שלום! אישה מדדה שמלה יקרה מאד בחנות בגדים. תוך כדי מדידה השמלה נקרעה ליד בית השחי. המוכרת דרשה תשלום מלא על השמלה האם המודדת חייבת בתשלום?

שלום וברכה, המודד פטור מלשלם על הבגד שנקרע, אמנם אם הבגד נקרע בגלל שפשע בלבישתו כגון שניסה ללבוש בגד שקטן עליו בכח וכדומה חייב. במשנה ב"ק כו. "אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד בין ער בין ישן" ובגמרא כו: אמר חזקיה וכן תנא דבי חזקיה אמר קרא פצע תחת פצע לחייבו על השוגג כמזיד ועל האונס כרצון. הרי מבואר שהמזיק אפילו באונס חייב, אולם במשנה כז. מובא המניח את הכד ברה"ר ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור והגמרא כז: שאלה למה פטור הרי היה לו להסתכל לאן הוא הולך? ותירץ שמואל, כיון שהיה בחושך ולא היה יכול לראות הוי אונס ופטור. והקשו התוס' דהא גם באונס חייב דמרבינן אונס כרצון, וכתבו לחלק בין אונס גמור דבזה פטור לשאר אונס דחייב והביאו ראיות לדבריהם, וביארו שם שאונס כעין גניבה פטור ואונס כעין אבידה חייב שהוא קרוב יותר לפשיעה. אבל הרמב"ן חולק וסובר שגם באונס גמור חייב. ודחה ראיות התוס' דשם איירי שהניזק עצמו פשע ולכן פטרו את המזיק, ולא משום מזיק באונס. ולשיטתו גם כשהזיק ברשות פטור באונס וז"ל (כתובות לד:): "תו קשיא ליה ז"ל אמאי דמי בשר בזול ותו לא הא ודאי הא דרב חסדא דאמר רצה מזה גובה רצה מזה גובה לגמרי משמע, וניחא ליה ז"ל התם כגון שבא אחר וגזלו ואכלו אבל האי דברשות קא נחית דכסבורים דשל אביהם היא לא, והתם נמי אם בא אחר ואכלו ברשותו כסבור דשלו הוא דמי בשר בזול משלם ותו לא, וזה נכון”. מבואר מדבריו דהיכא שעשו ברשות אין חיוב מדין מזיק באונס גמור ואם כן הוא הדין הכא שמדד הבגד ברשות הניזק ונאנס פטור. וכן בחידושים ב"מ (פב:) על הא דטבח אומן שקלקל דפטור בחנם כתב הרמב"ן שאין לחייבו מדין מזיק כיון שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק, וזה על הדרך שביארנו שכיון שהיה לו רשות מהבעלים להתעסק בדבר לא שייך מזיק כשהיה באונס אלא אם כן פשע. ובשטמ"ק ב"ק כז. הביא ללשון הריב"א וז"ל: "וכן טבח שקלקל משום דכיון שמתעסקין הן לטובת הניזק לאו אדם המזיק הוא ויש להם דין שומר אם שומר חנם שומר חנם ואם שומר שכר שומר שכר”. הרי דלדבריו מתעסק ברשות פטור כיון שהתעסק לטובת הניזק, (ומ"מ בנידו"ד גם אפשר לומר כן שהרי גם לניזק המוכר יש הנאה במדידתו שמודד ע”מ לקנות). ובשיטת הרמב"ם יש לברר כמאן ס"ל, דהנה בפרק א דחובל ומזיק ה' יב כתב: "מי שנפל מן הגג ברוח מצויה והזיק חייב בארבעה דברים ופטור מן הבושת, נפל ברוח שאינה מצויה חייב בנזק בלבד ופטור מארבעה דברים, ואם נתהפך חייב בכל אף בבושת, שכל המתכוין להזיק אף על פי שלא נתכוון לבייש חייב בבושת”. וכתב הרב המגיד בשם המפרשים דהא שחייב ברוח שאינה מצויה כיון דלא הוי אונס גמור אבל באונס גמור פטור. אולם אין הכרח לומר כן ברמב"ם וכן נראה מהמגיד שכתב כן בדעת המפרשים ולא בדעת הרמב”ם, וכן במה שכתב הרמב"ם שם ה' טז: "היו שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והוזקו זה בזה שניהם פטורין”. כתב המגיד, שפירשו בה דבאונס גמור פטור ולא כתב כן בדעת הרמב”ם. וכן מבואר להדיא במגיד פ' ו הלכה א' דהרמב"ם לא חילק בין אונס גמור או לא. אולם מהרמב"ם שם פ' ו ה' ד מבואר להדיא דבאונס גמור פטור וז"ל "היה עולה בסולם ונשמטה שליבה מתחתיו ונפלה והזיקה, אם לא היתה מהודקת וחזקה חייב ואם היתה חזקה ומהודקת ונשמטה או שהתליעה הרי זה פטור שזו מכה בידי שמים היא, וכן כל כיוצא בזה, וכל אלו הדברים ברשות הניזק אבל ברשות המזיק פטור עד שיתכוין להזיק כמו שביארנו”. וכ”כ הרב המגיד (שם ו ה' ד) דהטעם שפטר הרמב”ם משום דמזיק באונס גמור פטור, וזה סותר דבריו לעיל שכתב שהרמב"ם לא מחלק, ובאמת שכן הקשה הכסף משנה על דבריו וז"ל: "ויש לתמוה על ה"ה שהרי מדין היה עולה בסולם ונשמטה שליבה מתחתיו שכתב רבינו בסמוך משמע בהדיא שהוא פטור באונסים גמורים וכ"כ שם ה"ה עצמו לדעת רבינו”. ועיין דרישה סימן שעח ס"ק א שגורס במגיד "והרב לא חולק" ולא "והרב לא חילק" ולפי זה גם המגיד סובר ברמב"ם שפוטר באונס גמור (ועיין אבן האזל פ' ו הלכה א מחובל מה שכתב לתרץ בזה ומ”מ מהכס”מ מבואר דלא סבר כך). ואיך שיהיה מבואר דדעת הכס”מ ברמב”ם דבאונס גמור פטור וכדברי התוס'. בשו"ע חו"מ ס' שעח ס' א פסק "אסור להזיק ממון חבירו. ואם הזיקו, אף על פי שאינו נהנה, חייב לשלם נזק שלם, בין שהיה שוגג בין שהיה אנוס. (ודווקא שאינו אנוס גמור, כמו שנתבאר). כיצד, נפל מהגג ושבר את הכלי, או שנתקל כשהוא מהלך ונפל על הכלי ושברו, חייב נזק שלם”. הרי מדברי השו"ע נראה שלא מחלק בין אונס גמור לשאר אונסין אולם הרמ"א כתב על דבריו דבאונס גמור פטור וכדברי התוס' ונראה שמבין שכך ס"ל למרן, אולם בש"ך כתב על דברי הרמ"א שהלשון מגומגם שהיה לו לכתוב בלשון יש אומרים שהרי מרן ס"ל כרמב"ם דלא נפטר גם באונס גמור וכמו שביאר המגיד שהרמב"ם לא מחלק בין האונסים. אולם הסבר דברי הש"ך במרן נדחים מהכסף משנה שהבאנו לעיל שמבין ברמב"ם שפוטר באונס גמור והקשה על המגיד משנה, וכפשט דברי הרמ"א שהבין שהמחבר פוטר באונס גמור. וכן כתב הסמ"ע בסימן תכא ס"ק ח שבאונס גמור פטור למרן. וכן דעת הגר"א שם ס”ק ג. וכן הוא במחנה אפרים נזקי ממון ס' ה. וכ"כ ערוה"ש ס' שעח ס' ג בדעת השו"ע. ועתה נבא לניד"ד ונאמר דבגד שנקרע ודאי הוי אונס גמור דודאי בגד לא אמור להיקרע כשלובשים אותו אלא אם כן פשע בלבישתו כגון שהכניסו בכח רב וכדומה וממילא לדעת התוס' פטור ולדעת הרמב"ן חייב, ובדעת הרמב"ם והשו"ע פליגי. ונראה יותר שהשו"ע סובר לפטור באונס גמור כשיטת הרמ"א והסמ"ע שהרי כן מבואר מדבריו בכס"מ כנ"ל ולפי זה פטור, וגם אם נאמר דמ"מ מידי ספיקא לא נפקא מ"מ יכול המזיק המוחזק לומר קים לי כתוס' הסוברים שפטור באונס גמור וכמו שכתב המהרש"ם חלק ד סימן כז, ובפרט שיש הרבה פוסקים הסוברים כן גם בדעת הרמב"ם ומרן כנ”ל. וגדולה מזאת אפשר לומר דכאן אפילו לרמב"ן פטור שהרי הזיק ברשות דבזה מודה הרמב”ן לפטור באונס גמור. ועוד שאחר העיון נראה דבלאו הכי פטור דהרי הוי מום במקח ומסתבר שגם אם היה נקרע לו בלבישה בביתו היה יכול להחזירו למוכר והמוכר היה מחזיר לו כספו דהוי מקח טעות, וכל שכן הכא שנתברר המום קודם שקנאו שלא צריך לשלם כלל. ואין לומר שהמוכר יכול לטעון שאם לא היה נקרע במדידתו היה יכול למוכרו, כיון שלמכור בגד כזה שיש בו מום הוי הונאה ואסור למוכרו ונמצא שהמודד רק גילה את המום הקיים בבגד. וכמו שכתב הנתיבות בביאורים (ס' רז ס"ק ח) וז"ל: "ולפ"ז נראה דה"ה בהורג בהמתו של חבירו ונמצא טריפה אינו משלם לו אלא דמי טריפה, ואינו יכול לטעון הייתי מוכרו לחרישה, דמ"מ נתגלה הדבר שלא היה שוה רק שהיה יכול להונות לאחר, ומזיק א"צ לשלם רק כפי מה ששוה באמת ולא כפי מה שיכול להונות, דהא אם הזיק כסף סיגים, אף שהיה יכול להונות נכרים ולמוכרו בחזקת כסף, א"צ לשלם רק מה ששוה באמת”. וממילא כאן שלא הזיקו שהרי הבגד פגום ולא שווה כלום, פטור. אמנם אם קרעו בפשיעה כגון שניסה להכניסו בכח כיון שהיה קטן עליו וכדומה, הרי ודאי שהזיקו וחייב אע"פ שלא נתכוון לכך כמבואר בשו"ע ס' שעג ס' א שאף בהזיק בשוגג חייב. בברכה, הרב אבירן חנופה