכא טירחא למעבד הכי לא אטרחו ליה רבנן".

ולכאורה י"ל לנדו"ד, דאף דאיכא טירחא להזיז את האופנוע, שכשחסם החניה דמי לממלא חצירו בכדים, מ"מ יש טרחה בשבירתה יותר מאשר בהרמה ופינוי סבירים. רק הטענה שאם שבר כשניסה להזיז את האופנוע, לא גרע ממשבר דפטור.

ולמעשה כן יש ללמוד גם מדברי התוס' (ב"ק כז,ב ד"ה ה"ג אמאי). תוס' שואלים מהא דב"ק כד,ב: שתי פרות ברשות הרבים אחת רבוצה ואחת מהלכת, ובעטה מהלכת ברבוצה פטורה, רבוצה במהלכת חייבת. א"ל אנא בההיא חיובי מחייבנא, דאמרינן ליה כי אית לך רשותא לסגויי עלי לבעוטי בי לית לך רשותא. שואל תוס', מדוע יש לה רשות להלך עליה, הרי איבעי לה לעיוני: "וליכא למימר בממלא רה"ר שאינה יכולה לעבור אלא דרך עליה, דא"כ לבעוטי נמי אית לה רשותא". הרי שאם חוסמת את כל דרך ההליכה, יכולה אפי' לבעוט בה ולהזיקה בבעיטה.

ובניגוד לתוס', נימוק"י והטור, ברמב"ם (חובל ומזיק ו,ה) מבואר להדיא דאפי' בממלא חייב לשלם אם שיבר בידים, וז"ל:

"הרי שמילא חצר חבירו כדי יין ושמן אפילו הכניסם ברשות, הואיל ולא קיבל עליו בעל החצר לשמור, הרי זה נכנס ויוצא כדרכו, וכל שישתבר מן הכדים בכניסתו וביציאתו הרי הוא פטור עליהן, ואם שברן בכוונה, אפילו הכניסם בעל הכדים שלא ברשות, הרי זה חייב לשלם, וכן כל כיוצא בזה".

ועיין לגרא"ז באבן האזל שם שהקשה, הרי עביד אינש דינא לנפשיה. ותי', דבדבר שאין בו פסידא כלל, גם לרב נחמן לא עביד אינש דינא לנפשיה. דגם לרב נחמן יש הבדל בין אין בו פסידא לאין בו פסידא כלל. ועיין בש"ג ר"פ המניח (יב,א מעמוה"ר) שאם מילא כל הדרך ושבר בכוונה, הוא מחלוקת ראשונים. (ועיין ב"ח תיב,ג שכתב דדעת הרמב"ם דבשיבר בכוונה חייב). ולפ"ז י"ל דבנדו"ד לשיטת הרמב"ם יהיה חייב.

ובפנ"י (ב"ק כח,א ד"ה בא"ד שאדם) כתב לחלק (לשיטת התוס') בין אם משבר כדרכו מפני שאינו רוצה להתאמץ למשבר בכוונה בידים. התוס' מחלקים בין ממלא כדים בחצר חבירו שיכול לשבור, לבין ממלא ברה"ר, שיכול לעקוף את הכדים. והקשה הפנ"י, דא"כ גם ברה"ר איבעי ליה לעיוני. ותירץ, דנתנו לו רשות לדרוס עליהם, ורק לא נתנו לו רשות לשברם בכוונה בידים: "די"ל, דלא אטרחוהו רבנן כולי האי, אלא נותנין רשות לדרוס עליהם, ואם נשברו נשברו, אבל לשברם במתכוין אינו יכול למ"ד לא עביד איניש דינא לנפשיה במקום דליכא פסידא", ולפ"ז בנדו"ד יש שני צדדים לטיבותא: גם שלא התכוין, וגם קיי"ל כרב נחמן דעביד אינש דינא לנפשיה אפי' בלא פסידא, עיין בשו"ע חו"מ ד,א. ומ"מ לשיטת הרמב"ם נראה דחשיב שיבר בידים, כיון שלא היה בכלל נכנס ויוצא כדרכו. וגם לשיטת הרמב"ם י"ל, דוקא כשאינו רואה ונכנס ויוצא, אבל אם נכנס ויוצא ורואה שישבור הכדים, הרי זה כמשבר בידים בכוונה, והחידוש בנשבר ויוצא, שאף שנשבר שלא במתכוין ובשוגג ואדם מועד לעולם, בכ"ז פטור. ולפ"ז י"ל דאף בנדו"ד לא חשיב כמשבר בידים אלא נשבר שלא במתכוין, ובזה אפשר דאף לרמב"ם יהיה פטור.

ובשו"ע חו"מ תיב,ב, פסק:

"הניח הכד במקום שיש לו רשות להניחו, כמו במקום פנוי שלפני בית הבד, ובא אחר ונתקל בו ושברו, חייב. ואם הוזק בו המהלך, בעל הכד פטור, מפני שהיה לו להסתכל. ואם היתה אפילה,  או שמילא כל הדרך כדים, פטור על שבירתם. ואם נתקל בה והוזק, בעל הכד חייב, וכן כל כיוצא בזה. ואם מילא כל הדרך כדים שאי אפשר לעבור, אפילו שברו בידים פטור".

ועיין בסמ"ע ס"ק ג דיש לחלק בין מילא כל הדרך באופן שלא יכל לעבור, שאם שברו בידים פטור, לבין מילא באופן שיכל להגביה רגליו או לעבור מן הצד, אם שברם בכוונה חייב. אמנם עיין בחידושי האור שמח (ב"ק כח,א ד"ה ת"ש) דלשיטת הרמב"ם פטור דוקא כשמשבר דרך הילוכו, אבל במשבר בכוונה חייב. ולא חילק בין ממלא כל הדרך ליכל לעבור, ומשמע אף בממלא כל הדרך, דוקא בדרך הילוכו פטור, ולא בשברו בכוונה. וצ"ע אם נדו"ד חשיב כדרך הילוכו או כשברו בכוונה, דמצד אחד אינו בדרך הילוכו, ומאידך – לא נתכוין לשבור ולהזיק אלא נפל מידו.

גם מדברי הבית אפרים (חחו"מ סי' עט) מבואר דלשיטת הרמב"ם אם שברו בידים חייב:

"ודוקא בנתקל בה פטור וכמ"ש בש"ס, דסיפא נתקל דוקא, ולכך כתב הרמב"ם ואם נתקל בה כו', דמתחלה מיירי בשובר דרך הלוכו, ובזה פטור בין באפילה בין בממלא אף דרך הלוכו בכלל נתקל הוא ובממלא פטור, כיון שזה עביד שלא ברשות עביד אינש דינא לנפשיה, אבל משובר בידים לא מיירי הרמב"ם, דבכה"ג לא שייך עביד אינש דינא לנפשיה רק אם שיבר דרך כניסה ויציאה, אבל בידים ממש דהיינו ששובר בכוונה לא עדיף מאם הכניס חבירו לחצירו שלא ברשות דאם שיבר בכוונה חייב, כנ"ל ברור בלשון הרמב"ם ז"ל".

מבואר דלרמב"ם בכ"ע אם שברו בידים חייב.

הספק בנדו"ד אם נחשב העמדת האופנוע באופן החוסם יציאה מחניה לרכב אחר, כדבר שיש לו רשות לעשותו, ואם השבירה בנפילה מהידים, תחשב כשבירה בידים. לענין אם החסימה תחשב כדבר שיש לו רשות, אם מדובר בחניה פרטית של בעל הרכב, ודאי שאין לו רשות, ולכאורה גם בזה יודה הרמב"ם שאם שברה בידים פטור. אולם אם מדובר ברה"ר, אם מדובר בחסימה מוחלטת, לכאורה יחשב הדבר כאין לו רשות לחנות במקום באופן זה, וחזר הדין. ונפק"מ גם אם רכב אחר חסם באופן מוחלט יציאה מחניה, והנהג היוצא הזיק לרכב שחסם, לכאורה פטור. ועדיין יש להסתפק, מפני שיתכן ובשעה שהחנה את הרכב צמוד לרכב החונה, היתה לרכב החונה הקודם אפשרות לצאת מהחניה, במרווח סביר מרכב שאחריו, ורק אח"כ יצא הרכב שחנה מאחור, ובא רכב אחר ונצמד במקצת, כך שאין להגדיר את האופנוע/ הרכב השני כמי שחונה שלא ברשות, וכמעמיד כדים במקום שאין לו רשות. גם נפק"מ באופנוע קל יותר או אופניים, שקל להזיזם, ואינו נחשב כממלא כל הדרך כדים במקום שאסור לו להעמידם. לכן היא גופה צ"ע לכל מקרה לגופו, לפחות לשיטת הרמב"ם.

גם צ"ע כיום שע"פ החוק, גם אם רכב חוסם לך חניה פרטית, אסור לבעל החניה להזיז את הרכב, אלא עליו לקרוא לרשויות החוק, ובודאי בחסימת חניה במקום ציבורי, וכי כל נזק שיגרם לרכב יושת על בעל החניה. ויש לדון אם חשיב בכה"ג מנהג מדינה. ובשלמא אם הפגיעה היתה ע"י הרכב, לכאורה בזה יש מקום לומר שכך הוא המנהג, ועל דעת כן קיבל רשיון רכב, אולם במזיק בידים ע"י הזזת הרכב, לכאורה לא שייך בזה מנהג מדינה.

ולענין אם נפל האופנוע מידיו של בעל הרכב שרצה להזיזו, צ"ע אם יחשב כשבירה בידים או כנשבר בדרך כניסה ויציאה. ונראה דענין החילוק בין משבר בידים למש"כ הרמב"ם שאם נשברה פטור, דנשברה פטור אף ביכל לראות ובמקום שמחייבים לראות, ואף אם היה חייב להתבונן, שהיה זה באור יום ולא באפילה, אם נכנס למקום ושברם, פטור. שברם בידים אין לפרש ששברם בכוונת מכוין בדוקא, אלא כל שהיה מודע שכעת הוא שובר את הכדים, אף שלא היתה לו כוונה להזיק או לשבור, חייב לשיטת הרמב"ם גם בממלא כל הדרך חביות. ונדו"ד, לא היה זה בדרך הילוכו מחד, ומאידך – לא היה מודע שמתכוין לשבור, שהרי נפל מידיו. דמצד אחד י"ל, דבשעה שמגביה את האופנוע נעשה שומר עליו, והתירו לו לפנות ולא להזיק, שאם יזיק אפי' בפשיעה, חייב לשלם. דלשיטת הרמב"ם רק אם לא היה מבחין, אם שברם פטור, אבל אם הגביה החביות כדי לפנותם, נעשה עליו שומר חינם לחייבו בפשיעה. או נאמר דאף לשיטת הרמב"ם, כל שלא שברו בכוונה תוך ידיעה שכעת הוא שובר, אין לחייבו, וצ"ע. [ומה שהעיר עמיתי שליט"א שאם לא ידעו להעריך את כובדו חשיב אונס, לענ"ד אינו אונס, דמלכתחילה אין להרים דבר לפני שיודעים אם יוכלו להניחו. ומ"מ הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס].

עוד העיר עמיתי שליט"א, ביחס למי שעזר לבעל הרכב, שאם אדם קיים מצות פריקה וטעינה, ובשעה שקיים המצוה נפל מידו, האם התורה חייבה אותו לשלם על מה שנפל מידו, והוא הדין למי שעושה חסד. ולכאורה מנין לנו לפטור את הפורק וטוען (באופן שאין הבעלים שם (עיין ב"מ לב,א, ושו"ע חו"מ רעב,ז), דאם הבעלים שם ודאי לא נהיה שומר, ומ"מ אם הזיק באופן שיש לחייב אדם המזיק באונס, מנין לנו לפטורו. דלכאורה לא גרע משומר אבידה, שאף הוא עושה חסד, ומצווה במצות התורה להשיב אבידה, והרי הוא שומר חינם או שומר שכר (עיין שו"ע חו"מ רסז,טז ב' דעות). 

ב. כי ליכא לאשתלומי מהאי

לאמור לעיל יש צדדים רבים לפטור בעל הרכב כשנפל האופנוע מידו. ומ"מ אם יבואו לחייב כשיטת הרמב"ם, ולצד דחשיב כמזיק בידים, יתבאר הדין כדלהלן. נחלקו רבנן ור' נתן בשנים שהזיקו ואי אפשר להשתלם מאחד מהמזיקים, אם חייב השני לשלם, דאיתא בב"ק נג,א (ועיין גם ב"ק יג,א, שם הובאה מחלוקת רבנן ות"ק):

אמר מר, נפל לפניו מקול הכרייה חייב, ואמאי, נימא כורה גרם ליה. אמר רב שימי בר אשי הא מני רבי נתן היא דאמר בעל הבור הזיקא קא עביד, וכל היכא דלא אפשר לאשתלומי מהאי משתלם מהאי (כלומר בתוך שלו נמצא הנזק, וכל היכא דלא אפשר לאשתלומי מכורה, דקול גרמא בעלמא הוא, משתלם מיניה דבעל הבור – רש"י), דתניא שור שדחף את חבירו לבור, בעל השור חייב בעל הבור פטור, רבי נתן אומר בעל השור משלם מחצה ובעל הבור משלם מחצה, והתניא רבי נתן אומר בעל הבור משלם ג' חלקים ובעל השור רביע, לא קשיא הא בתם הא במועד.

והגר"ש שקאפ (ב"מ ט,ה) כתב דדין רבי נתן אין לפרש שהחיוב הוא מחמת שאנו קובעים שכ"א משניהם עשה את כל הנזק, שא"כ לא היה מקום לדעת הראשונים שאם ברח אחד החייבים או אין לו לשלם, חייב הנשאר בכל (ראה להלן אות ג), אלא שחיובו מחמת שהכשיר את מעשה חבירו, והוא מעין ערבות. ולכן דוקא אם מלכתחילה לא הוטל החיוב על השני, חייב הראשון בכל, דכשאין אפשרות להטיל את החיוב על השני, חייב הראשון בכל, אבל משהוטל החיוב גם על השני ואין אפשרות לגבות ממנו, כגון שברח או אין לו לשלם, יש ראשונים הסוברים שאין לחייב את הראשון, וז"ל הגרש"ש:

 "וכן נלענ"ד בהא דפליגי ר' נתן ורבנן בשנים שעושים היזק, דלר"נ כ"א חייב אם השני אינו בר חיובא, ויש סוברים דגם אם השני ברח או אין לו לשלם, עיין חו"מ סי' תי, נראה דהענין הוא ג"כ מהאי טעמא, דלא חשבינן כאילו כ"א עשה בעצמו ממש את כל ההיזק אלא שחייב גם על פעולת השני, משום דמחזק ומכשיר את פעולת המעשה של השני, ולו היינו חושבין כאילו כ"א עושה אחר חבירו וגומר את ההיזק אז היה ראוי שיהיה דין רצה מזה גובה ורצה מזה גובה, כגוזל ובא אחר ואכלה, ולמה לא ישלם האחד אם אין לשני מה לשלם או ברח לרוב הפוסקים. אלא ודאי דמה דמחייב ר"נ בכולה הוא משום שמחייב גם על מעשה חבירו, אבל לא הוה כעושה ממש בכולו, ודמיא האי חיובא כעין ערבות על חבירו. ועפ"ז יש מקום לדון את ערך החיוב של כ"א, ומשו"ה סברי הרבה ראשונים דרק אם מתחילה לא הוטל חיוב על השני חייב הוא, אבל אם מתחילה רמיא החיוב על שניהם, לא הוטל עוד עליו כ"א החצי. ומה"ט נתחזקו דברינו בהא שכ' בב"ק בענין מושיט פירות בפי פרה, דאם המושיט פקח ואין לו לשלם דחייב בעל הפרה, וקשה מזה על הטוש"ע דקיימא בשיטת הסוברים בדיני דר"נ דאם אין לו לשלם אינו חייב השני בכולה, ומ"מ פסקו במושיט דחייב בעל הפרה כשאין לו לשלם למושיט, עיין בקצוה"ח סימן שצא שהניח בצ"ע. וכתבנו לחלק, דשם אינם כשנים שהזיקו, אלא דעל מעשה הפרה איכא שני בעלים, בעל הפרה משום שן, והמושיט משום אש, כמקרב הדבר אצל האש, משו"ה יש לחייב כ"א בכולה, והארכנו שם בזה [בסי' כט]. ולפ"ד כאן חילוק זה מורגש ומוטעם מאד, דבכל שנים שהזיקו כשמחייבין לאחד בכולו לר"נ הוא רק כעין ערבות שחייב על מעשה של השני, אבל במושיט הוא חייב על מעשה עצמו ממש, דכל אחד חייב על כל מעשה הפרה, רק לכ"א יש שם אב בפ"ע, זה משום שן וזה משום אש. וכמדומה לי שראיתי בתשו' מיימונית לספ' נזיקין שכ' בשנים שהזיקו ענין ערבות."

מבואר מהגרש"ש, ולפחות לשיטת הראשונים שאם הוטל החיוב על שניהם ואחד ברח או אין לו לשלם, שאין הנשאר חייב לשלם הכל (יובא להלן), דלר' נתן אין כאן מעשה שלם של כ"א מהמזיקים שנאמר שכיון שעשה כ"א את כל הנזק, ממילא יש אפשרות לחייבו בכל הנזק, דא"כ מדוע בברח האחד או אין לו לשלם, ישלם הנשאר. אלא שכ"א עשה חצי נזק והחצי השני מתיחס גם אליו מחמת שסייע לשני בחצי הנזק האחר, ולכן אם אין לחייב את השני מחמת שהשני היה בבחינת גרמא (כמו בקול הכרייה, או בשור תם שדחף לבור שמשלם רק חצי מחצי נזק), התיחסות הנזק שעשה השני המתיחסת גם לבעל הבור, מחייבת את בעל הבור להשלים את תשלומי הנזק. ומה שמתכוין הגרש"ש שהוא מעין ערבות, היינו ערבות על החפצא של הנזק ולא על הגברא של המזיק, ולכן אם חל החיוב על הגברא המזיק, אין לחייב את הראשון אם ברח השני או אין לו לשלם, אבל אם יש מניעה לחייב את הגברא השני, כיון שמעשה השני מתיחס גם לראשון שהכשיר את נזקו, אם אי אפשר לחייב את השני, מחייבים את הראשון. ובדרך זו כתב הגרש"ש לישב, מדוע בבי"ד ששנים אומרים חייב ואחד זכאי, והתברר שהשנים טעו וא"א להחזיר וחייבים לשלם, שמשלמים רק שני שליש, ואת השליש שזיכה אחד הדיינים, יפסיד הבע"ד. דמה שזיכה הדיין השלישי אינו מוגדר כמעשה נזק, ממילא לא שייך ליחס את מעשה השנים האחרים למעשה השלישי שאינו מעשה נזק. וע"ע להלן אות ג.

ועיין גם בשערי יושר (ז,כא בסופו) שכתב לבאר כן, דבשנים שהזיקו לא אומרים רצה מזה גובה רצה מזה גובה, דכל זמן שאפשר לחייב בעל המעשה עצמו, אין לחייב אחר על מעשיו, ורק אם השני פטור מתחילה, נתחייב חבירו בעדו:

"ופליגי בזה הפוסקים, אם משעת הנזק היו שניהם בני חיובא ואח"כ ברח או אין לו לשלם, דכיון דמתחילה לא נתחייבו כל אחד רק חצי התשלומים, דאי אפשר שיתחייבו יותר מחצי תשלומים, שוב לא יתחייב אחד בעד חבירו, ושיטת הסוברים דגם אם ברח משלם השני, הוא בגדר ערבות, כמו שכתוב בתשובות מיימוני, הובא בביאור הגר"א שם בסימן ת"י סקמ"ח, ומדמה זה לשנים שלוו יעו"ש, היינו כיון דמצינו חיובים כה"ג, שלאחד שעבוד הגוף לשלם בעד חיוב של חבירו, כמו כן הכא כיון שאם היה אחד פטור מתחילה היה מתחייב השני בכולו, אלא מחמת שהיה בר חיובא אי אפשר שיתחייב מתחילה יותר מחצי תשלומים, אבל חיוב בגדר ערבות אפשר לכל אחד להתחייב מתחילת המעשה, כן נראה לענ"ד שורש מחלוקתם של הראשונים ז"ל בזה. והנה בדין חיוב ערבות קיי"ל היכא דליכא לוה ליכא ערב, ולפי"ז י"ל דרק אם ברח או אין לו לשלם, חייב השני בגדר ערבות, אבל בנידון דידן שהשני נפטר מחיובו, אם מחמת שהודה או אם העלים את השור, וליכא כפית בי"ד דאז פטור מקנס גם מדין שמים, או כמו שמיירי התוס' שהשני פטור מחמת ספק, כל כה"ג ליכא לחייב את הראשון משום חיוב ערבות".

הנה מש"כ הגרש"ש דלמ"ד שהיה בר חיובא וברח דפטור, י"ל דכיון שהוא ערב על עצם הנזק, וכאן היה חיוב על השני, זה שברח, ממילא לא שייך שיהיה ערב על מעשה הנזק שהתחייב אחר. ולשיטות המחייבות את זה שנשאר לשלם את חלקו של זה שברח, מסביר הגרש"ש שהוא מדין ערבות וכמו שנים שלוו, והיינו שהוא ערבות על הגברא, וכמו בשנים שלוו שהוא ערב לא רק על ההלואה אלא על הלוה עצמו, שאם שותפו לא ישלם, חייב לשלם, וכל עוד שותפו קיים, חייב השותף בחצי, הוא הדין בשנים שהזיקו כ"א ערב על חיובו של המזיק השני;

"כיון דמצינו חיובים כה"ג, שלאחד שעבוד הגוף לשלם בעד חיוב של חבירו, כמו כן הכא כיון שאם היה אחד פטור מתחילה היה מתחייב השני בכולו, אלא מחמת שהיה בר חיובא אי אפשר שיתחייב מתחילה יותר מחצי תשלומים, אבל חיוב בגדר ערבות אפשר לכל אחד להתחייב מתחילת המעשה",

והיינו ערבות על חיוב המזיק ולא על הנזק. דלמ"ד שאם השני בר חיובא הראשון פטור אם ברח השני, מפני שאינו ערב לשני אלא על מעשה הנזק, וכיון שהשני בר חיובא והתחייב, כבר אין מקום לחייבו מדין ערבות על הנזק, דערבות זו שייכת רק אם השני פטור. ולשיטה שהוא ערב על המזיק השני, כשהשני פטור מחמת שהודה בקנס וכד', אין כאן לוה שיהיה מקום לחייב את הערב.

ולשיטת הסוברים שחייב במזיק האחד לשלם הכל, גם אם התשלום הוטל בחלקו על השני, וברח השני או אין לו לשני לשלם, נראה שדינם כערבים לגברא, דשנים שהזיקו יש עליהם חיוב לשלם את חלקם מדין מזיק, וחלק חברם מדין ערבות למזיק השני, וכיון שהם ערבים למזיק השני כמו שנים שלוו, אם השני לא ישלם את אשר יוטל עליו, חייב הראשון לשלם חלקו של השני מדין ערבות של שנים שהזיקו. דלחולקים שאין צריך לשלם, הערבות היא למעשה הנזק ולא לגברא המזיק, משא"כ לסוברים שחייב לשלם גם בברח חבירו או אין לו לשלם, הערבות היא לגוף המזיק, כמו בשנים שלוו. ודבר זה ראיתי אח"כ בשואל ומשיב (חמישאה, סי' ו), וז"ל השו"מ:

 "והנה באמת צ"ב שיטת הרמ"ה שמביא הטור שם, דאם הזיקו שניהם והאחד אין לו לשלם משתלם מאותו שיש לו. ולכאורה טעמא בעי. ולפענ"ד נראה טעמו של הרמ"ה הוא, דבשעשו שניהם ההיזק שניהם נעשו ערבים זה בעד זה, וכמבואר סי' ע"ז בשנים שלוו ביחד או שהפקידו ביחד, ובשו"ת רמ"א סי' כ"ו הובא בש"ך שם ס"ק א' מבואר דגם בשני מזיקים כל שעשו שניהם ההיזק צריכין לשלם ההיזק ביחד מטעם ערבות. ולפ"ז מה נ"מ במה שזה נתחייב כל שאין לו לשלם צריך זה לשלם בעדו מטעם ערב, ובאמת כשיהיה לזה אח"כ לשלם יצטרך לשלם לחבירו חלקו."

ולכאורה נראה שהן השו"מ והן הגרש"ש לדבר אחד התכוונו. דלגרש"ש לשיטת הסוברים דבאין לאחד לשלם או ברח השני פטור, דס"ל דהערבות היא על מעשה הנזק, שסייע והכשיר חצי הנזק השני. ולשו"מ הוי ערבות למזיק עצמו, כמו בשנים שלוו, ולכן באין לאחד לשלם, השני חייב, וכמש"כ גם הגרש"ש בשערי יושר.

אלא שבגמ' ב"ק נג,א שם מבואר בסברת ר' נתן, דהאי כוליה היזקא עבד והאי כוליה היזקא עבד: דתניא שור שדחף את חבירו לבור, בעל השור חייב בעל הבור פטור, רבי נתן אומר בעל השור משלם מחצה ובעל הבור משלם מחצה, והתניא רבי נתן אומר בעל הבור משלם ג' חלקים ובעל השור רביע, לא קשיא הא בתם הא במועד. ובתם מאי קסבר, אי קסבר האי כוליה הזיקא עבד והאי כוליה הזיקא עבד, האי משלם פלגא והאי משלם פלגא, ואי קסבר האי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד, בעל הבור משלם פלגא ובעל השור רביע, ואידך ריבעא מפסיד. אמר רבא רבי נתן דיינא הוא ונחית לעומקא דדינא, לעולם קסבר האי כוליה הזיקא עבד והאי כוליה הזיקא עבד, ודקא קשיא לך לשלם האי פלגא והאי פלגא, משום דאמר ליה בעל השור לבעל הבור שותפותאי מאי אהניא לי. ובתרוץ שני תירצה הגמ': איבעית אימא לעולם קסבר האי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד, ודקא קשיא לך בעל הבור משלם פלגא ובעל השור משלם רביע ואידך ריבעא נפסיד, משום דאמר ליה בעל השור לבעל הבור אנא תוראי בבירך אשכחיתיה, את קטלתיה, מאי דאית לי לאשתלומי מהיאך – משתלמנא, מאי דלית לי לאשתלומי מהיאך, משתלמנא ממך.  ועיין תוס' ב"ק נג,ב (ד"ה הא) שנקטו כתרוץ קמא דטעמא דרב נתן דהאי כוליה היזקא עבד, ולא מטעם אנא תוראי בבירך אשכחיתיה. (ולענין האי כוליה היזקא עבד, אם שנים הזיקו, והאחד לא יכל להזיק אלא בסיוע השני, עיין מש"כ הסמ"ע תי,נז, ומש"כ ע"ז קצוה"ח שם ס"ק ג).

וביש"ש ב"ק ה,מ כתב ששני התרוצים אמת. לענין שור שדחף לבור, אי אפשר לומר שהאי כוליה היזקא עבד והאי כוליה היזקא עבד, שהרי לולי דחיפת השור, לא היה נופל לבור, ולולי הבור, לא היתה דחיפת השור מזיקה לשור הנדחף, כך שאי אפשר לומר האי כוליה היזקא וכו', וצריכים לטעם של אנא תוראי בבירך אשכחתיה. אבל בשור ושור פסולי המוקדשין שנגחו (ב"ק נג,א), שא"א לגבות משור פסולי המוקדשין, ובעל השור ההדיוט משלם הכל, דשם לא שייך הטעם של אנא תוראי בבירך אשכחתיה אלא כל אחד מנוגחים עשה כל ההיזק. וששני הטעמים לא קיימים, גפ לפי ר' נתן לא אמרינן כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. וז"ל היש"ש:

"על כן נראה, דלשון בתרא עיקר. וכמו שרגיל הרי"ף לפסוק בכל התלמוד, ומשום הכי מוקמינא מתניתא שפיר כרבנן, ומה שאמר התלמוד הטעם משום דתוראי בבורך אשכחתיה כו', משמע זולת האי טעמא לא אמרינן מה דליכא לאשתלומי כו', היינו גבי שור שדחף חבירו לבור, דכל חד פלגא הזיקא קעביד, והכי ק"ל לתלמודא כלישנא בתרא, משום דהבור לא עביד מידי, אי לא הוי השור שדחפו, וה"נ אי לא הוה הבור לא היה ניזק מדחיפתו, כה"ג בודאי כל חד רק פלגא הזיקא קעביד וא"כ אין הדין נותן לומר מאי דליכא לאשתלומי כו', אם לא מטעמא דתוראי בבירא אשכחיתיה. אבל היכא ששניהם הזיקו כאחד, כגון שור ושור פסולי המוקדשים, דנוכל לומר כל חד כולה הזיקא קעביד, בודאי אמרינן מאי דליכא לאשתלומי כו', דלא צריכים אנו לטעמא דתוראי בבירך כו', ומש"ה לעיל גבי שהזיקו ס"ל לר' אבא דכל חד וחד לא עביד כולה הזיקא, כי הבשר לא הזיק בלא אימורים, דאי לא ה"ל אימורים לא הוה חי ולא הוה נגח, וכן האימורים בלא בשר, משום הכי מאחר דליכא טעמא דתוראי בבירך כו', משתלם מן הבשר לפי ערך הזיקו".

ועיין בקצוה"ח כה,יב מש"כ בזה.

והגרש"ש (שערי יושר ז,כא אות תקכז ולהלן) כתב לבאר, דאין לפרש האי כוליה היזקא עבד, שכ"א עשה מעשה נזק מושלם, שהרי בשנים שהזיקו לא אומרים רצה מזה גובה רצה מזה גובה, כמו בגזל ובא אחר ואכלו, דכ"א עשה מעשה מושלם של נזק, אלא ההסבר הוא שכ"א משלים את פעולת חבירו:

"דהנה זה נראה, דלכו"ע בשנים שהזיקו לא אמרינן רצה מזה גובה רצה מזה גובה, כמו בגזל ובא אחר ואכלו, והטעם בזה דהתם איכא לכל אחד סיבה שלימה להתחייב בכולו, דכל אחד עשה מעשה בפני עצמו שראוי להתחייב עליה. אבל בשנים דעשו, מה דאמרינן לרבי נתן דכל אחד כוליה היזיקא עביד, אינו משום דחשבינן שכל אחד עשה מעשה גמור, דזה אי אפשר לומר בשום פנים, שהרי כיון שגם חבירו עשה בזה, ממילא חסר בזה איזה חלק המעשה ממנו, אלא שאנו מחייבים כל אחד גם על מעשה חבירו, משום שכל אחד משלים פעולת חבירו".

הרי שהאי כוליה היזקא עבד, אין הפירוש שעשה את כל מעשה הנזק, אלא שעשה מעשה נזק מצד עצמו, וגם השלים את מעשה חבירו, כך ששלמות המעשה נזק של כ"א נובע ממעשה הנזק שעשה, ומהשלמה של מעשה חבירו. ובזה כתב לישב, מדוע אם שלשה ישבו לדין, ושנים מתוך השלושה חייבו את הזכאי, באופן שחייבים לשלם מביתם, שאינם משלמים אלא כ"א שליש, ואת השליש השלישי מפסיד, ואף שלר' נתן היה צריך להשתלם חלק השלישי מהשנים האחרים (כמו שהקשה קצוה"ח כה,יב). אלא שבנדון דיינים אין כאן מעשה נזק של הדיין המזכה: "דמה שעשה הדיין כדין אינו נחשב למעשה היזק כלל, ולכן גם השני דיינים אינם מחויבים בעד מעשה הדיין שעשה על פי התורה". דכל החיוב מפני שהשלימו את מעשה הנזק של חברם, וכאן שהשלישי זיכה את חבירו, לא עשה כל מעשה נזק שנאמר שחבריו משלימים את המעשה שלו לחייבו מדר' נתן. 

ג. כשלאחד אין לשלם או ברח

תנן במשנה ר"פ ד דב"ק (מו,א):

וכן פרה שנגחה את השור ונמצא ולדה בצדה, ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה, משתלם חצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד.

ובגמ' שם (מו,ב) מבואר דפרה שייכת לאחד והולד שייך לאחר, ואם היה תובע לבעל הפרה תחילה, היה תובע נזק שלם, שאומר הניזק לבעל הפרה, הבא לי ראיה שיש לך שותף. אלא המשנה מיירי שתבע הניזק את בעל הולד:

דאמר ליה גלית אדעתך דשותפא אית לי. איכא דאמרי, אף על גב דקדים תבעיה לבעל פרה תחלה, מצי מדחי ליה דאמר ליה מידע ידעי דשותפא אית לי.

ובתוס' שם (ד"ה גלית) פירשו, דכיון שגילה דעתו שיש לו שותף, בעל הולד משלם רק רבע (חצי מהחצי, מחמת הספק שמא ילדה קודם הנגיחה), ובעל הפרה ישלם חצי נזק, ורביע הנותר יפסיד הניזק. והקשו התוס', למה לא ישלם בעל הפרה גם את הרביע הנותר, כך שישלם שלשה רבעים, אליבא דר' נתן דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. והסבירו התוס', דדין דר' נתן הוא באופן שמלכתחילה היה על אחד המזיקים חיוב מופחת או פטור, שאז כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. אבל במקום שמעיקר הדין חל על אחד המזיקים חיוב של חצי, ורק מחמת איזה סיבה לא ניתן לגבות ממנו כלל או את הכל, כמו בנדון פרה שנגחה, שאינו יכול לגבות מבעל הולד חצי, כיון שלא יודע אם נגחה קודם שילדה, במקום שלא יכול להוציא את החיוב מהכח אל הפועל, אין לחייב את המזיק השני, וז"ל התוס':

"דעד כאן לא קאמר רבי נתן אלא בשור תם שדחף את חבירו לבור, שבעל השור אין לחייבו אלא רביע אף על פי שודאי הזיק, לפיכך משתלם כל השאר מבעל הבור, כיון שהבור הרגו לשור. אבל כאן שאם הולד במעי אמו בשעת נגיחה יש לו להתחייב בתשלומין, אין לחייב הפרה תשלומין שהם על הולד לשלם אם נגח".

והיינו, שאם מלכתחילה אין לחייב את אחד המזיקים, כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. אבל כאשר מניעת החיוב נובעת מהספק, דלמעשה אם בעל הולד הזיק חייב לשלם חצי נזק, אלא שאנו מסתפקים ואין גובים אלא מחצה, שאין לנו היכולת לגבות ממנו כדינו, בזה לא מחויב המזיק השני למלא חסרון הניזק. ומזה יש ללמוד, דכל שיש להטיל החיוב על המזיק השני אם הזיק, רק יש מניעה להוציא החיוב מהכח אל הפועל, כמו כשיש ספק עובדתי, או שהוטל עליו החיוב וברח, אין לחייב את המזיק האחר לשלם על חסרון הניזק.

והגר"ח (בסטנסיל, עמ' צו) הקשה מהגמ' ב"ק יג,א-ב: אמר רבי אבא, שלמים שהזיקו גובה מבשרן ואינו גובה מאימוריהן. פשיטא, אימורין לגבוה סלקי. לא צריכא לגובה מבשרן כנגד אימורים. אליבא דמאן, אי אליבא דרבנן פשיטא, הא אמרי כי ליכא לאשתלומי מהאי לא משתלמא מהאי, ואי אליבא דרבי נתן, הא אמר כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. ותירצה הגמ' שם הן אליבא דר' נתן והן אליבא דרבנן. והקשה הגר"ח, דהרי באימורין יש מעילה רק לאחר זריקת הדם, א"כ כשהזיקו מחיים, הרי הם נכסים שיש בהם מעילה, וצריך להשתלם גם מגופם, אלא דמגופם לא יכולים להשתלם כיון שעולים לגבוה, א"כ לשיטת התוס' דכשיש חיוב רק אי אפשר להוציאו לפועל מאיזה סיבה, גם אליבא דר' נתן לא משלם המזיק האחר, ולא יגבה מבשרם כנגד האימורים. וקושיא זו הקשה גם הגרנ"ט (סי' קכד).

ותירצו בסגנון אחד. דכששנים מזיקים, כ"א עשה נזק שלם וצריך לשלם את כל הנזק, רק כ"א מהמזיקים שחייב בכל הנזק, פוטר את חבירו במה שהוא משלם, ולכן במה שמשלם השני חצי, פוטר את הראשון מחצי, וכן להיפך. אולם כאשר אין לחייב את השני מעיקר הדין, נשאר הדין שהראשון כוליה היזקא עבד, ואין מה שיפטור אותו, וכיון שאין להשתלם מהשני, משתלם מהראשון שעשה הכל. אולם כאשר השני חייב מעיקר הדין רק אין אפשרות לגבות ממנו, מחמת שברח או ספק אם קודם שילדה נגחה, הרי בחיובו כבר פטר את הראשון, ומה שאין אפשרות בפועל לגבות ממנו, לא מחייב את השני. כל זה כאשר יש שני מזיקים. אבל כשיש מזיק אחד שיש לו בעלים אחד, ויש חלק באותו מזיק שהוא חייב מעיקר הדין רק אי אפשר בפועל לגבות ממנו, כמו האימורין, בזה האימורין לא פוטרים את גוף הפרה, שאין המחייב חלק אחד מהגוף פוטר את החלק האחר, דזה לא שייך בחד מזיק, כמו גוף פרה ואימורין, אלא דוקא בשני מזיקים, כמו שור שדחף לבור.

ובהגה"מ (נזקי ממון יב,יט) הביא מתש' מהר"מ מרוטנבורג (עיין ד"פ סי' צג), דאם שנים הזיקו, שמסרו ממון חבריהם או שפטרו חוב וכד', אם אי אפשר להשתלם מאחד, משתלם מחבירו. ואח"כ הביא שמצא תש' אחרת של מהר"מ, דדוקא כשמעיקר הדין פטור השני, כמו בשור תם, אבל אם חייב ורק א"א לגבות מחמת שהוא עני, אין דינא דר' נתן. ועיין גם בתש' מיימוניות (נזיקין סי' יב). ובטור חו"מ תי,כט הביא מהרמ"ה, דאף אם אחד מהמזיקים ברח, משתלם הכל מהאחר שנשאר:

"וכתב הרמ"ה, דה"ה נמי שנים שמזיקין ושניהם בני חיובא, אלא שהאחד ברח או שהוא כאן ואין לו לשלם, משתלם מן האחר, ודוקא עד שיעור מה דהוה חייב ביה אהאי נזקא היכא דהוה עביד ליה איהו לחודיה, אבל טפי לא".

מבואר מהרמ"ה דאף בעני או ברח אחד המזיקין, משתלם מחבירו. והטור חלק עליו:

"ואין נראה, דלא מחייב ר' נתן היכא דליכא לאשתלומי מאידך אלא היכא שפטור מדינא, דכיון שהתורה פטרה אותו שעמו והוא עשה כל הנזק, צריך לשלם, אבל אם שותפו בר תשלומין אלא שאין לו לשלם, למה יפרע הוא בשבילו, וכ"כ הר"ר חזקיה".

מבואר דעת הטור שאין משתלם מהאחר רק כשמעיקר הדין השני לא בר חיובא, אבל אם הוא בר חיובא, רק מאיזה סיבה לא ניתן לגבות ממנו, כגון ברח או עני, אין משתלם מהאחר.

וברא"ה (מובא בשטמ"ק ב"ק נ,ב) מבואר להדיא שאם ברח האחד או אין לו לשלם, אין לחייב את הנשאר, וז"ל:

"והיכא דליכא לאשתלומי מחד מינייהו משום דלית ליה נכסי, הפסיד. ואפילו לרבי נתן, דלא אמרינן טעמא דהיכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי אלא היכא דליכא לאשתלומי מיניה מדינא, אבל היכא דמשום דלית ליה נכסי הוא דליכא לאשתלומי מיניה לא".

וכ"כ המרדכי (ב"ק נה) לענין שנים שמסרו, שכ"א משלם מחצה על היותו מוסר, ואם אין לאחד לשלם, אין לחייב את השני מדינא דר' נתן:

"נמצא שניהם חייבים, כמו שור ואדם שדחפו שור לבור כולן חייבין לענין נזקין, ה"ה האי כולא הזיקא עבד והאי כולא הזיקא עבד דכל חד לחוד היה יכול לעשות זה ההיזק במסירתו, והאי משלם פלגא והאי משלם פלגא. ואם בעל הסעודה עני ואין לו מה לשלם, בזה לא יפסיד שמעון לשלם הכל, ולא אמרינן כל היכא דליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי, ואפילו לרבי נתן דקיי"ל כותיה לא אמרינן הכי אלא היכא דשותפין לאו בר תשלומי כלל, כגון שור תם שדחף את חבירו לבור, או שור ושור פסולי המוקדשין שנגחו, או שלמים שהזיקו דבשר שהוא חלק בעלים והאימורין שהוא חלק גבוה הזיקו יחד, אבל בשביל עניות של מסור חבירו של שמעון, לא יפסיד שמעון לשלם הכל יותר מדינא".

וצ"ל דלכל השיטות, לא שייך לחייב מזיק אחד אם חבירו ברח, בתשלומי נזק שהוא אינו שייך בהם. כגון, שור ואדם הזיקו אדם, דשותפות השור והאדם המזיק הינה רק לענין תשלומי הנזק, אבל לענין חיוב ד דברים, צער ריפוי שבת ובושת, אדם המזיק חייב בהם לבדו, ואין לשור צד חיוב בד' דברים מחמת האי כוליה היזקא עבד. ולכן אם יברח האדם, אין לחייב את בעל השור אלא בתשלומי נזק (לשיטת רוב הראשונים), אבל בד' דברים שהוא כלל אינו שייך בהם, אין לחייב השור מחמת אי יכולת גביה מהאדם. דברים אלה כתב הסמ"ע תי,נז. ודברי הסמ"ע דלא אמרינן שהשור עומד במקומו בכולו, מהטעם שאף אם היה השור מזיק לבדו את האדם לא היה חייב לשלם, הן לשיטת הרמ"ה, ולחולקים בכל ענין פטור בברח, ובודאי באופן זה דמעיקרא לא חל עליו חיוב. ועיין בשו"מ (חמישאה, סי' ו) שאין לחייב השור בד' דברים, כיון שהתורה פטרה אותו, ואיך אפשר לחייבו בערבות כשהתורה פטרה אותו: "אבל פשיטא דלא נתערב על מה שהתורה פטרה אותו, ולענין זה לא עשו ההיזק ביחד".

ובשו"ע חו"מ תי,לז הביא שתי הדעות, ומשמע שמסכים לדעה שאין לחייב את הראשון, ממה שכתב הנפק"מ בשור תם שדחף לבור, שאינו משלם אף רביע האידנא שאין דנים קנסות, ולא ישלם בעל הבור אלא ג רבעים, וז"ל השו"ע:

"יש מי שאומר הוא הדין לשנים שהזיקו ושניהם בני חיובא, אלא שהאחד ברח או שאין לו במה לשלם, משתלם מהאחר עד שיעור מה שהיה הוא חייב על נזק זה אילו עשאו לבדו, ויש חולקין, דכיון דחבירו מדינא בר תשלומין אלא שאין לו מה לשלם, למה יפרע זה בשבילו. ולפי זה שור שדחף בהמה לבור, האידנא אינו משלם אלא ג' חלקים, אף על פי שהשור פטור אף מהרביע, שהרי אין דנין דיני קנסות, אין בעל הבור משלם אותו בשבילו".

ונראה שהשו"ע פסק כדעה השניה, ממה שהביא הנפק"מ לדעה זו, והיא דעת הטור שהביא שם תי,ל. ועיין גם בש"ך שם ס"ק ד שפסק כדעה זו דפטור מלשלם. וכבר ציין לדברי היש"ש (ב"ק ה,מ) שפסק דאם ברח או העני האחד, אין השני חייב לשלם:

"וכן יראה לי, כי מצאתי בספרים מדויקים, שכתב בתחילת הסוגיא, כל היכא דלא אפשר לאשתלומי כו', משמע שאינו מן האפשרי לעולם, אבל היכא שברח והעני, איכא מן האפשרי".

ובקצוה"ח תי,ד כתב דאף לשיטת הרמ"ה, חיוב המזיק האחד כשאין אפשרות לגבות מהשני, העני או ברח, הוא דוקא כאשר החיוב הוא על אדם המזיק או בעל הממון המזיק, אבל כאשר החיוב הוא על גוף הבהמה המזיקה, כגון שור תם שהזיק, כיון דקיי"ל יוחלט השור לניזק, אין לניזק אלא שורו, ואין המזיק השני חייב במה שאין להשתלם מגוף המזיק, והרי זה כמו שכבר גבה הניזק את גוף השור, ואח"כ ברח השור. והביא ראיה מכיחש המזיק, שאינו משלם אלא כשעת העמדה בדין, והבעלים אינם חייבים לשלם מה שפחת, וכן לא חייבים לשלם אם נאבד. וכן הדין בשני שוורים שדחפו לבור, וכחש גוף אחד המזיקים, אין גובים מהמזיק השני, דכיון שהוחלט השור לניזק ואבד, ברשות הניזק אבד. ובזה גם הרמ"ה מודה. ולכן מה שכתב בטור ובשו"ע כדעת הפוטרים:

"ולפי זה שור שדחף בהמה לבור, האידנא אינו משלם אלא ג' חלקים; אף על פי שהשור פטור אף מהרביע, שהרי אין דנין דיני קנסות, אין בעל הבור משלם אותו בשבילו",

בזה גם הרמ"ה מודה דבשור תם שאינו משתלם אלא מגופו ויוחלט השור לניזק, שאין הבעלים וק"ו לא המזיק השני, משלמים מה שאין אפשרות לגבות מגופו. (ועיין באו"ש נזק"מ יב,יט שהקשה, דלא שייך יוחלט השור קודם העמדה בדין, ורק בהעמדה בדין הוחלט למפרע).

והש"ך שצא,א הקשה סתירה לכאורה בפסקי הטור. דבשו"ע חו"מ שצא,ז, השו"ע מיירי בפרה שלקחה פירות ברה"ר, והלכה ואכלה ברשות הניזק, דיש מחייבים הפרה בחיוב שן, דפי פרה כחצר הניזק, דכיון שהאכילה והכליון היו בחצר הניזק, יש לראות גם את הלקיחה בפיה כחצר הניזק (עיין סמ"ע שצא,י). וממשיך השו"ע, (ומקורו מהרא"ש ב"ק ב,ט):

"ונ"מ אפילו במקום שאין לחייב על הנטילה, כגון שהיו הפירות מונחים במקום שאי אפשר ליטלם משם ובא ראובן והושיט פירות של שמעון שבחצר שמעון לפי פרת לוי, חייב לוי אם המושיט חרש, שוטה וקטן או שאין לו לשלם, שאם היה אפשר להשתלם ממנו, היה הוא חייב ובעל הפרה פטור".

והקשה הש"ך, דמה שאין לראובן לשלם, איך זה מחייב את לוי, הרי אליבא דר' נתן, לשיטות הראשונים דלא כרמ"ה, כשאין לאחד לשלם, אין השני חייב, ומדוע כאן יהיה לוי חייב במה שאין ראובן יכול לשלם. ותירץ, דהחיוב בהושיט לפרת לוי אינו מדינא דר' נתן דליכא לאשתלומי מהאי וכו', אלא מדין הגוזל ומאכיל, דכיון שמה שעשה ראובן שהושיט פירות שמעון לפי פרת לוי, אינו נזק בעצם אלא גזילה, דמה שלקח פירות שמעון, עשה מעשה גזילה, והאכיל לפרת לוי, והרי זה גוזל ומאכיל, דקיי"ל (ר"פ י דב"ק), רצה מזה גובה, רצה מזה גובה, וז"ל הש"ך:

"וא"כ הפרה עשתה כל ההיזק, והמושיט לא הו"ל רק כגזלן, דמעידנא דאגביה הו"ל שולח יד בדבר שאינו שלו דהו"ל גזלן, א"כ ה"ל כגוזל ומאכיל דרצה מזה גובה רצה מזה גובה דלעיל סי' שס"א ס"ה, אלא דאם יש לו לשלם, כיון דעכ"פ חייב המושיט מטעם מזיק ובעל הפרה לא הזיק בידים, שהרי אלו לא הושיט לא אכלה, לכך גובה מהמושיט".

(והא דאין בשני שורים אפי' של איש אחד דין דרצה מזה גובה ורצה מזה גובה, עיין בגמ' ס"פ המניח לו,א, ולמסקנת הגמ' לא קיי"ל דרצה מזה גובה, אף לא בחד בעלים, עיין ברמב"ם נזק"מ ט,ח-ט).

ובקצוה"ח שם (שצא,א) הביא דבפ"ח (ב"ק ב,ט) כתב להדיא שדין חיוב בעל הפרה כשאין למושיט לשלם, הוא מדינא דר' נתן, דליכא לאשתלומי מהאי וכו', וז"ל הפ"ח:

"וטעמא, אף על גב דפיקח בר תשלומין הוא, מ"מ כיון דליכא לאישתלומי מיניה השתא, חייב אידך לשלם כרבי נתן, דכל דין שותפים יש לשנים שהזיקו ביחד".

מבואר להדיא שחיוב בעל הפרה הוא מדינא דר' נתן. ולכן כתב קצוה"ח, דאם הפרה יכלה להגיע בעצמה לפירות, אין על המושיט אלא דין של גזלן, אבל בלא יכלה להגיע מעצמה לפירות, דין המושיט פירות לפי הבהמה כדין מזיק, והוי כשנים שהזיקו, ולכן חייב בעל הפרה מדינא דר' נתן כשאין לו לשלם. וא"כ קשה, איך פסקו כאן כדעת הרמ"ה, ונשאר בצ"ע: "ואף על גב דטור ושו"ע (סימן ת"י סעיף ל"ז) לא סברי כהרמ"ה, כתבוה אליבא דהרמ"ה, וצ"ע". אמנם יש לישב, כמש"כ הגרש"ש (בשעורים, ב"מ ט,ה), דהחיוב בדינא דר' נתן הוא באופן ששנים הזיקו אותו נזק, כגון שנים שנגחו או דחפו לבור, דשניהם עושים ביחד את מעשה הנגיחה והדחיפה, וממילא כ"א חייב על מעשהו וערב על חבירו, אבל במושיט פירות לפי פרת חבירו, החיוב של המושיט על מעשה הפרה אינו מחמת ערבות אלא חיוב ממש על מעשה הפרה, והמושיט עשה פעולה אחת והפרה פעולה אחרת, אבל החיוב של המושיט הוא על כל מעשה הפרה, ומעשה אכילת הפרה היא מעשה המושיט, ולכן בזה כולם יודו לרמ"ה שאף בברח בעל הפרה, חייב המושיט, כיון שהחיוב שלו הוא על מעשה הפרה:

"בכל שנים שהזיקו כשמחייבין לאחד בכולו לר"נ הוא רק כעין ערבות שחייב על מעשה של השני, אבל במושיט, הוא חייב על מעשה עצמו ממש, דכל אחד חייב על כל מעשה הפרה, רק לכ"א יש שם אב בפ"ע, זה משום שן וזה משום אש".

ובמנ"ח (מצוה נא,ו) הסתפק, מה הדין אם שני שורים תמים נגחו שור, דהדין דכ"א משלם רביע נזק, ואחד מבעלי השורים המזיקים, הודה בקנס קודם שבאו עדים, האם השני חייב לשלם את חצי נזק מדינא דר' נתן, לשיטת הראשונים דדוקא אם היה פטור מעיקרא יש דינא דר' נתן, ולא אם היה חיוב וא"א לגבות. ומקור הספק, דמצד אחד מודה בקנס עוקר וקובע דין למפרע, מזה דקיי"ל הוחלט השור לניזק, ואם הניזק הקדישו, הרי הוא קדוש, ואם אח"כ הודה המזיק קודם שבאו עדים, הקדש הניזק מתבטל למפרע (עיין שטמ"ק ב"ק לג,א בשם הרא"ש, ומנ"ח נא,א בתחילתו). ולפ"ז היה מקום לומר דבמודה בקנס לא חל כלל החיוב, וממילא חייב השני מדינא דר' נתן. או לאידך גיסא – כיון שהפטור לא היה בשעת הנגיחה אלא נולד אח"כ, אין זה פטור דמעיקרא אלא דומה לברח או העני, שהודאתו פטרתו, וממילא אין השני חייב לשלם לדעות החולקות. אמנם ביש"ש (הנ"ל, ב"ק ה,מ) כתב דאם אחד הודה קודם שבאו העדים, אין לחייב את השני בחלקו, וז"ל היש"ש:

"ונ"ל, אף היכא שהיו דנים דיני קנסות, והודה בעל השור, ונפטר, כדרך המודים בקנס. אינו גובה מבעל הבור, דכלל הדבר, דלא אמרינן כי ליכא לאשתלומי כו' אלא היכא שפטור לגמרי ואי אפשר להשתלם ממנו".

הרי שאין זה פטור דמעיקרא. וצ"ל לס"ל ליש"ש דאין להביא ראיה מהקדש הניזק שמתבטל בהודאת המזיק, דיוחלט השור הוא החלטה על תנאי, שלא יודה ולא יפטר, ולא שהפטור חל מעיקרא אלא החלטת השור לניזק חלה רק על תנאי שלא יודה המזיק, וכיון שהודה המזיק קודם שבאו עדים, לא הוחלט השור לניזק וממילא הקדשו מתבטל, אבל אין זה עקירת החיוב מעיקרא אלא פטור מכאן ולהבא. כך נ"ל בדעת היש"ש.

ומ"מ לנדו"ד גם מחמת כי ליכא לאשתלומי מהאי, קיי"ל כדעת הראשונים שאין לחייב בנזק כשאי אפשר לגבות מהשני, כגון בהעני או ברח, וממילא בנדו"ד גם אם חשיב אדם המזיק לחייבו, אין לחייב את הנשאר בגין מעשה חבירו. ולמש"כ לעיל, גם את בעל הרכב החונה אין לחייב, ועכ"פ אין להוציא מידו. 

ד. דינא דר' נתן באדם המזיק ובדיינים שטעו

ומדינא דר' נתן הוא לא רק בנזקי ממון אלא גם באדם המזיק, כדמוכח בגמ' לענין שור ואדם שדחפו לבור (ב"ק נג,ב), ומהראשונים הנ"ל בדין מוסר. היש"ש ב"ק ה,מא מביא שמצא באשר"י ישן בהג"ה, שמביא בה"ג תשובה בשם גאון, וז"ל:

"שאם ישראל וגוי הוו שותפין בעיסקא, ועשו סחורה עם יהודי אחר, ואנוהו לישראל דעבד סחורה בהדייהו יותר משתות, דינא הוא דמחייב בכל האונאה, אע"ג דליכא לאשתלומי מגוי, משתלם מישראל כר' נתן, וצ"ע".

והיש"ש כתב דאכן דין זה צ"ע, דכיון דעל הגוי יש חיוב אונאה מה שהונה את הישראל, רק בפועל אין אפשרות לגבות ממנו מאחר ואינו צאית דינא, הרי דינו כברח המזיק, דקיי"ל שאין לחייב את המזיק האחר במה שאי אפשר לגבות מהמזיק שברח או העני. ואף שלא מצינו להדיא שנכרי חייב אם הונה לישראל, יש ללמוד דין זה משור של נכרי שנגח שור של ישראל, דחייב אף שממועט מרעהו. וכיון דהנכרי חייב רק אי אפשר לגבות ממנו, אין לחייב את שותפו הישראל בכל האונאה. וכתב היש"ש לישב, דכיון שבדיניהם אין כלל חיוב אונאה, אין זה דומה לברח המזיק, שהיה חיוב רק לא יכל להוציאו לפועל, כאן שהנכרי בדיניהם אין עליו כלל חיוב, הרי זה דומה לפטור דמעיקרא, שיש בו דינא דר' נתן לחייבו במה ששותפו הנכרי פטור, משא"כ באונאה של בטול מקח, כגון כסף ונמצא בדיל, דבזה אף בדיניהם חייב הנכרי, אין לחייב השותף הישראל בכל. עוד תירץ היש"ש, דהישראל שהונו אותו, סמך מעיקרא רק על הישראל ולא על הנכרי, דעל הנכרי לא היה סומך במקח וממכר, ממילא י"ל דיחשב כביכול הישראל עשה את כל האונאה, ולכן צריך לשלם הכל.

והאור שמח (נזק"מ יב,יט בסופו) תמה על מה שדימה היש"ש דין הבה"ג לדינא דר' נתן, דמה שייך באונאה דינא דר' נתן, והחיוב של מי שמאנה אינו מדינא דר' נתן אלא ממוני גבך, וכיון שלא הרויח אלא חצי, אינו חייב להחזיר אלא חצי מהאונאה, והרי זה כשנים שלוו, רק בשנים שלוו חייב לשלם החצי השני מדין ערב, ובזה נראה לאו"ש שלא שייך דין ערב. וז"ל האו"ש:

"והדברים תמוהים מאד, דדוקא במזיק אמרינן דכל היכי דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מאידך, משום דהזיקו שניהם, אבל אונאה אטו דין מזיק הוא, רק משום דממונא דחבריה אית ליה גביה, ואיהו לא שקיל רק פלגא ומשלם פלגא, והוי כשנים שלוו כאחד, שצריך האחד להחזיר שלו, רק מדין ערב אמר בירושלמי (שבועות ה,א) דגבי כוליה מכל אחד, עיין סימן עז, ובזה כמדומה לא שייך ערב, וצ"ע".

והן מהיש"ש והן מהאו"ש מבואר דדינא דר' נתן הוא בכל מזיק, ורק באונאה ס"ל לאו"ש שהחיוב מדין ממוני גבך, ולא שייך דינא דר' נתן, וליש"ש אף באונאה שייך דינא דר' נתן. ומ"מ באדם המזיק לכ"ע יש דינא דר' נתן, בשנים שהזיקו. ומכאן גם באה קושיית האחרונים בדין דיינים, ששנים חייבו ואחד זיכה, וא"א להחזיר הדין, דהשנים משלמים שני שליש והדיין המזכה פטור, מדוע לא יתחייבו שני הדיינים בכל הנזק מדינא דר' נתן. ועיין לעיל סוף אות ב בדברי הגרש"ש בשערי יושר. דהנה קצוה"ח כה,יב הקשה מדוע לא יתחייבו שני הדיינים המחייבים בכל הנזק, כולל גם בחלק של הדיין השלישי המזכה, מדינא דר' נתן. וכתב לישב ע"פ מש"כ היש"ש (ב"ק ה,מ הנ"ל) דיש שני טעמים לחיוב מדינא דר' נתן, או מטעם האי כוליה היזקא עבד, או אנא תוראי בבירך אשכחי, ולכן בשור פסולי המוקדשין, שלא שייך האי כוליה היזקא עבד, כיון שא"א לבשר בלא אימורין, וגם לא שייך אנא תוראי בבירך אשכחיה, אין דינא דר' נתן. ולכן גם בדיינים דלא שייך שיהיו דיינים ויחייבו ללא השלישי, וא"כ לא שייך בהם האי הדיין כוליה היזקא עבד, לכן אין לחייבם מדינא דר' נתן. אלא שהקשה מדברי התוס' (ב"ק יג,א ד"ה אנא), שהאי כוליה היזקא עבד, אין הפירוש שיכל לעשות את כל הנזק, אלא כיון שהאחד לבדו לא יכל לעשות את הנזק, הרי שניהם בבחינת האי כוליה היזקא עבד, דמה שמוכרחים לעשות הנזק בשותפות מחמת אי יכולת האחד לעשותו לבדו, יחשב כ"א ככולא היזקא עבד. וכתב דלא מצא ישוב לקושייתו. וחזר הדין בקצוה"ח תי,ג, שענין זה תלוי לכאורה במחלוקת הרמב"ן עם רש"י ותוס', בפשט של האי כוליה היזקא עבד, דדעת רש"י ותוס' שאם לא יכול לעשות בלתי חבירו, כ"א יחשב האי כוליה היזקא עבד. ודעת הרמב"ן במלחמות (ב"ק כג,ב מעמוה"ר), שחייב מדינא דר' נתן רק במקום ששייך הניזק לטעון שאחד עשה כל הנזק, וז"ל הרמב"ן:

"ודקא קשיא לך אמאי אינו גובה בשר כנגד אימורין, איכא למימר משום דאמר ליה בשר בלא אימורין לא כולה נזקא ולא פלגא נזקא קא עביד, ואפילו בפלגא נזקא אימורין מסייעי ודיו שמשתלם מבשר ולא שישתלם מבשר כנגד אימורין, שאין הבשר בלא אימורין מזיק, ואי רביע אריה אאימורין לא משתלם מבשר, אבל בשור ושור לכל חד וחד אמר את קטלתיה, שהרי הוא מזיק בלא כחו של חבירו".

ולפ"ז השאיר קצוה"ח הלכה זו בצ"ע. ועיין בנתיבות כה,יח שכתב דדיינים דמי לבשר ואימורין, ולכן אין משלמים חלק המזכה. ועיין גם בשער המשפט כה,יג מש"כ בזה.

ועיין באמרי בינה (דיינים לח), שהביא תש' מהרח"ש (חחו"מ סי' מב), דהן בעדים שהעידו שקר, ואחד העדים מודה, שאין צריך לשלם כל הנזק שגרם בעדות השקר, והן בדיינים ששנים חייבו כנ"ל, דדינא דר' נתן שייך רק באופן ששייך לומר שעשה החייב את כל הנזק, אולם בדיינים ועדים שלא שייך לומר כן, אין לחייב האחד מה שליכא לאשתלומי מהאי. אך טען האמ"ב, דמה שהביא בקצוה"ח ראיה, שאין זה הפשט לרש"י ותוס' בהאי כוליה היזקא עבד. ורצה האמרי בינה לחלק בין אדם המזיק לממונו המזיק, דמחלוקת ר' נתן וחכמים היא רק בממונו המזיק, אבל באדם המזיק גם חכמים מודים לר' נתן, דכל דליכא לאשתלומי מהאי, משתלם מהאי, דבאדם המזיק אף אם לא עשה כל הנזק, החלק שלא נעשה כביכול על ידו, נעשה בגרמתו, ויש לחייבו בכה"ג:

"אבל באדם המזיק ממש או היכא דחייב מדינא דגרמי, כמו במעיד עדות שקר וכדומה, היכא דנעשה ע"י שנים, לכ"ע החיוב על כל אחד ואחד לשלם, דמ"מ כל ההיזק נעשה בגרמתו של כל אחד ואחד וכ"א חייב בכל. אבל באדם המזיק ממש או היכא דחייב מדינא דגרמי כמו במעיד עדות שקר וכדומה, היכא דנעשה ע"י שנים לכ"ע החיוב על כל אחד ואחד לשלם, דמ"מ כל ההיזק נעשה בגרמתו של כל אחד ואחד וכ"א חייב בכל. וגם אפשר דנעשין אחראין וערבאין זה לזה, וכבר כתב בתשובת שבות יעקב (ח"א סי' קע"ח) לדון דשנים שגנבו ביחד וחלקו ביניהם ואחד מהם ברח או שאין לו לשלם, דיכול הנגנב לתבוע הכל מהשני, דדומה מכ"ש משנים שלוו".

אולם האמ"ב דחה חילוק זה, והוכיח מראשונים שדינא דר' נתן הוא גם באדם המזיק, וכל החיוב הוא רק מדינא דר' נתן. ועיי"ש עוד מה שרצה לחלק, דדינא דר' נתן שייך דוקא ששניהם מזיקים בידים או ממונו מזיק, אבל כשהאדם מזיק בגרמי, אין חיוב מדינא דר' נתן. ועיי"ש מה שהקשה על זה מדין מוסר.

גם הגרי"א (נחל יצחק כה,ג על הרמ"א, ענף א) הביא חילוק דבדינא דגרמי לא אמרינן דינא דר' נתן, אך הקשה ממוסר (מהרמ"א שפח,ז ובש"ך שם ס"ק מב). ובהמשך דבריו כתב שחיוב מדינא דר' נתן, דכיון שע"י גרמתו נגרם הנזק לחבירו, ואף שגם חבירו עשה חצי נזק, מ"מ כך הוא בכל דינא דגרמי, וחייב לשלם כל הנזק, דכל גרמי כך הוא, כמו מי שהראה למלך שדה של פלוני, דאף שלא גזלה הוא עצמו, אלא שמע מבית המלך שמבקשין לגזול שדות, והראה להם טלו קרקע זו של פלוני, חייב מדינא דגרמי, עיין ב"ק קטז,ב; לא צריכא דאחוי אחוויי, ולכן אם הנזק שעשה הוא שותפות בנזק וגרמי לכל הנזק, חייב מדינא דר' נתן, וז"ל הנחל יצחק:

"והנראה לעניות דעתי בזה, והוא דבאמת צריך ביאור, למה דאמרו בב"ק שם דאף אי האי פלגא היזיקא קעביד כו', דחייב לשלם כולו משום הסברא דאנא תוראי בבירך אשכחתיה, דבאמת קשה בסברא לחייבו משום זה, דהא לא עשה רק פלגא היזיקא, ועיין בתוס' שם ד"ה לעולם קסבר. ולכן נ"ל לומר בזה דעיקר הסברא במה דאמרו דאף דלא עביד רק פלגא היזיקא, אפילו הכי חייב לשלם כולו אי ליכא לאישתלומי מהאי, דזהו משום דינא דגרמי, כיון דלולא מעשה של בורו בהפלגא היזיקא שלו לא היה ניזק השור כלל, ואיהו דגמר וגרם ההיזק ועל ידי גרמתו מגיע פסידא להניזק, ואף דהוי על ידי פלגא היזיקא של אחר, מכל מקום הא בכל גרמי הוא כן, כמו באחוי אחויי [ב"ק קטז,ב] וכהאי גוונא, על כן דיינינן בזה דכי ליכא לאשתלומי מהאי יהיה חייב לשלם כולו, והעיקר הוא משום דינא דגרמי".

מהאמור לעיל עולה שאין מדינא לחייב את בעל הרכב בחלקו של עובר האורח שסייע בידו. וגם נראה שאין לחייב את שניהם בנזק שנגרם בכך שרצו לפנות את האופנוע, שמנע את יציאת הרכב מהחניה ונשמט מידם.