קנינו בעז"ה דירה. ההורים עזרו לנו בהלוואה בחלק מהסכום (כהשקעה מצידם). סיכמנו שאחוז מסויים מן הדירה יהיה שייך להם (לא רשמי) ואנחנו נשלם להם דמי שכירות על החלק שלהם. (עם אופציה לקניית האחוזים בדירה מהם). לאחר דין ודברים, הוחלט שצורת חישוב האחוזים בדירה - מסובכת ממספר סיבות, ולכן הצעתי להם שזה יהיה כהלוואה בהיתר עיסקא ונשלם להם את אותו סכום אבל כהיתר עיסקא. ההורים שלי לא התלהבו מרעיון של הלוואה עם ריבית ולכן הציעו שעדיין ייחשב שיש להם חלק בדירה אך אין הוא מחושב באחוזים משווי הדירה אלא כסכום קבוע (הסכום שהלוו לנו) ששייך להם מתוך שווי הדירה, ולא משנה מהו מחיר הדירה וכמה אחוזים בדירה שייכים להם. שאלותיי: א’ - האם מותר לעשות כזה דבר? ב’ - האם עדיין יש צורך בהיתר עיסקא במקרה כזה? ואם כן, האם זה עדיף על היתר עיסקא רגיל? ג’ - האם מותר להצמיד את סכום הקרן למדד כלשהו?

לשואלים, שלום וברכה! הבנתי כך: ההורים נותנים הלוואה ואתם מחפשים פיתרון לתת להם ריבית. פתרון אחד הוא היתר עיסקא, והשני להגדיר את ההלוואה כרכישת חלק מהדירה וההחזר שלכם הוא דמי שכירות. אם מדובר על קנייה ממשית זהו פתרון טוב. לשם כך עליך לכתוב מסמך בחתימתך שמאשר שחלק מהבית בסך כזה וכזה קנוי להורים, להחתים עליו שני עדים ולהעביר אותו לידי ההורים (עיין שו"ע חו"מ הל' מקח וממכר סי' קצא ס"א וקצות החושן סי' מב סק"א ואכמ"ל; סי' רמא ס"ד, שניתן להקנות חלק מהבית גם אם אינו מוגדר לגמרי). אמנם יש אומרים שבימינו מכירת דירה ללא רישום בטאבו חסרת כל תוקף, אבל הגרש"ז אוירבך זצ"ל הכריע (מעדני ארץ סי' יח) שכאשר הצדדים סומכים לחלוטין זה על זה ויש גמירות דעת לקנות בלי רישום כזה העדר הרישום אינו מבטל את תוקף המכירה. ממילא, אם כוונתכם למכירה אמיתית חזקה עליכם שההורים סומכים עליכם במאה אחוז גם ללא הרישום בטאבו. במקרה זה אין כל צורך בהיתר עיסקא וגם מותר להצמיד את הקרן למדד. זו פשוט לא הלוואה. ברם, האופציה לקניית חלקם של ההורים (בין אם יוגדר באחוזים ובין אם כשווה ערך לסכום כלשהו) מעוררת בעיה, אם יש תנאי מראש ביניכם לבין ההורים שתוכלו לקנות בעתיד את החלק שאתם מוכרים להם. מאחר שאתם מוכרים על מנת לקנות בעתיד, ההגדרה שיש להם כמה אחוזים היא פיקציה והדבר אסור. למעשה זוהי דרך מתוחכמת לקחת ריבית: לתת את ההלוואה בכאילו-קניה, ולקבל אותה בחזרה בכאילו-מכירה, מה שנקרא בהלכה "הערמת ריבית". כך נאמר בשו"ע יו"ד סי' קעד ס"א: "מכר שדה לחבירו ואמר לו: לכשיהיו לי מעות תחזיר לי קרקע - לא קנה, וכל הפירות שאכל רבית קצוצה הוא", אע"פ שהמוכר יחזיר בסופו של דבר את אותו סכום לקונה, מפני שהחזקת הקרקע ע"י הקונה בין המכירה להחזרה היא הריבית על הלוואתו. בדומה לכך, כאן הקניין השני מלמד שהקניין הראשון הוא פיקטיבי והוא למעשה הלוואה, ותשלום דמי השכירות בין הקניין הראשון לשני הוא ריבית. אמנם בפתחי תשובה שם (סק"א) הביא מהנודע ביהודה שחידש שהאיסור הוא דווקא בניסוח שלפיו כאשר ינתנו המעות המכירה תתבטל מעיקרה, אבל בניסוח "כשיהיו לי מעות תחזור ותמכור לי", שמשמעו שהקניין הקודם היה בתוקף וכעת נעשית מכירה מחודשת, הרי זה מותר. ברם, הריטב"א (בבא מציעא סג ע"א) אוסר במפורש גם באופן זה: "אמר רבא רבית הבאה במכר שמכר ע"מ להחזיר איכא בינייהו, פירוש שלא היה התנאי שאם יביא לו מעותיו תתבטל מכירה זו למפרע והדרי זוזי מלוה, דאם כן לדברי הכל הוי רבית גמורה, אלא שיהא המכר קיים עד אותה שעה ויחזור הלוקח וימכרנה למוכר באותן דמים, דר' יהודה סבר הא ממה נפשך פירי דאכיל לוקח בינתיים דידיה נינהו, ורבנן סברי דכיון דאין דרך לוקח קרקע לעשות כן, ירדה תורה לסוף דעתם דלהלוואה גמורה נעשה, ולפיכך אמר הכתוב 'את כספך לא תתן לו בנשך' ולא אמר 'לא תלוה בנשך', לרבות מכר כיוצא בזה שיהא דינו כמלוה". ולאור זאת פסק בספר 'מלוה ה'' (פרק י סעיף טז) שהדבר אסור. במקרה שלכם ההערמה בולטת יותר, שכן אינכם מתכוונים לרשום זאת בטאבו. כאמור, במכירה אמיתית יש לזה תוקף, אבל כשהמכירה היא פיקטיבית הרי שבאופן זה ההערמה בולטת יותר. אעפ"כ יש שלוש דרכים שבהן הדבר מותר: א. אם האופציה לקניית חלקם של ההורים לא תוזכר במפורש כתנאי לעיסקה, אין בכך איסור גם אם זו הכוונה בסופו של דבר. ב. אם מראש ההורים היו שותפים בקניית הדירה מהמוכר שמכר לכם, כך שאתם לא מוכרים להורים שום חלק בדירה אלא קונים אותה ביחד איתם כשני שותפים. אחר כך אתם עושים הסכם עם ההורים שאתם שוכרים מהם את חלקם וגם קונים מהם את חלקם בשלבים, בכל חודש חלק נוסף בתמורה לסכום זה וזה. כך כתב בשו"ת אגרות משה (יו"ד ח"ב סי' סב אות ב) כפתרון לריבית במשכנתאות, שהבנק נותן המשכנתא יהיה שותף בקניית הבית מתחילה וימכור אותה לקונה השני בהדרגה (הוא מתייחס לדבר בפשטות כאל מכירה ולא מזכיר את סי' קעד הנ"ל, ונראה בבירור שכוונתו לשותפות מלכתחילה ולא שמקבל המשכנתא ימכור את חלקו לבנק ויחזור ויקנה ממנו, וכ"כ בדעתו בספר 'משפטיו לישראל' עמ' קג, וראו גם ב'כתר' ח"ו עמ' 105 - 108). לעניין זה יש לציין שאם התכוונתם במפורש בזמן קניית הדירה שחלק ממנה יהיה שייך להורים הרי שחלק זה הוא אכן שלהם מלכתחילה, אע"פ שהמוכר לא ידע על כוונה זו ואין לה ביטוי בחוזה הרכישה. כאשר מישהו קונה קרקע בכספו של אחר ובעל הכסף והקונה יודעים למי הקרקע מיועדת, הקרקע שייכת לבעל הכסף גם אם המוכר לא ידע זאת ובשטר נרשם רק שמו של מי שעמד בפועל מול המוכר (קצות החושן סי' קפג סק"ד וסי' קפד סק"א, ובהרחבה ב'משפטיך ליעקב' ח"ד עמ' תקיד-תקיט). מאידך, אם לא הייתה כוונה מפורשת לכך, ורק לאחר מעשה אתם מתחבטים כיצד להגדיר את השקעתם של ההורים, אם כהלוואה או כשותפות ברכישת הדירה, מסתבר לענ"ד שאומדן הדעת הסביר הוא שזוהי הלוואה ולא שותפות (אלא אם כן הייתה מודעות מלכתחילה לבעייתיות ההלכתית שבעניין). לכן החלטה כעת להעביר חלק לרשותם היא מכירה להם על מנת לשוב ולקנות מהם, שהיא בעייתית כאמור. ג. גם אם הקנייה מלכתחילה הייתה עבורכם בלבד, ניתן כעת להקנות את הדירה (בשטר מכר או מתנה) לצד שלישי ולחזור ולקנות אותה ממנו בשותפות עם ההורים, ואז לכתוב הסכם מול ההורים של קנייה מדורגת של החלק שלהם. צריך לבחור לעניין זה אדם שאתם סומכים עליו במאה אחוז וגם הוא עליכם, הן מבחינה מעשית והן מבחינה הלכתית כדי שיהיה תוקף למכירה זו למרות שאינה רשומה בטאבו (וראו במעדני ארץ הנ"ל סקי"ז ד"ה אשר על כן).