זכיות יוצרים בהלכה | הרב הראשי דוד לאו | בית המדרש

משפחה חברה ומדינה
זכויות יוצרים

קטגוריה משנית

לימוד השיעור מוקדש להצלחת

עם ישראל

1135

47 דק' קריאה

שאלה:
תלמיד חכם אחד מחו"ל רכש כתב יד של אחד הראשונים ועמל להוציאו לאור. הוא הוציא כרך אחד, ובעת הכנת הכרך השני הגיע ארצה והופתע לגלות כי תלמיד חכם נוסף עמל להוציא לאור ספר שאף הוא על כתב היד של אותו ראשון, שדומה מאד לכתב היד שברשותו.
מבקש התלמיד חכם להורות לשני שלא להסיג את גבולו, ולא להוציא לאור את הספר.

הקדמה:
כדי לברר שאלה זו יש להקדים ולעיין מה יהיה הדין במי שההדיר כתב יד של אחד הראשונים, בין אם כבר נדפס, בין אם עדיין לא נדפס, האם יכול אחר לחזור ולההדירו, או שכבר זכה בו הראשון.
יש לעיין במקור הסוגיה, ולבדוק אם נתקנו תקנות על ידי גדולי ישראל במשך הדורות למען הסדר הטוב ועשיית היושר. יש לעיין גם מה תהיה התועלת לעולם התורה בהוצאת ספר זה.
ראשית יש לעיין כיצד לנהוג במי שמדפיס כתב יד בלי הערות, ציונים ותיקונים, האם זכה בו המדפיס באופן שאין רשות לאחרים לחזור ולהדפיסו. לכאורה, אם כתב היד עצמו שייך למהדיר (שהוא בעצם רק מוציא לאור, כיוון שלא הוסיף עליו), כמו ששייך לו כתב היד, שייך לו גם הספר, ואם מישהו לקח את הספר הנדפס והעתיק ממנו והדפיסו בעצמו, בלי רשות בעליו, ייחשב המדפיס גזלן. מה עוד שיש כאן גם טורח העתקה מכתב היד, שגם זו אומנות לא קלה, שצריכים לה ידע ומיומנות, ויש לו הוצאות כספיות ניכרות, ומי שלוקח את הספר מן המוכן ומדפיסו הוא נהנה מהעמל והממון שהראשון השקיע.
גם אם הראשון לא הדפיס את הספר אלא רק צילם את כתב היד והפיץ אותו בצורה זו, וישנם ספרים רבים שיצאו לאור בצורה זו, ויבוא האדם ויאמר שהבעלים של כתב היד לא עשה מאומה, ולא השקיע כוחות וממון בהוצאה לאור, אדרבה אני השקעתי מאמץ וממון בהעתקה, פענוח, הדפסה והפצה. גם באופן זה נראה שאין לקבל את טענתו, שהרי כתב היד עצמו הוא רכוש בעליו, ואין לאחר רשות להעתיק אותו ממנו. בין אם הוא קנה את כתב היד (שעלותו גבוהה, בדרך כלל, והעוסקים בתחום גם יודעים כמה טורח ויגיעה משקיעים במשא ומתן ובמתווכים של כתבי יד עתיקים), ובודאי שמי שלוקח ומדפיס ללא רשות הבעלים לוקח מהבעלים את ההשקעה של הממון העמל והזמן ומרוויח לעצמו.
גם אם הבעלים מצא את כתב היד במקרה, באיזו גניזה או בעליית גג מוזנחת, ולא טרח הבעלים ולא הוציא הוצאות, יכול היה השני לומר שאינו מפיס לבעלים שום דבר, אבל זו אינה טענה, וכי נאמר שכל המוצא מציאה כדין וביושר, שנפסק עליה "המוציא מחברו עליו הראיה", האם יכול אחר ליטול אותה ממנו ללא רשותו מפני שהוא לא מפסיד שום דבר, הרי אין הבדל בין רכוש של אדם שנרכש בטורח ויגיעה לרכוש שהגיע בהיסח הדעת, וכל הנוטל ממנו נחשב גנב וגזלן מדין תורה. אף שמבחינה מוסרית יתכן לומר שהגונב וגוזל דבר שבא לבעלים בטרחה ויגיעה הוא פחיתות מוסרית גדולה יותר מהנוטל מחברו מציאה שמצא, אבל לעניין הלכה של גנב וגזלן אין הבדל, וכל דיני גניבה וגזילה שייכים בהם.
אבל בנידון דידן שונה הדבר. הרי אם השאלה הייתה על מי שנטל את כתב היד עצמו מבעליו, נכונים הדברים האמורים, הואיל וזו גזילה פשוטה, ואין מקום לטענה שתורתו של אותו ראשון אינה רכוש פרטי של אדם זה או אחר אלא של כלל ישראל, ומה אני בחינם אף אתם בחינם, ולכן הייתה הוראת היתר שבעלותו מפוקפקת, טענה זו אינה נכונה, ופשוט שכתב היד הוא ממונו הפרטי של מי שקנאו או מצאו.
אבל כאן השני לא נטל את כתב היד מבעלותו של הראשון, אלא רק את תוכנו הכתוב בו, ומעתיקו לעצמו, או להפיצו ברבים, וייתכן שעוד עושה זאת ללא רווחים, והתשלום הוא לכיסוי ההוצאות בלבד, או שאפילו לא מבקש תשלום אלא מחלק לציבור למען זיכוי הרבים, עם הנצחה לעילוי נשמת נפטר, ואין לו טובת הנאה, וכל מה שנטל מהבעלים הוא הוצאת כתב היד לעיני העולם. לכאורה יבוא ויטען שנתקיים כאן זה נהנה וזה לא חסר, כי לומדי התורה נהנים מכתב היד ומהפירושים החדשים, או חדש מופץ על סוגיות עמומות, אבל גם מי שמחזיק בכתב היד אינו מפסיד, כי כתב היד נשאר בשלמותו אצל בעליו כפי שהיה, והוא לא חסרו.
אך יש לעיין אם אפשר לומר כן על פי דין תורה, שהרי ידועה היא האמרה שהובאה בכתבי החיד"א שקדמה פרשת משפטים לפרשת תרומה ללמדנו שקודם כל צריכים המשפטים להיות כהלכתם, ואחר כך יעשה תרומות בממונו, אבל אם לא הושג הממון שלו על פי משפטי התורה, אין לעשות מהם תרומות. הרי על זה אמרה הגמ' (סוכה ל,א) את הפסוק "כי אני ה' שונא גזל בעולה", שאין רצון ה' שאדם יביא תרומות לגבוה מכסף שאינו כשר, ונחשב הדבר כמצוה הבאה בעבירה.
אבל צריך להבין מדוע טענה זו אינה צודקת. גם אם המדפיס עשה זאת אחרי שהבעלים הפיץ את כתב היד בצילום לרבים, שהספר הגיע לידו בהיתר. אבל גם אם הצליח השני לצלם את כתב היד המקורי בביתו של הבעלים, בלי רשותו, ולא נעשה גזלן על כתב היד היות שלא נטלו לעצמו, ולא התכוון ליטלו לעצמו גם לא לזמן מועט, ורק השתמש בו לצילום ואז יש לדון אם נחשב כשואל שלא מדעת שדינו כגזלן, או שנחשב גזלן רק אם הוציא את כתב היד מרשות הבעלים, אבל כל זמן שזה ברשות בעליו, אע"פ שעשה שלא כהוגן לא ייחשב גזלן, אבל כעת הנידון אינו על גוף כתב היד שנשאר בבית בעליו ולא נחסר ממנו, אלא על הצילומים שהצליח להוציא מבעליו באיזה אופן שהוא, והתצלומים עצמם הם של הלוקח, שצילם אותם במכונת צילום שלו, ועם נייר שלו, והנידון הוא על מה שנלקח מהבעלים, שזה תוכן כתב היד, וצריך לבאר אם אין כאן שום נטילה מהבעלים, על איזה איסור עבר המדפיס.
שאלה זו יש לחקור בכמה היבטים, ראשית יש לראות באופן שכתב היד עוד לא פורסם מעולם, לא בהדפסה ולא במהדורת צילום, הרי ידוע שלכתב יד מקורי יש ערך גדול מאד, וגם לכתב יד שאינו מקורי ערך רב, כשלפי הידוע לנו אין בעולם עוד העתק נוסף, וככל שהוא יחיד בעולם ואין לו העתק ערכו רב יותר, ועל ידי שמפיצים ממנו העתקים נוספים מוזילים ומפחיתים את ערכו, נמצא שהעושה זאת ללא רשות הבעלים מפסיד לו את כספו. אבל גם כאן יש לדון, האם הגדרת מעשהו היא גרמא או גרמי, כי בפשטות אין כאן מזיק ממש בידיים, אלא שגורם לו הפסד ממון, והגורם נזק יש שחייבוהו בהלכה ויש שפטור, וגם לדעה שחייב יש דיון נרחב האם חיובו מן התורה או רק מדרבנן, וחיוב יש רק במה שקרוי גרמי, כי גרמא פטור, ונחלקו הדעות לכמה וכמה שיטות מה מוגדר גרמי ומה נחשב גרמא, כי גרמי הוא הגורם היותר חזק ויותר קרוב לנזק הבא מכוחו, ואילו גרמא הוא גורם פחות חזק והחלטי וקרוב לנזק הנגרם, אשר על כן יש לבדוק בענייננו מה הנזק, אם הוא גרמא או גרמי.
נקודה נוספת חשובה, באופן זה זהו היזק שאינו ניכר, שגם אם ננקוט שהנזק הזה הוא בכלל גרמי ויש עליו שתשלומין מהתורה או מדרבנן, הרי על כתב היד עצמו אין היכר שערכו נפחת, והיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק, ורק מדרבנן חייב המזיק היזק שאינו ניכר לשלמו (כפי שנביא להלן). חשוב להדגיש שכל הנידון הוא לעניין התשלומין, אבל בודאי שיש איסור לעשות זאת ולגרום הפד לחברו, הן בצורת נזק גרמי הן בצורת גרמא, ובפשטות זה איסור תורה (ולהלן יתבאר מקור האיסור).
כל זה הוא כאשר האדם צילם והעתיק ללא רשות עותק יחיד בעולם, אבל אם כבר העתק או תולם כתב יד זה והופץ ברבים אין לראות בתפוצה נרחבת עוד יותר איזה גורם למיעוט בערכו של העותק המקורי, ואז הדיון הוא רק על עצם הנזק שנגרם לבעליו, שהוא לכאורה הבעלים של הספר הזה, והוא בעל הזכויות להמשיך להוציאו לאור, ואם אחר יוציא לאור את הספר הוא גורם הפסד גדול לבעליו, והגדרתו ההלכתית היא מונע רווח מחברו, אבל יש הבדל בין מניעת רווח סתם למניעת רווח באופן של נטילת זכויות שלא ברשות, ועשיית אותו רווח לעצמו, כלומר לא רק שלחברו אין רווח, אלא שאת הרווח הזה יש לנוטל ממנו, בעוד שבמקרה הראשון של מניעת רווח גרידא הוא נידון רק של נזיקין, הרי בנידון השני זה נידון גם של גזילה וגניבה.
עניין נוסף בו יש לדון הוא בחיוב הנקרא "נהנה", אדם שנהנה והגדיל רכושו על ידי ממונו של חברו האם צריך לשלם. כי אם ממונו נתרבה על ידי שחיסר מחברו, ואפילו אם החיסרון הוא קטן באופן יחסי מהרווח העצום שיש לו, אז לא דנים על החיסרון הפעוט אלא על הרווח הגדול לאור החיסרון הפעוט, אבל גם בנהנה באופן שלחברו אין חיסרון בכלל, גם כאן יש חיוב. יש להבהיר, הואיל והנידון הוא עצם הנהנה וגידול ממונו וחסרונו של חברו הוא רק תנאי בחיובי הנהנה, ולא שעצם החיסרון הוא המחייב, אלא הנהנה הוא המחייב, על כן אין לדון בחיסרון זה על פי הכללים של נזקים, גרמי וגרמא והיזק שאינו ניכר, אלא רק לבדוק האם לאותו אדם היה חיסרון, ולו הקטן ביותר, או אילו רק מניעת רווח, ואז מתקיים התנאי שאפשר לחייב את השני הנהנה.
בנידון הדפסת הספרים, במבוא לספר באר אברהם (פאסבולר, מכון ירושלים תש"מ) כתב הסופר המנוח ר' דוד זריצקי מאמר תולדות המחבר, ובעמ' 26-8 הוזכרה פרשת הדפסת הש"ס מסלאוויטא, וצויינו שם ספרי שו"ת רבים שעסקו בעניין שלא הסכמה לא לחזור ולהדפיס תוך איזה זמן שכבר נדפס, ובהן נקודות שנוגעות למה שהזכרתי. כן יש לעיין בתשובת רבי אלעזר משה מפינסק בשו"ת אהל משה סי' קלח שכתב הסברים יסודיים בסוגיה. ראה גם בספר יחל ישראל לאמו"ר שליט"א סי' מה-ו בעניני הסגת גבול ועני המהפך בחררה.
הזכרתי בהקדמה שאלות רבות ומגוונות, שכל אחת מהן היא נושא מפורט בפני עצמו, במאמר זה אתייחס לשאלה הראשונה, של הלוקח כתב יד מחברו בלי רשותו על מנת להחזירו לאחר שיעתיק אותו לעצמו, או שכתב היד נמצא אצלו ללא מעשה גנבה בכתב היד עצמו, אלא התוכן הוא שנלקח ולא החפץ עצמו.

לימוד בספר חידושי תורה בלי רשות בעלים
א.
שנינו בתוספתא (בבא קמא פ"ז הלכות ח-יג), שבעה גנבים הם, הראשון שבכולם גונב דעת הבריות וכו', למעלה מהם גונב את האסורים בהנייה שפטור מלשלם, את השטרות ואת הקרקעות ואת ההקדשות אין משלם אלא קרן, את החיה את העופות ואת הכסות ואת הפירות ואת הכלים משלם תשלומי כפל וכו', הגונב את השור טבחו ומכרו משלם חמישה שה משלם ארבעה וכו', למעלה מהם הגונב את בן חורין שנידון עליו בנפשו, ר' שמעון אומר הרי הוא אומר חולק עם הגנב שונא נפשו וכו', משלו משל למה הדבר דומה לאחד שטען כלים ויצא מבית חברו וכו', אבל המתגנב מאחר חבר והולך ושונה פרקו אע"פ שנקרא גנב זוכה לעצמו שנאמר לא יבוזו לגנב וכו' סוף שמתמנה פרנס על הציבור ומזכה את הרבים וזוכה לעצמו ומשלם כל מה בידו, שנאמר ונמצא ישלם שבעתים. (ראה בספר יראים השלם סי' קכד, סמ"ג לאווים סי' קנה וחדושי הריטב"א בחולין צד,א, שנראה בגירסתם "שלושה גנבים הם").
במכילתא דרבי ישמעאל (פרשת משפטים פרשה יג, מהדורת הורביץ-רובין עמ' 294-296) נשנתה הלכה זו בשינויים רבים, לנידון דידן אציין את הקטע האחרון, אבל המתגנב מאחר חברו והלך לשנות בדברי תורה אף על פי שנקרא גנב הרי זה זכה לעצמו, ועליו הוא אומר לא יבוזו לגנב כי יגנוב (משלי ו-ל), לסוף נמצא מתמנה על הציבור וישלם שבעתיים שנאמר את כל הון ביתו יתן (שם לא), ואין שבעתיים אלא דברי תורה שנאמר אמרות ה' אמרות טהורות כסף צרוף בעליל לארץ מזוקק שבעתיים(תהלים יב-ז). (ע"ע פסיקתא זוטרתא משפטים כב,ג).
בחסדי דוד על התוספתא ביאר את דרגות שבעת הגנבים, ובסוף דבר כתב על המתגנה מאחר חמר, אבל המתגנב מאחר חבר, כלומר הרב שמתיר לעצמו להתגנב שמועתו, כך יש לפרש לפי הנוסחא שלפנינו, אבל יותר נראה גירסת הילקוט דגריס "המגנב", כלומר הגונב מאחר חבר, שלא היה רוצה ללמדו, וזה היה חריף, וגונב ממנו בלא דעתו, והולך זה ושונה פרקו, אע"פ שנקרא גנב, שהרי גנב מרבו בלא ידיעתו, שהוא היה רוצה למנוע בו, שפיר קעביד וזוכה לעצמו, וסופו שיתמנה פרנס, כלומר חכם על הציבור, ומזכה את הרבים, ולא ילמוד מההוא חבר, אלא ישלם שבעתיים, את כל הון ביתו יתן, שהרי אינו מפסיד במה שמלמד, דמשום הכי נקרא לקח טוב, כמדליק ר מנר ואין אורו חסר כלום, עכ"ל.
לא הבנתי מה החילוק לדבריו בין "המגנב", לבין "המתגנב", כי פירושו נכון בשתי ההגדרות, כי למד שההלכה היא שרב שלא רצה ללמוד עם תלמידו, אע"פ שהוא בעל שכל וחריף, הלך אותו תלמיד ולמד מרבו בלי ידיעתו ורשותו, אע"פ שנקרא גנה, מכל מקום טוב ונכון עשה, ולא עוד אלא יעלה במעלות התורה, ויזכה להיות מלמד תורה לרבים, ולא ינהג כמו שנהג אותו רב, שלא רצה ללמדו, אלא הוא ילמד תורה ברבים. ורק צריך להבין מדוע אם עשה טוב, עדיין נקרא "גנב", תואר לא ראוי במיוחד. (בפירוש מרכבת המשנה לרמ"ד אשכנזי שם שהסביר את המכילתא כהלל הזקן שלא נתן לו השומר להיכנס לבית המדרש, בין שאר משום שלא הכניסו אלא את מי שתוכו כברו, והלל לא רצה להחזיק עצמו במדרגה זו מרוב הענווה שהייתה בו, אמרה התוספתא שגם מי שאינו במדרגת לימוד גבוהה של לימוד לשמה, אל תבזהו, כי לעולם ילמד אדם שלא לשמה ומתוך כך יבוא ללמוד לשמה. פירוש נוסף כתב שהכוונה היא ללומד תורה בסתר ובצנעה, עיי"ש. בספר עטרת יצחק על התוספתא שם (לרבי יצחק שבדרון, בנו של המהרש"ם) פירש באופן מחודש, שיש לו חבר שלומד איתו, והוא מתגנב ממנו לעיתים ושונה בעצמו פסקו יותר ממה שלומדים ביחד, ונקרא גנב, שגונה את חברו שאינו יודע אם לומד בפני עצמו, ועל זה נאמר לא תבוזו לגנב, עיי"ש).
בדברי הזוהר הקדוש נוכל להבן מדוע נקרא גנב, שכתב (חלק ב דף צג,ב, מהדורת מרגליות הוא בפרשת יתרו ברעיא מהימנא עמ' 186, הובא בתורה שלמה שמות כ-יג אות שעג), לא תגנוב, אי לאו דפסקא טעמא הוא אסיר אפילו למיגנב דעתא דרביה באורייתא, או דעתא דחכם לאסתכלא ביה, או דייני דדאין דינא לפום טענה דאיצטריך ליה למגנב דעתאי דרמאי ולמיגנב דעתא דתרוויהו לאפקא דינא לנהורא, ובמה דפקא טעמא אסיר ושרי, עכ"ל. בתורה שלמה (שם אות שלה בהערה) הביא את דברי הזוהר לגבי לא תרצח שכתב, לא פסקא טעמא בכל הני תלת, ואי לאו דפסקא טעמא לא הוי תקונא לעלמין, ויהא איר לן לקטלא נפשא בעלמא, אע"ג דיעבור על דאוריתא, אבל במה דפסקא טעמא אסור ושרי, עכ"ל. הסביר התורה שלמה, בצרור המור כאן בשם מדרש הנעלם פסק הטעם בין לא תרצח שאם לא תרצח היה סמוך, לא היו יכולים בית דין להרוג את הרוצח או החייב מיתה, אבל עכשיו ניתן להרוג שנאמר לא תרצח, ובפירוש של פסקא טעמא הוא מפני שבחומשים עתיקים יש במילת לא מרכא טיפחא, ולכן שלושת תווים דגושים ורפים. גם על הפסוק לא תנאף כתב בתורה שלמה (שם אות שנה) מלשון הזוהר הקדוש, אי לאו דפסקא טעמא אסיר אפילו לאולודה או למיחדי באיכתיה חדווה דמצוה ובמה דפסקא טעמא אסיר ושרי, עכ"ל.
מדברי הזוהר למדנו שגם מצוות, אם הן מעשה דומה לאיסור, מותר ואף מצווה. כגון מיתת בית דין היא בכלל מניין המצוות, ואף על פי כן היא מוגדרת רציחה, למרות שחובה על בית הדין לקיימה. וכן מצות פריה ורביה או עונתה לא יגרע, מוגדרות בכלל ניאוף למרות שבודאי הן מצווה וחובה, א"כ גם הגונב דברי תורה, אע"פ שזו מצווה כפי שמתבאר בתוספתא לפי החסדי דוד, אבל עדיין נשאר שם גניבה עליו. כך שאמנם אין לנו עסק בנסתרות להבין כיצד נחשב דבר כמצווה מפורשת בתורה מחד ומאידך אילולא היה הפסק טעמים בפסוק זה, הרי מצוות אלו לא היו ניתנות לקיום. ודברים אלו אינם מובנים לחלוטין, ראה רש"י בכתובות (לב,א) שחובל בחברו נקרא הותר מכללו, שהרי חייבי מלקות לוקים בבית דין, אע"פ שהמכה את חברו עובר בלא יוסיף להכותו (ראה שם בשיטמ"ק ובריטב"א). יש לציין את דברי הרעק"א (חידושים לשו"ע חו"מ סי' תכד על הסמ"ע ס"ק ג) שחבלה הותר מכללו לגבי שליח בית דין, וכן בקובץ שיעורים (כתובות שם, אות צב), וכן בקובץ הערות (יבמות סי' ע ס"ק א) לעניין אב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו, וגם העיר שם על מצות מילה שיש בה חבלה שהותרה מכללה. ראה גם בחידושי חמדת שלמה וחתם סופר כתובות שם, ובשו"ת המאיר לעולם ח"א סי' כד). לכאורה, לפי דרך זו, גם מיתת בית דין היא בגדר הותר מכללו אצל רציחה, ויש לעיין בדבר.
בדברי האור שמח (פ"ב מהל' רוצח ושמירת הנפש ה"ב) ראיתי שכתב, ונקדים עוד הקדמה והוא, דבפרק אלו נערות אמר ואי ממונא לקולא שכן הותרה מכללה בבית דין, וירש רש"י דחובל בתרא הותרה על פי בית דין בחייבי מלקויות, וצריך להתבונן א"כ רציחה נמי הותרה מכללה בבית דין להרוג את המחוייב, וזה לא אשכחן בשום מקום ויעויין תורת כוהנים פרשת ויקרא (פרשתא א הלכה יא) שבת הותרה מכללה, עיי"ש דמוכח דרציחה לא הותרה מכללה. ונראה פשוט דהמחוייב מלקויות אם יוסיפו עליו אחת הרי חייב הלוקה מלקות, ואם מת גולה על ידו, וכן אם הלקוהו אחד שלא בפני בית דין חייב, אכן המחויב מיתה וגמר דינו למיתה אז לאו בר דמים הוא ומיפטר כל ההורגו דגברא קטילא איקטול, נמצא דהבית דין ממיתים גברא דכל ההורגו פטור, ולא הותרה רציחה להרוג מי שאינו מחוייב מיתה, רק בית דין פוסקים דינו דנגמרדינו למיתה ומודיעין המשפט אשר לפי חוקי התורה, ואחרי זה גברא קטילא הוא וממיתים אותו, אבל במלקת הלא הוא גברא דכל הנוגע בו חייב ומלקים אותו והוי שפיר הותרה מכללה.
לכאורה, לסברתו של האור שמח עדיין יש לעיין בסברת הזוהר לגבי לא תרצח, שלולי הפסקה שייך גדר רציחה, הרי לפיו לאחר גמר דין הוא גברא קטילא, ואין עליו שם רציחה. אבל אפשר לומר שבאור שמח שם המשיך וכתב שסברתו היא לכל אדם, אבל אדם טריפה או עובר גם בלי גמר דין אין חיוב על מי שהורגם, לפיכך בטריפה לא צריכים גמר דין להתיר את הריגתו בבית דין. אבל אמנם אע"פ שההורג טריפה אינו נהרג עליו, אבל יש איסור רציחה (רמב"ם פ"ב מהל' רוצח ושמירת הנפש ה"ח, כן מפורש במאירי סנהדרין נז,ב. ע"ע שו"ת גליא מסכת יור"ד סי' ה ושו"ת מהר"י ברונא סי' רסה), א"כ הוא פטור רק מדיני אדם, אבל בדיני שמים חייב. מעתה נאמר שזו כוונת הזוהר שצריך היתר למיתת בית דין שלא תהיה בכלל לא תרצח, והיינו כאשר בית דין הורגים אדםטריפה שהרג את הנפש, שאין גמר דין אבל נהרג אם היה בפני בית דין. עוד יש לציין שהרמב"ם שם (פ"ד ה"ח) כתב שיש שמכניסים אותם לכיפה ומתים שם, ובודאי שיש גמר דין של כיפה, ושוב הוא גברא קטילא. (לעניין היתר רציחה יש לציין גם את דין רודף שהותר דמו, וכן הרוגי המלך, וכן מה שכתבו הראשונים שהמלקות במקום מיתה קיימים, ולפעמים מת בגלל המלקות, וכן על מיתה אמרו בגיטין את הפסוק עליך הורגנו כל היום, שפעמים התינוק מת, וא"כ ישנו היתר מסויים לאיסור הרציחה).
והיתר הפסקא של לא תנאף עדיין צריך ביאור, על איזה כוונת הזוהר לומר שיש היתר, הרי אין ניאוף אלא באשת איש, ואולי הכוונה היא לארוסה שאסורה לבעלה, וההיתר הוא על ידי הכניסה לחופה, כמו שכתוב בגמ' שכלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנידה, וכך הוא גם נוסח הברכה בחופה, שאסר לנו את הארוסות והתיר לנו את הנשואות לנו על ידי חופה וקידושין, הרי שארוסה שהיא אשתו אסורה עליו בלא חופה, וזו כוונת הזוהר שגם בעל באשתו צריך היתר.
מ"מ למדנו שגם ללמוד תורה מאדם שלא בידיעתו ונגד רצונו נחשב גניבה, ולולי התירתו תורה היה אסור. אבל יש לעיין, על שני הלאווים האחרים של לא תרצח ולא תנאף מפורש היתרם בתורה, במצות מיתות בית דין ובמצות פריה ורביה ומצות עונה, אבל היכן מרומז בתורה היתר לגניבת תורה. לולי דברי הזוהר הקדוש אכן הינו נוקטים שאין זו גניבה כלל, ומילא לא הוצרכה התורה לפרש היתר על כך. אבל לדברי הזוהר נמצא שיש איסור, וא"כ צריכים לראות היכן כתוב היתר לאיסור זה. ואין לומר שדי בהיתר פיסוק הטעמים, כי גם בלא תרצח ולא תנאף לא הסתפק הזוהר בפיסוק הטעמים, אלא ציין מצוות מפורשות. אמנם גם על תלמוד תורה מפורש בתורה שיש מצווה, ויש גם את מצות ושננתם לבניך אלו התלמידים כמבואר במפרשים וברמב"ם בהלכות תלמוד תורה, אבל מנין שגם באופן של מתגנב מאחורי חבר יש מצוה, עד שנאמר שיש היתר למעשה גניבה.
שמא אפשר לומר, נקוט כלל בידינו שכופים את האדם על קיום מצוות, ומכיוון שהתורה ציוותה על האדם ללמד לתלמידים, הרי אם הוא היה יודע תורה ואינו רוצה ללמד הרי צריך לכפותו על קיום מצוה זו, ואז יצטרך לעשותה בעל כורחו, א"כ כיוון שאפשר שילמד תורה שלא ברצונו וידיעתו בלי כפיה, מדוע לא נעשה זאת, וכי יש הכרח שהכל יהיה על ידי כפייה ממש, א"כ זה גופא שמתגנב אל החבר ושומע את תורתו, הרי תכלית הכפייה מתקיימת בלי כפייה, ואכן יש לעיין אם קיים החבר הזה מצות עשה של ושננתם לבניך, שהרי נמצאת המצוה הזו נעשית על ידו בלי ידיעתו וכוונתו, ומצאנו כעין זה מי שמאבד ממון באופן שאין חובת השבה, ומצאו עני ונתפרנס ממנו, שקיים מצות צדקה לעניים כמבואר בחז"ל, אע"פ שלא התכוון למצוה ולא עשה מעשה מצוה, מ"מ תכלית המצוה התקיימה בממונו, ה"ה כאן, אע"פ שלא לימד תורה ואין כוונתו לעשות זאת, אבל הואיל ותכלית המצוה התקיימה, ועל ידו נמצא תלמיד שלמד תורה, די בכך. ממילא יש ליישב את השאלה, היכן יש היתר בתורה לעשות כן, התשובה היא שאכן יש היתר הנמצא מכוח דין כפיה על המצוות, והיתר זה מרומז ב"לא תגנוב". (בהמשך הדברים יובא מה שיש כיוצא בזה בתשובות הרא"ש ובפסק הרמ"א והגר"א שם).
ההגהות מיימוניות (פ"א מהל' תלמוד תורה אות א) כתב, כתב מהר"ם זצ"ל דכפינן ליה ללמדם או להשכיר להם מלמדים, דמאי שנא האי עשה דולמדתם אותם את בניכם משאר עשה דכפינן ליה לקיים עשה סוכה ואין עושה, עשה לולב ואינו עושה וכו', בפרק הזרוע (חולין קלב,ב), וכן למאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה אמרינן בפרק הכותב (כתובות פו,א), דכופים אותו לפרוע מידי דהוי אשאר מצות עשה, וכשם שהאב חייב לבנו למולו ולפדותו דכופים אותו לקיים, הכי נמי כפינן ליה ללמדו תורה, וכיוון דהא מילתא חובה הוה ליה כשאר בעל חוב ועבדינן בהא מילתא כמו שכתב רבינו האילפס בפרק הכותב, אבל ודאי מצינן לשדורי ליה ולאודועי משדרינן ומודעינן ליה, כי ההיא דאמרינן התם (בבא בתרא קעד,א), ההוא דיינא דאחתיה למלוה לנכסי דלווה מקמי דליתבעיה ללווה סלקיה רב חנינא בריה דרב ייבא וכו', עד נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה, וקיימא לן(בבא בתרא קעג,א), לא יתבע מן הערב תחילה, ואי לא אפשר לשדורי ולאודועי עבדינן כרב נחמן (כתובות פח,א), עכ"ל. מה שכתב בשם רב אלפס בפרק הכותב, כוונתו שיורדים לנכסיו, ולמד מכאן ההגהת מיימוני בשם מהר"ם שאם האב אינו מלמד את בנו תורה, ורדים בית הדין לנכסיו, ומשלמים מהם לצורך המלמדים של בניו, והבנת הדברים היא כדברי הרמב"ן שזהו גדר כפיה, שעד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו, אבל המהר"ם למד שאין זה דין כפיה, אלא דין ממון, שלא גובים מהערב תחילה, וצ"ע.
אכן דברי ההגהה הובאו להלכה (רמ"א יור"ד סי' רמה ס"ד). ובחידושי רבי שמואל (רוזובסקי, בבא בתרא סי' י) האריך כעניין והביא את דברי קצות החושן (סי' רצ ס"ק ג) שתירץ את קושיית הראשונים (בבא בתרא ח,ב) שרבא כפה על מתן צדקה, והרי זו מצוה שמתן שכרה בצידה שאין כופים עליה. השיב הקצות שכפיה על צדקה אינה כפיה על מצוות, אלא כפיה לפרעון חוב לחברו, ויש חוב ממון לפרוע לעניים, ויש גם שיעבוד נכסים מכוח החיוב הזה, ולכן יורדים לנכסיו. תמה בחידושי ר' שמואל שזה נכון בצדקה, אבל מה יאמר הקצות על פק הרמ"א, שבשכירות מלמד לבנו בודאי שאין שעבוד נכסים, כי אינה אלא מצוה על גופו, אלא הטעם הוא שעד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו. אמנם המלמד הזה זכה בממון שנותנים לו אע"פ שהאב לא חייב לו ממון, כי על ידי חיוב המצוה של האב יש למלמד יש קניין בממון, וכן יש לפרש שמכוח כפייה על המצוות של בית הדין מונח בזה הדין שהממון נעשה של המלמד. כל זה אפשר היה לומר לולי המפורש בדברי הגהת מימוני שדין גביית הממון מהנכסים הוא ממש דין גביית חוב, שהרי הביא את הדין שאין גובים מהערב תחילה, ולא דין כפיה על המצוות, ולמדנו שגם במצוה כמו ללמד לבנו תורה בשכר שאינה אלא מצוה בעלמא יש דין ערבות נכסים לחיוב מצוותו, והוסיף שם לבאר מדוע דין זה לא שייך בחזרת ריבית, שנתחדש בהלכה זו שעבוד נכסים, דלדידיה אזהר רחמנא, אבל לבריה לא אזהר.
מ"מ הסיק בחידושי קבי שמואל שם (אות ה) שאע"פ שחזינן שיטת מהר"ם בהגהת מיימוני שיש ערבות נכסים למצוות, עדיין אין הביאור בזה כל ערבות שיש שעבוד נכסים, והשעבוד עצמו הוא קניין שיש לזוכה בנכסים הללו, אלא זה גדר ערבות של הנכסים בלי קניין וזכות בהם למקבל, ומצינו במקומות אחרים את שני הגדרים האלו של ערבות שעדיין אין בה קניין, ושל ערבות שפועלות זכות וקניין.
יש לציין גם להמחנה אפרים (דיני מלוה ולווה סי' א) שהביא את דברי המהר"ם, בראשית הביא את ההלכה המבוארת בראשונים עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו, ועל זה כתב, וגם ראיתי להבית יוסף משם המהר"ם ז"ל, שאם אין האב כאן בית דין יורדים לנכסיו ושוכרים מלמד שילמד את בניו דמאי שנא האי עשה מהאי עשה, עיי"ש, וההוא דחייב אדם ללמוד את בנו לית שם שעבוד נכסים, ואפילו הכי כופים אותו בגופו ובממונו, עכ"ל. היינו שכיוון המחנה אפרים לפרש את פסק המהר"ם משום כפייה, אלא שחזר והביא להקשות, הן אמת דאיכא לאקשויי אמהר"ם ז"ל במה שכתב דאפילו כי ליתיה קמן נחתינן לנכסיה, ומייתי ראיה מדין בעל חוב, ולכאורה נראה דלא דמי, דהתם שאני משום דאיכא שעבוד נכסים, מה שאין כן בנידון דידן דליכא שעבוד נכסים אלא מצוה בלבד, וכיוון שכן כי ליתיה קמן איכא למימר דלא נחתינן לנכסיה, עכ"ל. ראה שהביא מדברי הפוסקים אם בצדקה יורדים לנכסיו שלא בפניו, והוא משום שעבוד, ואם לא יורדים לנכים שלא בפניו, הטעם הוא שאין שעבוד (ראה גם ברכת שמואל קידושין סי' כז ס"ק ג על דברי המהר"ם. ואגב, מה שהעיר שהמל בן חברו נחשב חוטף מצוה מה שאין כן לומד עם בן חברו, לא הבנתי, כי מילה היא מעשה חד פעמי והמל הפסיד לאב את המצוה, אבל תלמוד תורה הוא בכל שעה, ולא מפסיד לו במה שלומד עם בנו תורה).
כדאי להביא לכאן מפיוטי התרגום לעשרת הדברות, (נדפסו במחזור חג השבועות, מהדורת דניאל גולדשמידט), בפיוט לדיבר השמיני לאחר שפירש את המכילתא והתוספתא שהבאתי כתב (עמ' 510), שוט לא ישוטון ליה לגנבא מרגליין דלית להון טימי כד מגנב לנסבא, תקיפא רחם ליה ואורייתא ליה מקרבא, ומשלם לעלמאזיקין ונהור ומזכי להון כל טבא, עכ"ל. תרגומו, בוז לא יבוזו לגנב, מרגליות שאין להן ערך כאשר מגנב למתנה, התקיף אוהב אותו והתורה מקורבת לו, ומשלם לעולם אש ואור ומזכה להם כל טוב.
אכן שנינו בבבא מציעא (כט,ב), מצא ספרים קורא בהם אחת לשלושים יום וכו', אבל לא ילמוד בהם בתחילה ולא יקרא אחר עימו.. כתב שם האור זרוע (פקי בבא מציעא סי' פג), ואמרו משמיה דרב האי גאון זצ"ל כשם שאסור לקרות בו כך אסור לכתוב ממנו אפילו אות אחת שלא ברשות משום דמרע ליה לפיקדון, והני מילי בבור אבל בחבר מותר לקרות בו ומותר לכתוב ממנו שלא ברשות ואפילו לכתחילה והוא שאין לו כיוצא בו, עכ"ל (אציין שבספר פסקי האור זרוע שחיבר בנו, המהר"ח ח"א עמ' רט נכתב פסק זה בשם רב יהודאי גאון, וכן בשאר הראשונים).
המרדכי (בבא מציעא פרק המפקיד סי' רצג), המפקיד ספר תורה אצל חברו גוללו כל שנים עשר חדש ולא יקרא בו לכתחילה, פירש רב יהודה גאון כשם שאסור לקרות בו כך אסור להעתיק ממנו אפילו אות אחת שלא ברשות משום דמרע ליה לפיקדון, והני מילי בבור ועם הארץ, אבל חבר ותלמיד חכם מותר לקרות בו ומותר להעתיק ממנו ואפילו לכתחילה שלא ברשות (הגהת הב"ח, שלא ברשות ואפילו לכתחילה, וכן הוא באור זרוע), והוא שאין לו כיוצא בו, לפי שכשהפקידו אצלו יודע היה שהנפקד חבר וילמוד בו ואדעתא דהכי הפקיד אצלו כמו מפקיד מעות אצל שולחני דכשהן מותרים דמשתמש בהם, ושמא הטעם משום דאיתא במדרש משלי על הדין קרא לא יבוזו לגנב כי יגנוב למלא נפשו כי ירעב, שאין לבזות מי שגונב דברי תורה ומעתיקן, מספר המקצועות, עכ"ל.
ראשית, ישנו הבדל בין האור זרוע למרדכי, שניהם הביאו את לשון ספר המקצועות, אבל האור זרוע קבע את הדברים על המשנה בפרק אלו מציאות גבי המוצא ספר תורה, ואילו המרדכי קבע את הדברים על המפקיד ספר תורה אצל חברו. ומהלך הסוגיה כך הוא, תחילה נכתבה המשנה של המוצא ספרים, אחר כך הובאה הברייתא של השואל ספר תורה והמפקיד ספר תורה, אחר כך חוזרת הגמרא לעסוק באמור במשנה שקורא בהם אחת לשלושים יום, אבל לא ילמד בהם לכתחילה ולא יקרא אחר עימו, ועל זה דנה הגמרא. האור זרוע הביא על הגמרא את דבריו, נראה אם כן שדבריו מוסבים על מציאה, אלא שבתוך הדברים ציין ש"מרע ליה לפיקדון", וזה מורה שהנידון הוא על פיקדון, למרות שאפשר שהואיל והוא שומר אבידה ממילא האבידה היא פיקדון, אבל פשט סדר הדברים הוא על אבידה. ואילו המרדכי כותב את דינו במפורש על המפקיד ספר תורה. אפשר היה לומר שהיינו הך, ואין חילוק בין אבידה לפיקדון, אך להלן נראה שהדברים אינם פשוטים.
אבל גם עצם דברי הגאון טעונים בירור, אלא שאנחנו לא נדע מה הלשון המדויקת בדבריו, כי הגמרא הזכירה שלא יקרא בו בתחילה רק לגבי מציאה במשנה ועל שואל ספר תורה בברייתא, ואילו פיקדון לא הוזכר שם, ופתיחת דברי הגאון באור זרוע ש"כשם שאסור לקרות בו", לפי פשוטו מוסבים הדברים על מציאה, א"כ האיסור לקרות נאמר על לא ילמד בהם לכתחילה, ואם הדברים נאמרו על פיקדון הרי הדברים מוסבים על האמור בברייתא, "ואם בשבילו פתחו אסור", אלא שבלשון התשובה במרדכי שכתבה על המפקיד ספר תורה אצל חברו גוללו כל שנים עשר חדש ולא יקרא בו לכתחילה, זו לשון קטועה, כי היה לו לכתוב שגוללו וקורא בו, כמו שמוזכר בגמרא, ובמקום זה כתב "ולא יקרא בו לכתחילה", שלא מוזכר בגמרא לעניין פיקדון אלא לעניין מציאה ושאלה, ואילו נידון המרדכי מפורש במפקיד ספר תורה אצל חברו.
באמת בגמרא לא הוזכרה הגבלה על פיקדון ספר תורה שכאשר גוללו הקריאה מותרת, שזה דווקא שלא יקרא בו לכתחילה, וכן שלא יקרא פרשה וישנה וכו', ובגמרא נאמר כן על מצא ספרים. אכן בשו"ע (חו"מ סי' רצב ס"כ) בדין פיקדון לא הוזכר היתר על קריאה בספר תורה כשגוללו, כתב שם הסמ"ע (ס"ק מד), עיין לעיל (סי' רסז ס"כ) כתב המחבר כמה חילוקים בעניין היתר קריאתה, דהיינו שלא יקרא מתוכה דבר שלא למד מעולם, ולא יקרא פרשה וישנה וכו', ונראה דהוא הדין כאן, וכאן לא בא אלא ללמדנו אימת מיקרי שולח יד להעמידה ברשותו לעניין אונסין, עכ"ל. הרי לפנינו תשובת הגאון מסייעת לדבריו, שהרי כתב במפקיד ספר תורה לא יקרא בו לכתחילה, ויש לציין ללשונות הרמב"ם שבהלכות גזילה ואבידה (פ"ג הי"ג) כתב שבאבידה לא ילמד בהן בתחילה. ואילו בהלכות שאלה ופיקדון (פ"ז ה"ד) כתב על המפקיד ספר תורה כשהוא גוללו פותחו וקורא בו מותר וכו', ולא הזכיר שום הגבלות על הקריאה הזו, כפי שהזכיר גבי אבידה. (בכנסת הגדולה חו"מ שם הגהת טור אות מג ראיתי שעמד על הערה זו וציין להסמ"ע ולהב"ח שם ולביאורי רבי אייזיק שטיין על הסמ"ג. ואע"פ כן העיר הכנסת הגדולה מדוע לא מוזכרים ברמב"ם ובטור החילוקים גם במציאה ופיקדון, עיי"ש).
גם המשך דברי המרדכי אינו מבואר, ונתקשו בדבר האחרונים. כי האור זרוע הביא את דברי הגאון להלכה בסתמא, בלי הוכחות וטעמים, ואילו במרדכי נאמרו שני טעמים, וכנראה טעמים אלו אינם מדברי הגאון עצמו, (וגם לא מספר המקצועות, למרות שבסוף התשובה חתום ספר מקצועות). היינו שבתחילה נאמר שם הטעם שאם הפקיד אצל חבר או אצל תלמיד חכם, אדעתא דהכי הפקיד אצלו, כמו מי שמפקיד מעות אצל שולחני שכשהם מותרים ישתמש בהם, כלומר בעצם המפקיד נותן רשות לשומר התלמיד חכם להעתיק וללמוד מהספרים, וכמובן שכשיש רשות אין שום פקפוק. עוד כתב המרדכי שאפשר ללמוד דין זה מהמדרש במשלי, שאין לבזות את מי שגונב דברי תורה ומעתיקם, ומשמע שהמפקיד לא נותן רשות, ורק שאין להקפיד על גנב כזה.
בשו"ע (חו"מ סי' רצב ס"כ) פסק את דין המפקיד ספר תורה, שאם פתח וקרא בכלל עצמו, הרי שלח יד בפיקדון וחייב באונסין. כתב הרמ"א, וכמו שאסור לקרות ממנו כל אור להעתיק ממנו אות אחת, והני מילי בעם הארץ, אבל תלמיד חכם שאין לו ספר כיוצא בו מותר לקרות ולהעתיק ממנו כי ודאי אדעתא דהכי הפקידו אצלו, עכ"ל. כתב הסמ"ע (ס"ק מה), דומיא דהפקיד מעות אצל שולחני וחנווני הנ"ל בסעיף ז', ומינה דאם צרר וחתם הספר בקשר משונה דגילה דעתו דקפיד בקריאתו, אז ידעינן ביה דודאי לא ניחא ליה שיעתיק ממנו, דאסור לקרות מתוכה ומיקרי שולח יד בקריאתו, וכל שכן בהעתקתו מתוכו. מיהו המרדכי סוף פרק המפקיד כתב וכו', ואפשר הטעם משום דאמרינן במדרש משלי לא יבוזו לגנב כי יגנוב וכו', שאין לבזות למי שגונב דברי תורה ומעתיקם, ע"כ. ולפי האי טעמא משמע דמותר אפילו ידעינןביה דקפיד, מיהו מור"ם ז"ל השמיטו, ואדרבה כתב ודאי אדעתא דהכי הפקידו אצלו, ומזה מוכח דסבירא ליה דאם ידעינן דהוא קפיד דהוא אסור, גם המרדכי לא כתב אלא בלשון אפשר, עכ"ל. מבואר בדברי הסמ"ע שישנן שתי שיטות בהלכה זו, או משום שאינו מקפיד, או מפני שגם אם הוא מקפיד לא אכפת לנו, והמרדכי כתב את שתי השיטות, הרמ"א פסק לפי השיטה הראשונה, שאם הוא מקפיד אין היתר.
הש"ך שם (ס"ק לה) הביא את דברי הסמ"ע, העתיק את לשון המרדכי וציין שגם בתוספתא מבואר דין המדרש, ואחר כך כתב, ולדעת הסמ"ע צריך לומר דהאי "ושמא הטעם", טעמא אחרינא הוא, וזה דוחק דהו"ל למימר "או שמא הטעם", ועוד דאם כן לטעם הראשון אמאי יהא מותר להעתיק ממנו, וכי עולה על הדעת דאדעתא דהכי הפקידו אצלו שיעתיק ממנו, ועוד דא"כ הו"ל למימר נמי בטעם הראשון דאדעתא דהכי הפקידו אצלו שילמוד בו ויעתיקו, ולמה לא כתב רק שילמוד בו, ועוד דכיוון דכבר כתב טעם לדבר, לאיזה ורך כתב טעם אחר בלשון ושמא, עכ"ל. אך לא הבנתי את השגות הש"ך על הסמ"ע, מה עוד שדקדוקי הלשונות שכתב אינם מכריעים כנגד הבנת הסמ"ע, וביותר לא מובנת לי השגתו האחרונה, לאיזה תורך כתב טעם אחר, ומה קושיה היא זו, הרי הטעם השני חולק על הטעם הראשון, ויש משמעות הלכתית לדינא, וכיוון שיש להמרדכי סברא זו שיש בה חידוש להלכה, והיא נסמכת על המדרש והתוספתא, מדוע ימנע המרדכי מלכותבו.
אבל עיקר הדברים אינו מובן לי, כי כפי הבנת הסמ"ע שיש כאן שני טעמים החולקים זה על זה, לאחר שהובאה השיטה הראשונה, וכתב השו"ע עיקר הדין בשומר שאינו תלמיד חכם, והוא לשון הרמב"ם, ושם לא הוזכר חילוק בין מי שהוא תלמיד חכם למי שאינו, אם קורא בו מחמת עצמו נחשב שולח יד בפיקדון, שנעשה עליו גזלן, והוא דין תורה ממש, ועל זה הזכיר שתי שיטות אם לתלמיד חכם מותר, כי אם הטעם הוא שברור לנו שאינו מקפיד, ועל דעת כן הפקיד מותר, אבל איך תתפרש השיטה השניה שאע"פ שמקפיד מותר, ומה שייך דין זה למדרש ולתוספתא, וכי מדובר שם בגניבת או בגזילת איזה חפץ מבית בעליו, ומה החילוק בין גונב מבית הבעלים לשולח יד בפיקדון, בשני המקרים הוא גזלן מדין תורה, והיכן נשמע שלצורך תלמוד תורה מותר לגנוב ולגזול.
הגר"א שם (ס"ק מו) כתב, הני מילי וכו' הנ"ל סעיף ז במעות החילוק בין שולחני לבעל הבית, מיהו דווקא בשאין מקפיד, כמו שכתב שם דווקא מותרים וכו', וז"ש כי ודאי וכו', אבל בידוע שמקפיד אסור, מיהו דווקא במקום ביטול תורה מותר בכל עניין כמש"ו, וכן אמר במרדכי שם, ואיתא במדרש משלי לא יבוזו לגנב כי יגנוב למלא נפשו כי ירעב, ואין לבזות מי שגונב דברי תורה והעתיקם, ובתוספתא פ"ז דבבא קמא, המתגנב מאחר חבר, עכ"ל הגר"א. ביאור דבריו, בתחילה פירש את מה שכתב הרמ"א לעניין תלמיד חכם, שהסברא פשוטה שהפקיד אצלו על דעת שישתמש בו, אחר כך המשיך "במקום ביטול תורה", והוא המשך דברי הרמ"א, שאינם לקוחים מהמרדכי אלא מתשובת הרא"ש (כלל צג סי' ג), כפי שכתב הרמ"א, ובמקום ביטול תורה שאין ספרים נמצאים, יכולים בית דין לכוף לאחד שהשאיל ספריו ללמוד מהם, ובלבד שישלמו לו מה שיתקלקלו הספרים, עכ"ל. מקורו מתשובת הרא"ש שכתב, וששאלת על דיין שדן על מי שיש לו ספר ואינו רוצה להשאילו, ונתן עליו קנס עשרה זהובים בכל יום, מפני שהיה ביטול תורה בעיר מחמת חיסרון ספרים בעיר, והיו אנשים שהיה להם ספרים ולא רצו להשאילם, יפה דן, ואני מסכים עימו, ובלבד שישומו שלושה שמאים הספר, ואם יפחת ויתקלקל ישלם השואל הפחת על פי אותם שמאים, ויתן משכון כנגד שומת הספר, עכ"ל. כתב על זה הגר"א שזו גם כוונת המרדכי שם לפי מדרש משלי והתוספתא.
ראוי לציין, לפי מה שהזכירו הש"ך והגר"א גבי מדרש משלי, הוא מה שנאמר בילקוט שמעוני (שם סי' תתקלט), אכן הוא ממש לשון התוספתא, אבל מה שהביא המרדכי ממדרש משלי לא כתוב שם, כי במרדכי כתוב, שאין לבזות מי שגונב דברי תורה ומעתיקם, וכנראה שאין זו לשון חז"ל, אלא יש כאן לימוד של הראשונים מהמדרש, שכמו שמותר ללמוד תורה מאדם ללא ידיעתו ורצונו, וגם ללמדה אחר כך לאחרים, כך גם מותר להעתיק ללא רשות. אבל העניין טעון בדיקה, אבל כל הלכה זו אינה מובנת, כפי שכתבתי לעיל, כי אחרי שפסק השולחן ערוך שאם פתח וגלל נחשב שולח יד בפיקדון, הרי שלח יד ונתחייב באונסין, והוא גזלן גמור מדין תורה, ואיך אפשר למצוא היתרים על פי המדרש, וכי נזכר בו היתר לקחת ספר ולהשתמש בו, הרי הנידון שם הוא רק על שמיעת דברי תורה בלי רשות, ואין בזה שמץ מעשה גזילה, וכיצד דומים הנושאים.
אכן אפשר היה לומר שהרמ"א השמיט את הסברא השנייה שכתב המרדכי שיכול להשתמש בספר אע"פ שהמפקיד אינו מסכים, כיוון שזה מתנגד וחולק על פסק הרמב"ם שבשו"ע, וכנראה שסברא זו שבמרדכי חולקת על פסק הרמב"ם, דהיינו שהנוטל ספר שלא ברשות וקורא בו או שמעתיק מנו, ואין כוונתו לגוזלו, אין כאן מעשה גזילה. ההסבר הוא, אם למשל ספרו של ראובן מונח פתוח על השולחן ואפשר ללמוד בו וגם להעתיק ממנו בראיית העיניים ללא מעשה בגופו, הרי אין כאן מעשה גזילה או גניבה, ולא רק בשל הדיוט אלא גם בשל הקדש, שחמור יותר, מפורש בגמרא שאין איסור מעילה להביט בספר של הקדש (קול מראה וריח אין בהם משום מעילה – פסחים כו,א), קל וחומר להדיוט. ואף אם חברו לא מסכים לכך אין איסור, וגם להעתיק יהיה מותר. עוד נראה שאם אדם נוטל ספר של חברו וגוללו ופותח אותו למקום מסוים ומניח אותו על השולחן, ואין לו כוונת גזלה וגניבה, לא עשה איסור, ולא מצאנו שפעולה כזו בממונו של חברו נחשבת גזילה. א"כ נאמר להמרדכי, ואולי הוא מתורת הגאונים, שאע"פ שהשואל שלא מדעת נקרא גזלן, ועצם מעשה נטילת הפיקדון כדי להשתמש בו הוא שליחות יד שמפקיעה ממנו את דין שומר ונהפך להיות גזלן ומתחייב באונסים, אבל זה נכון לכשנוטל את הפיקדון ומשתמש בגופו, וכיוון שקריאה בספר או העתקה ממנו אינה השתמשות בגופו, ממילא אין בנטילה לצורך זה מעשה של שליחות יד, וממילא גם אין כאן היתר של מעשה גזילה, על כן אפשר ללמוד מהתוספתא ומהמדרש שהואיל ואין בשמיעת דברי תורה שלא ברשות משום נטילה, והוא בגדר מעילה בקול שאינה אסורה, כמו כן אין בקריאה ובהעתקה עבירה, שזהו גדר מעילה במראה. כך גם כתב הרמב"ם 0ריש הלכות שופר) על שופר הגזול שהתקיעות כשרות הואיל ואין גזל בקול (פ"א ה"ג – שופר הגזול שתקע בו יצא, שאין המצווה אלא בשמיעת הקול אע"פ שלא נגע בו ולא הגביהו השומע ואין בקול דין גזל), ולמרות שהגביה את השופר ונגע בו, הרי מעשים אלו אינם חלק ממעשה המצווה, והול בעצמו שהוא המצווה אינו צריך להגבהה או לנגיעה, וממילא הנגיעה וההגבה הם לעצמם ואינם שייכים למעשה המצווה, אלא שכמובן השופר עצמו הוא גזול. על דרך זו נאמר כאן, אין כוונה לגזול את הספר, אלא רק לראות בו ולהעתיק ממנו, על כן אין כאן מלכתחילה מעשה גזילה, ומשום ביטול תורה התירו חז"ל לעשות כן, כלומר אם הנידון היה בספר של חכמות חיצוניות שאינן תורה, אכן יש איסור, וכמו שגם להמרדכי אסור לעשות כן למי שאינו תלמיד חכם, שכנראה לא שייך בו היתר של תלמוד תורה, אלא אפשר שלא הוגבל תלמיד חכם דווקא אלא לטעם הראשון, שעל דעת כן הפקיד אצלו, ורק בתלמיד חכם שיכת סברא זו ולא בעם הארץ, אבל לפי הטעם השני שבמרדכי אכן אין חילוק, וצ"ע בזה.
עכ"פ נתבאר לדרכנו שהרמ"א לא פסק כשיטה זו, הואיל וזה שלא כשיטת הרמב"ם בשו"ע, והרמב"ם לא סבר כן, ולדעתו הוא נחשב שולח יד וחייב באונסין (המגיד משנה העיר שזו סברת עצמו, שלא נזכרה בגמ' להדיא). נראה הביאור שאמנם עצם הקריאה וההעתקה אינם מעשה גזילה, אבל אם יש נטילה שלא ברשות לצורך קריאה, נעשית הנטילה עצמה גזילה, אע"פ שהוא רק שואל על מנת להחזיר, כיוון ששואל שלא מדעת הוא גזלן, והטעם הוא שכל שימושו של הספר הוא לקריאה, אע"פ שכאמור הקריאה עצמה אין בה גזילה, אלא הלקיחה לקריאה היא הגזילה.
באור שמח (הל' שאילה ופיקדון שם) כתב, מדברי רבנו למדנו שאף דמצווה קא עביד, וכמו שאמרו בגמ' מהו דתימא ניחא ליה לאיניש דתיעבד מצוה בממונו, וא"כ סלקא דעתך אמינא דמצוות לאו ליהנות נתנו, והוי כמו שגזל חפץ על מנת להחזירו ולעשות בו מצווה, ס"ד אמינא דלא מיקרי גזל קמ"ל דגזלן מיקרי וחייב באונסין, ומזה לגוזל אתרוג ביום טוב שני דשאול כשר, על מנת לצאת בו ולהחזירו לבעליו, גזל הוי ואינו יוצא בו ידי חובה וחייב באונסין.
בהמשך דבריו דן האור שמח מדברי המחנה אפרים ועוד גבי שואל ספר מחברו ללמוד בו, שכיוון שמצוות לאו ליהנות נתנו הרי זו שאלה להיראות בו, שיש ספק לשיטת רש"י אם חייב בדין שואל. דחה האור שמח דמיון זה וכתב שעיקרו של ספר הוא לקריאה, ואינו כשאלה להיראות בו, שאין זה תשמישו של החפץ.
אציין בנושא זה מדברי זקני הגרי"י פרנקל בספר דרך ישרה (ח"א סי' ב) גבי מצווה הבאה בעבירה שדן גבי נוטל חפץ של מצווה מחברו שלא מדעתו, וכל שימושו של החפץ הוא רק למצווה, והנטילה היא על מנת להחזיר, אמנם הביא את העונג יום טוב (סי' מח) כתב שלכאורה מותר לאדם ליטול אתרוג ולולב של חברו שלא ברצון בעליו ויוצא בו ידי חובתו, כיוון שמצוות לאו ליהנות נתנו, אין כאן גזילה. אלא שהעיר מהרמ"א (או"ח סי' תרמט ס"ה) שרק משום שניחא לאיניש שיעשו מצווה בממונו מותר ליטול אתרוג שלא מדעת בעלים, ונראה א"כ שלא כסברת העונג יום טוב.
עוד הביא את דברי ר' דוד אופנהיים (שו"ת נשאל דוד או"ח סי' כו) שנקט כסברת העונג יום טוב, וכן הביא מפסקי רבינו יחיאל מפריס (סי' פט) ששואל שלא מדעת, שנוטל את החפץ רק לצורך קיום מצוה ולא לשימוש אחר, אינו נחשב גזלן ולא יתחייב באונסין. יש להוסיף על דבריו, שעוד ראשונים סברו כן, בספר ארחות חיים להרא"ה מלוניל בהלכות ארבעת המינים בשם ספר התרומה, ובספר הפרדס על הלכות ברכות לרבינו אשר ב"ר חיים תלמיד הרשב"א (שער ט פרק יא אות כח). בדרך ישרה לסבי מורי זצ"ל ביאר שם מדוע הפוסקים לא סברו כשיטה זו, ויסוד דבריו הוא שיש להבדיל בין אם הנידון הוא על הנאה ואיסור הנאה, על כך אמרו שמצוות לאו להינות ניתנו, אבל בנידון שואל שלא מדעת שנקרא גזלן, אין צורך בהנאה אלא בהשתמשות, כלומר שנוטל את החפץ של חברו שלא מדעתו כדי להשתמש בו, על מנת להחזירו, וגם מצוה היא בגדר של השתמשות, ולכן נעשה גזלן וחייב באונסין. אמנם, זו שיטת הרמ"א שהבאנו, וזו בעצם גם שיטת הרמב"ם שפסק שהנוטל ספר פקדון על מנת ללמוד בו חייב באונסין כי נעשה גזלן עליו, ואע"פ שהלימוד הוא מצוה, אבל הוא נחשב גזלן, והחפץ שבו קיימו מצוה הוא חפץ גזול, וממילא זו מצוה הבאה בעבירה, וכן הוא באור שמח שם. (יש לציין לתשובות הר"ן סי' יב אודות שואל ספר שאין כל ההנאה שלו, עיי"ש).
בעניין זה יש לציין עוד, שו"ת ראשי בשמים או"ח סי' לו, עולת שמואל ח"א סי' טו, שו"ת יד אליהו (לובלין) סי' צז, עמודי אור קונטרס קבוצת נידחים סי' ו אות ט, שו"ת נודע ביהודה תנינא או"ח סי' קלד, הגהות תפארת יעקב על המשניות סוכה פ"ג אות ו, שו"ת אגורה באהלך דף יג,א-יד,ב, חידושי הגר"מ הלוי סולוביצ'יק פ"א מהל' שופר, שו"ת רבי יעקב מליסא סי' א, אמרי בינה או"ח סי' ז, שו"ת כתב סופר או"ח סי' קכו, שו"ת בית שערים או"ח סי' שמה, שו"ת מאורות נתן (שפיגלגלס) סי' יב, שו"ת דברי רננה סי' ו והערות בסוף הספר שם, שו"ת עמק שאלה חידושי או"ח סי' ח-ט, שו"ת ציץ הקודש ח"א סי' ד וח"ב סי' מג, שו"ת ברית יעקב או"ח סי' כט.
נמצא איפוא שכבר נחלקו ראשונים בשאלה זו, והרמ"א שפסק שנטילת לולב של חבירו מותרת רק אם ניחא ליה לאיניש דלעביד מצוה בממוניה, אבל בלא"ה הוי גזל, סבר כשיטתו (שו"ע חו"מ סי' רצב) שלא הביא להלכה את פסק המרדכי שאפשר ליטול ספר מופקד אצלו ללמוד בו נגד רצון בעליו, אלא סבר כשיטת הרמב"ם שנחשב גזלן, והמרדכי סבר כשיטת הראשונים שהבאנו שאינו גזלן, ולכן מותר לו, בדבר שיש בו ביטול תורה. (ובזה שסבר הרמ"א שההיתר הוא משום שניחא ליה לאיניש וכו', נחלקו הפוסקים אם משום כך יש רק סילוק קפידא ולא הוי גזול, והלולב כשר רק ביום טוב שני שאין חובת בעלות (לא בעינן "לכם"), או שמועילה סברא זו גם להקנות לאותו אדם במתנה על מנת להחזיר, וייחשב בבעלותו, וכשר גם ביום טוב ראשון, ואכ"מ).
אכן המפרשים שהבאנו דנו על הקריאה בספר או גם על לולב וציצית וכדומה משום המצוה, (אגב יש לעיין מה יהיה הדין של טלית עם הציצית, כי הטלית אינה חפץ של מצוה, רק חוטי הציצית, ושאילת הטלית היא כמו כל שאלת בגד, יש לעיין אם גם בזה נאמר שמצוות לאו ליהנות ניתנו והדבר אינו נחשב גזילה, וצ"ע).
לדרכנו, בקריאת ספר יש דיון נוסף, כי כאמור הקריאה או אפילו ההעתקה ממנו אינה פעולה בגופו, לפיכך הנידון הוא גם בספר שאינו של תורה, ואין בקריאתו מצוה, ומ"מ למדנו בשיטת הרמב"ם שקריאה בספר של פיקדון, עצם נטילתה היא בכלל שליחות יד ונעשה גזלן וחייב באונסין.
בדברי מפרשי השולחן ערוך (חו"מ שם), הבאנו לעיל את דברי הגר"א שהזכיר את השיטה השניה שבמרדכי, ובסמוך אליה את פסק הרמ"א מתשובות הרא"ש, לומר נקט הגר"א שהרמ"א סבר כסברת המרדכי, אע"פ שלא הזכירה במפורש ולא כפי שנקט הסמ"ע שהרמ"א לא פסק כהמרדכי, וגם כפי שנתבאר בדברינו שאי אפשר לפסוק כהמרדכי אם ננקוט כדעת הרמב"ם. אכן לא זכיתי להבין מה עניין פסק שו"ת הרא"ש לפסק המרדכי, כי כאמור, הרא"ש פסק שבמקום ביטול תורה שהספרים אינם מצויים יכולים בית הדין לכוף אדם להשאיל את ספריו ללמוד מהם. ואף שהרא"ש בתשובה לא פירש את הטעם, אבל בביאור הגר"א (שם ס"ק מז) כתב, כמ"ש בפ"ד דכתובות, נ,א, עשה צדקה כו' זה הכותב ספרים כו', ואמרינן שם מט,ב, דכופין של הצדקה, עכ"ל. מעתה תמוה, מה שלמדנו כאן הוא שכמו שבית דין כופים על מצוות, כך גם כאן בית הדין יכפו את האדם לאפשר ללמוד בספריו, אבל לא נאמר שם שכל אדם יכול להיכנס לביתו ולשאול את הספרים ללמוד בהם מדין כפיה, ואע"פ שעביד איניש דינא לנפשיה, הוא בדבר שהוא שלו ממש, כי הוא נוטל את ממונו, אבל גם אם אותו אדם מצווה לתת לו ממון זה מדין צדקה, האם נשמע מעולם שיכול אדם ליטול בעצמו בעל כרחם של הבעלים, וכי אם העני זכאי ליטול צדקה מהעשיר, האם ירשה בית הדין לעני לחטוף מהעשיר ממון הראוי לצדקה מכוח הטענה שהואיל ובית דין כופים על כך, למה לנו להטריח את בית הדין, יחטוף העני בעצמו ויהיה זה כמו כפיית בית דין (כמבואר בראשונים, עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו) והכל על מקומו יבוא בשלום. בודאי שאי אפשר לומר כן, לא יעלה על הדעת שזה הוא ציווי התורה, ורק לבית דין נמסר כוח כפיה זה. כך גם מבואר בקצות החושן (סי' ג ס"ק א) שלא יכול כל אדם לכפות את חבירו לקיים מצות עשה, ורק בית הדין רשאים לכך (ראה גם במנחת חינוך מצוה ח אות י, אור שמח הל' ממרים פ"ד ה"ג, וכן במנחת חינוך מצוה תקנד ובחידושי הגר"ז בנגיס ח"א סי' מ אות ב).
אלא שבאמת נתיבות המשפט (שם ס"ק א) השיג על הקצות, ולדעתו גם על מצות עשה יכול כל אחד לכפות את חבירו על קיום המצוה (ראה במשובב נתיבות שהשיב הקצות בחילוק בין מצות עשה ללא תעשה, עיי"ש). אם כן היה מקום לומר שכוונת הגר"א היא כדעת הנתיבות, שכל אחד יכול לכפות על חברו, וגם המקבל עצמו יכול לכפות על הנותן, ואמנם הנתיבות עצמו הזכיר בתוך דבריו גם כפיה על הצדקה. אבל לא מסתבר שכל עני יוכל לתקוף עשיר שיתן לו ממון לצדקה מדין כופים על המצוות, ולכל היותר היה מקום לומר כן על גבאי צדקה, אבל איך יתכן שתניח התורה שהמקבל עצמו יחליט על המגיע לו מאת העשיר ויתקפנו לשלם לו, דבר זה רחוק מהדעת, ואפילו אם יעלה על הדעת לומר כן, עדיין קשה, איך רצה המרדכי להוכיח דין של נטילת ספר בלי רשות, מהמתגנב אחרי רבו, מה עניין שולח יד בפיקדון שהוא גזל, שצריך היתר של כופים על מצות צדקה, ללמוד את היתרו מהמתגנב אחרי רבו, הרי כאן ההיתר הוא משום שכופים על מצות צדקה, ומה עניין היתר זה להיתר של שומע דברי תורה בלי רשות. אמנם קושיא זו אפשר לישב לפי מה שנתבאר לעיל, שגם המתגנב אחרי רבו הוא איסור גניבה, וההיתר שלו הוא משום שכופים על מצות תלמוד תורה, כמו שכתב ההגהות מימוניות בשם מהר"ם. מ"מ דבר תימה הוא שגם על הוצאת ממון נאמר שהמקבל בעצמו יכפה את הנותן לתת לו ממון.
בעיקר הטעם שאי אפשר לפרש כן בכוונת המרדכי, כי במצות שמיטת כספים כתב היראים (השלם סי' קסה), שלדעתו החוב אינו נשמט מאליו, אלא המלווה מצווה מן התורה להשמיט את החוב, ובית הדין כופים אותו לעשות זאת, אם אינו רוצה להשמיט מעצמו, על כך הוסיף היראים וכתב, ונראה לי שאין הדברים הללו אלא בבית דין של ארץ ישראל, אבל בבית דין של חוצה לארץ אין רשאים לכופו כמכים אותו, עכ"ל. בתועפות ראם על היראים (שם אות טז) כתב שמבוארת שיטת היראים כהקצות החושן, (והוסיף שכבר כתב כן בשו"ת עמודי אש סי' טז אות מה). והמרדכי בגיטין (פרק השולח סי' שפד) הביא את דברי היראים הללו, משמע שסבר שרק בית דין יכולים לכוף על קיום מצוות. ואע"פ שהביא שם גם מדברי רבנו ברוך שחולק על היראים, מחלוקתם היא רק אם די בבית דין שאינם סמוכין, ולא כדעת היראים שהכפיה היא רק בבית דין סמוכים בארץ ישראל, אבל בודאי שרק בית דין יכולים ומצווים לכוף, ואדם רגיל אינו יכול ואינו מצווה לכוף את חברו לקיים מצוות, א"כ אי אפשר לפרש את דברי המרדכי שדעתו היא שיכול אדם לכפות את חברו למצוה, כי נראה שהמרדכי סבר כהיראים, שוב יש לעיין בסברת המרדכי. ובהכרח אפשר לומר בפשטות שאכן אין כאן גניבה גמורה. (אכן ראה בספר סדר הלכה לר' דוד חריף בקונטרס פרק יז, שהוכיח מהיראים והמרדכי כשיטת הקצוה"ח).
הסמ"ע שם הביא דברי הלבוש שם, ותמה עליו שדבריו סותרים זה את זה, הוא כתב תחילה כהרמ"א שתלמיד חכם מותר להשתמש, ואדרבה לזה השאילו, ועל דין כפיית בעל הספרים להשאילם ציין למדרש משלי, והוסיף ובלבד שישלם את הקלקול כדאיתא ברמ"א. דבריו תמוהים, שהרי הטעם עפ"י המדרש אינו שייך לכפיית הבעלים, אלא לדין פיקדון, ושם הוא עצמו כתב טעם משום שעל דעת כן השאילו, ברם הש"ך (ס"ק לה) מקיים את דברי הלבוש, ולדעתו אין כוונת המרדכי בטעמו השני לחלוק על הטעם הראשון, וכבר הוזכרו לעיל הערותיו של הש"ך על ההבנה שיש במרדכי שתי דעות, ולפיכך מפרש הש"ך את המרדכי באופן הזה, שצריך את שני הטעמים, ואין כאן מחלוקת בין שני הטעמים, כי המפקיד ספר תורה אצל תלמיד חכם הוא רשאי לקרוא בספר, ולהעתיק ממנו שלא ברשות ואע"פ שמקלקלו, והטעם הוא שעל דעת כן הפקידו אצלו, ועדין היה קשה למרדכי, שאע"פ שבגלל שעל דעת כן הפקידו אצלו, מותר ללמוד ממנו אע"פ שמקלקלו, מ"מ מדוע מותר להעתיק ממנו, הרי בודאי לא על דעת כן הפקידו כדי שיעתיק ממנו, לכן הוסיף את הטעם של המדרש, הרי שמותר לגנוב דברי תורה ולהעתיק אותם, ואפילו אם הבעלים מקפיד בודאי על זה, אע"פ כן מותר להעתיק. ולשון הש"ך הוא מותר לגנוב ולהעתיק, ואע"פ שמקלקלו כאשר הוא מעתיק, אך כיון שהפקידו אצלו על מנת שיוכל ללמוד ואינו מקפיד על הקלקול בגלל הלימוד. נמצא ששני הטעמים צריכים זה לזה, הטעם שעל דעת כן הפקיד אצלו מועיל לגבי היתר השימוש אע"פ שמקלקל, וצריכים גם את טעם המדרש שאע"ג שמן הסתם מקפיד, אע"פ כן מותר. זו לדעתו שיטת הרמ"א שהביא את הטעם בפיקדון משום אדעתא דהכי, וכן פסק שו"ת הרא"ש שכופים להשאיל הספרים, עיי"ש.
אך לא זכיתי להבין את כוונת הש"ך, אם יש איזה היתר עפ"י המדרש והתוספתא, לאיזה צורך נאמר שעל דעת כן הפקיד, ואם ננקוט שיש סברא שעל דעת כן הפקידו, על דעת השימוש אע,פ שיש קלקול, שוב אין צורך בהיתר של המדרש, וצ"ע. אבל דבר הסמ"ע פשוטים, ולע"ע לא מצאתי במפרשים מי שיעמוד על כך.
אכן הביאור בדברים נראה לי כך, כי כאמור בודאי שאין כל היתר לגנוב ממש כדי לקיים את מצות תלמוד תורה, ושולח יד בפיקדון הוא גזלן ממש וגנב, כמו מי שנכנס לבית חברו ומוציא את הספרים לביתו כדי ללמוד בהם, וזהו לאו גמור דאורייתא בלי שום הוראת היתר, אלא שבפיקדון נראה שהמפקיד אצל תלמיד חכם הפקיד על דעת שהתלמיד חכם יטול את הספר ללמוד בו, וממילא אין בנטילת הספר על ידי השומר שום איסור גניבה, ועתה כשהספר נמצא תחת ידו אין במעשה ההעתקה שום מעשה איסור, אלא שיש קפידא של בעל הבית, וכמו אותה הקפדה של החבר שלא לשמוע ממנו דברי תורה, וכמו שעל אותה קפידא אמרו חכמים שאין להתחשב בה, ואדרבה היא משובחת, כך גם בקפידא זו אין להתחשב בה, אלא שאת הקלקול יצטרך לשלם, כי על זה לא אמרו חז"ל שיהיה לבעל הבית הפסד ממון ממש, כמו בפסק הרא"ש שכופים על השאלת ספרים, ועל ידי בית דין דווקא, כמו שנתבאר, אבל את הקלקול צריך לשלם.
כן נראה בכוונת הש"ך, ואולי הגדרת דבריו היא כך, יש בספר תורה שני עניינים, ישנו החפצא הפשוט של ממון כמו כל ממון רגיל, והוא בכלל ממונו הגמור של כל אדם שהוא בעליו והלוקחו ממנו בלי רשותו הוא גנב וגזלן, ובודאי שאינו מחויב ליתנו לכל אחד. אבל יש גם את התוכן הרוחני של הספר, שעליו נאמר בתוספתא שאין איסור גניבה בו, בין אם גונב משמיעה בעל פה או שמעתיקה מתוך הכתב.
בגיליון הר"ש איגר ציין לעיין בש"ך (חו"מ סי' עב ס"ק ח), שם בסעיף א' מבוארות שתי דעות ברמ"א במי שהלווה על המשכון ספרים, והמלווה למד בהם, לדעה הראשונה נחשב המעשה כשאלה יד בפיקדון (שיטת הראב"ן במרדכי ב"מ סי' רסא-ב), ולדעה השניה אינו נחשב שולח יד בפיקדון, משום שסבר שמקיים מצוה (שיטת הראבי"ה שם). הש"ך שם (ס"ק ז) כתב שלכולי עלמא אסור לכתחילה ללמוד בהם, אלא שלדעה השניה אינו נחשב שולח יד בפיקדון כיוון שהוא סבור שהוא מקיים מצוה, והוא כמו קוברי מת ביום טוב ראשון שאינם פסולים לעדות כיוון שסבורים לעשות מצוה. לכאורה לא מובן, סברא זו מועילה שאינו נפסל לעדות, אבל במציאות הוא שלח יד והוא גזלן שצריך להתחייב באונסין. אלא צריך לומר שסבר שגזלן בשוגג אינו נחשב גזלן, ולפיכך לא חל עליו חיוב אונסין, כך נראית סברתו.
הסמ"ע שם (ס"ק ן) הביא את הדין של המפקיד ספר אצל תלמיד חכם שמותר ללמוד ולהעתיק ממנו משום שעל דעת כן הפקידו אצלו, וכתב שזה דווקא בפיקדון, אבל במשכון אסור ללמוד בו משום חשש ריבית, ומסיק, וכל זה דווקא כשבא הספר לידו מדעת בעליו, אבל לילך לבית חברו ולקרות מתוך ספרו שלא מדעתו אסור אפילו לתלמיד חכם, ובלא חשש ריבית, שמא חברו יקפיד על זה מחמת שיקרע ספרו, וכן פסק הרמ"א (או"ח סי' יד ס"ד), עכ"ל. אכן כך הורה הרמ"א שם, אבל אסור ללמוד מספרים של חברו בלא דעתו דחיישינן שיקרע אותו בלימודו, עכ"ל. (המקור שם צויין לדברי הנימוקי יוסף הלכות קטנות הל' ציצית דף יב,א. הש"ך חו"מ שם ס"ק ח העתיק דברי הסמ"ע והאריך בהלכה אימתי אומרים שניחא ליה לאיניש דלעביד מצוה בממוניה ואימתי לא, עיי"ש). לכאורה שיטת הסמ"ע שנקט בפשטות שאסור לקרוא בספר של חברו שלא מדעתו, היא כשיטתו בסי' רצ"ב, שלא פסק הרמ"א את סברת "ושמא" שבמרדכי, ואינו סובר שיש היתר ליטול בלי רשות משום ביטול תורה, אבל הש"ך שהסכים שם לסברא זו, אינו יכול להסכים לסברת הסמ"ע כאן. אך לפי מה שנתבאר אין תימה, כי לא התיר הש"ך אלא בפיקדון שעל דעת כן הפקידו אצלו, ואין שליחות יד במה שנוטלו ללמוד, ובמעשה ההעתקה אין גזל, ואת זה התירו בגלל ביטול תורה, אבל ליטול את ספרו של חברו ללמוד, אע"פ שהוא על מנת להחזיר, מ"מ שואל שלא מדעת נחשב גזלן, ועצם נטילת הספר כדי ללמוד היא עצמה מעשה גזילה ואסור, וזה כפסק הרמ"א בחו"מ שם.
המגן אברהם (או"ח שם ס"ק י) הביא את דברי הסמ"ע (חו"מ סי' רצב ס"ק מה) שאפילו אם הפקיד ספרים אצל תלמיד חכם אסור ללמוד בהם אם ידוע לנו שהמפקיד מקפיד על כך, והש"ך שם חולק על זה וסובר שמותר, ודבריו נראים בפירוש דברי המרדכי. אבל ממה שכתב הבית יוסף באו"ח בשם הפוסקים נראה שהוא שואל שלא מדעת. נמצא שנקט המגן אברהם בשיטת הש"ך שמותר ללמוד בספר אע"פ שבעליו מקפיד, ולפיכך תמה שכאן מפורש בפוסקים שמותר. אך באמת דברי המגן אברהם תמוהים, היכן מצא בש"ך שסובר שכשבעל הבית מקפיד גם כן מותר, הרי כפי שנתבאר לא אמר הש"ך שמותר אלא כשהמפקיד נתנו לתלמיד חכם, ועל דעת כן נתן שיוכל ללמוד בהם, ואין דין שואל שלא מדעת, ואז מותר גם להעתיק, ואין זה נוגע לפסק הבית יוסף להתיר ליטול לכתחילה ספר שלא מדעת בעל הבית, כשאין שום אומדנא שרוצה להשאיל לו ללמוד בהם, וצ"ע (וראה בט"ז חו"מ סי' עב ס"א, וט"ז או"ח שם ס"ק ז, ועטרת זקנים שם. וכן עיין ברמ"א יור"ד סי' קעב ס"א ויש מתירים להלוות על ספרים, וט"ז וש"ך וגר"א שם).
בתשובות הרי"ף (סי' קלג) כתב, שאלה, אחד מן התלמידים גנב ספרי פירושים לחבירו, וכשתבעו ממנו נשבע שבועה חמורה שלא יחזירם לו עד שיעתיק אותם, ויש מי שהורה שמותר לגנבם. תשובה, הגונב והמורה כולם טעו שלא בדין עשו, שזה שהורה שמותר לעשות כן דומה לו דמשום שמתלמד דברי תורה שהיא מצוה היא, וטעה משום שאמר לולב הגזול והיבש פסול, ואתמר עלה משום דמצוה הבאה בעבירה המקום שונאה שנאמר "כי ה' אוהב משפט שונא גזל בעולה" וגו' , הילכך הורה זה ליה בהוראותיו חוטא ומחטיא, והגונב יש עליו ג' לאוין, אחד משום גונב, ואחד משום שנשבע שלא יחזיר אותם, והווה ליה על דברי תורה נשבע שהיא גזלה, ואחד משום גזל לפי שהוא גוזל שלא מדעת, ואע"פ שהגזלה בכלל הגניבה היא אלא שנסתר בלקיחתן משום שאמר אל תגנוב את שלך מאחרי הגנב שלא תראה עליו כגנב, אם אסור בשלו כל שכן באחרים, ואף אותה מצוה שנתכוון לה לא עלתה בידיו, היא שכתבו לולב הגזול והיבש פסול שלא עלתה בידו מצוותו, עכ"ל. (ראה גם בתשובות הרי"ף דפוס בילוגרי סי' לד ותשובות הרשב"א חלק שישי סי' רפו. על מה שחידש בנידון לאו דגניבה וגזילה ראה בפירוש הרי"פ פערלא על ספר המצוות לרס"ג חלק הלאוין סי' צא).
בספר רביד הזהב (לר' דבר בער טרייויש, ראב"ד ווילנא בתקופת הגר"א, פרשת קדושים על הפסוק לא תגנובו) הביא את דברי הרי"ף וכתב, ותימה שהרי המרדכי ובהגמ"ר (כנראה כוונתו להגהת רמ"א חו"מ סי' רצב) כתבו דמותר, ומייתי מדאמר במדרש דכתיב לא יבוזו לגנב, עכ"ל. גם בשדי חמד (כללים פאת השדה מערכת הגימל סי' ה, כרך ב עמ' 171), הביא את תשובת הרי"ף והוסיף, וידידי הגאון מוהר"ר יוסף קרצמר אבד"ק באחמיט יצ"ו כתב לי, בשו"ת הרי"ף סי' קלג וכו', לכאורה צע"ג מדברי התוספתא פ"ז דב"ק ה"ג ד"ה המתגנב מאחר חבר כו', ויעוי"ש בהגר"א ובמרדכי סוף פרק המפקיד סי' רצ"ג שמביא המדרש משלי אקרא דלא יבוזו לגנב כי יגנוב שאין לבזות מי שגונב דברי תורה ומעתיקם, ויעויין ש"ך חו"מ סי' רצב ס"ק ל"ה, עכ"ל. וזו קושיית רביד הזהב. דהיינו הם נקטו לפי פסק הרמ"א ומפרשי השו"ע שנכון עשה אותו אדם ויפה הורה המורה שמותר לגנוב מבית חבירו ספר חידושי תורה ופירושים, ולא להחזירם עד שיעתיקם לעצמו, והדברים מפליאים לומר שיש היתר לגנוב חידושי תורה ופירושים, ולא רק נטילת פיקדון בלי רשות, שיש בו גם איזה צד לומר שעל דעת כן הפקידם אצלו, כמו שצירף הש"ך את הטעמים, אלא מותר לכתחילה לגנוב מחבירו חידושי תורה, וזו מילתא דתמיהא, וכאמור לפי הש"ך אין לומר כן אלא בפיקדון, ולהסמ"ע הרמ"א לא פסק כלל כשיטת המרדכי, אלא שתמוה לומר שלפי המרדכי מותר לגנוב ממש, וכן לפי פירוש הגר"א שנקט שפסק הרמ"א כולל גם את סברת ה"ושמא" שבמרדכי, וזה נכלל במה שפסק את תשובת הרא"ש, אם כן לומר שלפי הגר"א מותר לכתחילה לגנוב להעתיק משום ביטול תורה, ונגד פסק הרי"ף, אין זה אלא תימה.
השדי חמד החזיק קושיית אותו רב לקושיא נכונה מהתוספתא, ועל כך הביא מהגאון בעל חקרי לב (בזיכרונותיו שבסוף ספר ישרי לב דף קב אות מג), שמפרש את התוספתא באופן מחודש, ונביא דבריו בקצרה. סיום דברי התוספתא הוא, סוף שמתמנה פרנס על הציבור וכו', ותמוה דביבמות (צה) ר' יוחנן איקפד על ר' אלעזר שאמרה משמיה דנפשיה ולא משמו ותנן אומר דבר בשם אומרו כו', ואיך יזכה שיהיה לו שכר שיתמנה פרנס, מצינו חוטא נשכר. לכן פירש את התוספתא שהיו נוהגים ללמוד ולסדר בקול רם כדאיתא בעירובין, וזה שהיה גורס משניות שלמדו רבו, וזה היה מתגנב כדי ללמוד, על דרך שאמרו בסוף הוריות, והולך ושונה פרקו, גנב דקמאי ובתראי אמרינן מציעאי לא אמרינן וקפדי בהו טובא. ע"כ. והביא את דברי הש"ך, וכן הביא מעשה במי שהדפיס ספר וחששו שגנב החידושים מרבו, ומוכח בבכורות (לא,ב) שיש בזה חיוב נידוי, ומסיק עפ"י הגמ' ביבמות שאם הוא מודה שהוא של רבו יפטר מהנידוי, ולפיכך יש לו להדפיס בסוף אותו ספר שחידושים אלו שבספר הם של רבו, ובזה יבוא הענין של מקומו. וכתב השדי חמד שלפי פירוש החקרי לב בתוספתא זו אין קושיא מהתוספתא על תשובת הרי"ף, ואדרבה יש סייעתא לפירושו בתוספתא מתשובת הרי"ף, ראה בדבריו.
אכן כל זה גרם להם לאחרונים שלא ירדו לחלק בין פיקדון שהופקד על דעת כן, בצירוף צורת השתמשות שאין בה גדרי גניבה וגזילה, ובין גניבה וגזילה כמשמעם. וממילא פסקי הרי"ף הרמב"ם והמרדכי עלו כהוגן, ואין בהם סתירה, רק שלהרמב"ם אין גדר שעל דעת כן הפקיד אצלו, ולפיכך נחשב גנב וגזלן גמור, כמו נוטל מביתו של בעל הבית ללא רשותו ובעל כורחו. בשדי חמד האריך בשם הבית יצחק והשואל ומשיב ועוד, על הדפסת חידושיו של אדם ללא רשותו או רשות יורשיו. מ"מ בדעת אותו המורה שבשו"ת הרי"ף שחשב את הדבר הזה להיתר גמור, כנראה דעתו הייתה כהבנת האחרונים עפ"י התוספתא שיש לכתחילה היתר ליטול ספרים בלי רשות וגם להעתיק מהם, ואף שנקרא גנב, יש לו היתר על כך, אלא שהוא שגה בהבנת התוספתא, והרי"ף העמידו על הפירוש הנכון.
עדיין יש לראות מה שכתוב בשו"ע (יור"ד סי' רכא סי"א), אם אסר ספרו על חברו אסור לנאסר ללמוד בו, עכ"ל. מקור הדין הוא בתשובת מיימוני (ספר הפלאה סי' ב) שכתב, יודיענו רבינו על אחד שאסר ספרו לחברו, אם מותר ללמוד בו אם נהנה בכך, כיוון שאין גופו נהנה לבד שכר הקריאה, וכן שופר של עולה ושל שלמים לא יתקע אע"ג דאינו נהנה אלא שכר המצוה, או שמא כיוון דמותר ללמדו משנה כדאמרינן בנדרים (לז,א) מה אני בחינם אף אתה בחינם, שמא כך מותר להשאיל לו ספרו, וא"כ אינו יכול לאוסרו על חברו, ויודיע לי רבינו דבר זה וכו'. תשובה, אין חובה לאדם להשאיל ספרו לחברו שלא מדעתו, כמו שאין חובה עליו ליתנו, שהרי מקלקלו בכך, ומותר לו להשכירו ונמצא מהנהו השכר שיכול לקבל עליו כשמניחו בידו בחינם ללמוד בו וכו', ושלום יצחק ב"ר שמואל זלה"ה. וקשה דהא בפרק ראוהו בית דין (ראש השנה כח,א) גרינן המודר הנאה מחברו תוקע לו תקיעה של מצוה, המודר הנאה משופר תוקעים לו בו תקיעה של מצוה, מאי טעמא מצוות לאו ליהנות נתנו, שאינו קרוי נהנה במה שעושה המצוות בדבר האסור ליהנות ממנו, וצ"ע. ברוך, עכ"ל. בספר תשב"ץ קטן (לתלמיד המהר"ם מרוטנבורג, מהדורת כתונת תשבץ סי' רכג) כתוב בקצרה בשם המהר"ם, ואומר שאדם יכול לאסור ספרו על חברו שלא ללמוד בו, עכ"ל. (במהדורה ישנה הוא בסי' תקכח או תקכד, ראה גם בתשובות פסקים ומנהגים למהר"ם מרוטנבורג מהדורת רי"ז כהנא ח"ב סי' קעו עמ' רמו, ומה שציין המהדיר שם).
בבית יוסף (יור"ד שם) הביא את התשובה הזו, ופסק כן בשו"ע שם. הט"ז שם (ס"ק מ) כתב על השאלה מתקיעה של מצוה, ותמה אני שאין כאן קושיא, דהא בהדיא כתוב בתשובות מימון שהטעם שאין משאילים ספרים מפני שמקלקלים שקלקול מצוי בהם, מה שאין כן בשופר שאינו מתקלקל כשזה יתקע בו, עכ"ל. על הדין שמותר לתקוע תקיעה של מצוה בשופר שמודר ממנו הנאה כתב הט"ז (ס"ק מג), בחו"מ סי' תקפ"ו בבית יוסף כתב בשם הכלבו, דדווקא אחר יתקע לו, אבל המודר עצמו לא יתקע, דפעמים שאדם נהנה במה שהוא תוקע, וכ"כ שם בשו"ע, ולפי זה ודאי לא קשה מידי מההיא דסעיף י"א שאסור ללמוד בספר הנאסר עליו, בלאו האי סברא שכתבתי שם, אלא מטעם דהכא דודאי התורה משמחת לב שהרי אסור ללמוד בימי אבלו, א"כ לא דמיא האי מצוה לשאר מצוות דאמרינן לאו ליהנות נתנו, אלא בזה נמשך הנאה לאדם, ואין להקשות וא"כ למה מותר ללמדו מקרא כדאיתא בסעיף ב', הא יש לו שמחה מזה, י"ל דהתם החיוב עליו ללמוד עמו מכוח מה אני בחינם וכו', על כן לא אכפת לן בהנאה, מה שאין כן בשאילת ספרים שאין עליו חיוב, כמו שכתב בתשובת מיימון לעיל כן נראה לי, עכ"ל. (וע"ע בב"ח יור"ד שם מה שכתב על השאלה מתקיעת מצוה).
על דין אסר ספרו על חברו כתב הש"ך שם (ס"ק נה), ולא דמי למודר הנאה משופר דלקמן דמותר בתקיעת מצוה, משום דמצוות לאו ליהנות נתנו, דהכא כיוון שיש להשכיר ספרו, וזה לומד בו בחינם, הרי זה נהנה, עכ"ל.
בתשובות פני אריה (להר"א ברסלא סי' מז, בתשובה להר"מ ווייל מברלין, הובא בפתחי תשובה שם ס"ק ד) העלה לפי מה שמבואר בשבת (קכא,א) שנר שהדליק נכרי לצורך ישראל בשבת אסור לישראל להשתמש בו, כדי שלא יהנה ממלאכת שבת, שאשר על כן תלמוד תורה ותפילה מותר, שהרי אינו מוגדר כנהנה, כי הנאת התפילה והלימוד מתוך הספר אינה אלא הנאת עשיית מצוה, ומצוות לאו ליהנות נתנו. הביא שם את דברי הט"ז שכתב שלימוד תורה נחשב הנאה, ואינו מסכים לדבר, כי שנינו בברכות (כו,א), למדנו ברכת התורה לאחריה מברכת המזון בקל וחומר וכו', איכא למיפרך מה למזון שכן נהנה, מבואר במפורש שלימוד תורה אינו נחשב הנאה, ואע"פ שאבל אסור בתלמוד תורה משום שהתורה משמחת, שמחת הנפש לחוד והנאת הגוף לחוד, ואיסורי הנאה אסורים רק בהנאת הגוף. (יש לציין שלא ראיתי בפוסקים שעסקו בחידושו של הפני אריה).
בפני אריה שהאריך לדון בנר חנוכה שמבואר בשו"ע או"ח סי' תרעג שאסור אפילו ללמוד או שאר תשמיש של מצוה, ששם לא תלוי הדבר בהנאה, אלא משום שהרואה יאמר לצרכו הוא הדליק, או משום ביזוי מצוה, וגם בתשמיש מצוה יש ביטול הנאת נר חנוכה, כמו שכתבו הראשונים.
אלא שעדיין קשה לו, לשיטת בעל המאור וסיעתו שהשוו חז"ל נר חנוכה למנורה שבהיכל שאסור ליהנות ממנה, אפילו לקרוא בספר, מבואר שבשל הקדש אסור ליהנות אפילו הנאה של מצוה. על כן העלה הפני אריה שגם בשל הקדש מותר להשתמש לצורך מצוה משום שמצוות לאו ליהנות נתנו (יסודו מהגמ' בראש השנה שם שהתוקע בשופר של שלמים יצא מפני שמצוות לאו ליהנות נתנו), הרי לן שהנאה של מצוה אינה נחשבת הנאה לאסור בהקדש, ואין כאן מעילה. כבר הזכרתי לעיל את דברי סבי זצ"ל ספרו דרך ישרה (ח"א סי' ב) שעמד על המחקר בשאלה זו, כפי שהעלה שם בדעת רב יהודה בראש השנה שם, שאף שסבר שמצוות לאו ליהנות נתנו, אבל התוקע בשופר של שלמים לא יצא ידי חובתו, כי אמנם אין זו הנאה, אבל בשל הקדש מה שקובע זה ההשתמשות, וגם מצוה היא בכלל שימוש, וממילא זהו גזל גבוה, כמו כל מי שמשתמש בחפציו של האחר נגד רצונו, והתורה אסרה שימוש בשל גבוה. אמנם רבא חולק שם על רב יהודה ומכשיר בתקיעה של שלמים שמום שמצוות לאו ליהנות נתנו, וראה שם שמבאר את מחלוקתם שתלוי בגדר ומהות איסור מעילה, ואם יש חילוק בין קדשי מזבח לקדשי בדק הבית, וכן בין קדושת הגוף לקדושת דמים.
ועדיין צ"ע במה שמצינו בבית יוסף (סוף סי' רכד) בשם האורחות חיים מלוניל (ח"ב הל' שבועות ונדרים עמ' 492), ונראה נמי שמותרים בספר תורה קריאה של מצוה, משום דמצוות לאו ליהנות נתנו, ומזה הטעם אין שום אחד מהקהל יכול לאסור לקבל הספר, וכן פסק הרשב"א שאין אדם יכול לאסור ספרים, והוא ז"ל לא גריס במשנה הספרים, עכ"ל. צריך איפוא ליישב דברים אלו עם הדין שאדם אוסר ספרו על חברו, כמבואר בתשובת מימוני ובשו"ע. (כן יש לעיין בהקדמת האגלי טל בגדרי הנאה מתלמוד תורה, וכן ראה בזה בפירוש רבינו אברהם מן ההר נדרים מח,א, ועוד).
בשו"ת הלכות קטנות (מהר"י חגיז, ח"א סי' ו) כתב, שאלה, מי שאסר ספרו על חברו אם מותר ללמוד בו על ידי הרהור. תשובה, קול מראה וריח אין בהם משום מעילה אבל איסורא איכא, ואמרו (פסחים כו,א) שלא יזונו עיניהם מבית קדשי הקדשים, למאן דאמר ויתור מותר (נדרים לב,ב), המודר הנאה אם אינו נוגע בו יוכל ללמוד, ע"כ. אמר המתי"ח באנו למחלוקת אי הרהור כדיבור דמי או לא, עכ"ל. בשו"ת שאילת יעבץ (ר"י עמדין ח"א סי' סא) הביא את דברי ההלכות קטנות וכתב עליו, ולי נראה שהשאלה שלא כהוגן, דמאי איריא על ידי הרהור, אפילו על ידי דיבור תבעי לך, דאין עניין לכאן אם הרהור כדיבור דמי או לא וכו', כיוון דמ"מ אינו נהנה מן הספר כי אם על ידי ראיה, אע"פ שמוציא הדברים בפיו הדיבור לא אסר על עצמו, והא דקא פשיט לאיסורא, נראה לכאורה דמשנה שאינה צריכה, שהרי הדבר מבואר ביור"ד (סי' רכא) והוקבע להלכה פסוקה בשו"ע על פי תשובת הגהות מימוניות, שאם אסר ספרו על חברו אסור לנאסר בו שכן נהנה, עכ"ל.
אכן העניין של הרהור או דיבור הוא באמת תימה, ואין חילוק ביניהם, כפי שתמה השאילת יעבץ. אבל הסברא שכתב ההלכות קטנות שקול מראה וריח אין בהם משום מעילה, ולכן המודר הנאה אם אינו נוגע בו יכול ללמוד בו, לכאורה נראית כוונתו שאם הספר מונח באיזה מקום ופתוח לקריאה, אין סיבה לאסור את המסתכל בספר אף שהוא מודר הנאה, כי הואיל ואינו עושה שום מעשה בספר עצמו, לא יכול בעל הספר למנוע ממי שיהיה להסתכל בתוך הספר, אבל אם נוגע בו ומחזיקו ואוחזו, אז חל איור קונם, ואפילו לעשות קונם על אבן לזורקה יכול הנדר לחול, הואיל והוא בחפצא, אבל אם אינו נוגע בו, ולא עושה בו אפילו מעשה כל שהוא, לא שייך חלות איסור, וכבר הזכרתי לעיל, מלשון הרמב"ם בתחילת הלכות שופר, שהואיל ואינו צריך לנגוע בשופר, ממילא אין שם גזל על התקיעה, וזה מסייע לסברת ההלכות קטנות. אמנם מה שהוסיף השאילת יעבץ לתמוה על ההלכות קטנות שפסק משנה שאינה צריכה, שהרי מפורש בשו"ע שאדם אוסר את ספרו על חברו, אבל היעבץ לא העתיק את לשונו של ההלכות קטנות, שכוונתו על האופן שאינו נוגע בו, כלומר שלא אוחזו, אלא הספר פתוח לפניו והוא מסתכל בו, וזו ראיה בעלמא, ובאופן זה יש לומר שאי אפשר לא לאסור על האדם, ועל זה אמר שאיסורא מיהא איכא. ונראה שלפי מסקנתו אין איסור מדרבנן, למאן דאמר ויתור מותר במודר הנאה, כי עניין זה בכלל ויתור הוא.
השאילת יעבץ המשיך בתשובתו שם וכתב, אבל באמת לדידי חזי לי דלאו בכל גוונא מיתסר, דקשיא לי שופר שהנודר ממנו יוצא בתקיעתו, משום דמצוות לאו ליהנות ניתנו, ולאו דכל דכן הוא, מה התם דמגופו קעביד משעה שרי, הכא דראיה בעלמא הוא מבעיא, עכ"ל. אך פלא עליו, כי את השאלה הזו שאל ההגהות מיימוני והפוסקים הביאוהו כפי שהבאתי לעיל.
אלא שהיעב"ץ כתב עוד, אע"ג דמתסברא דמצי לאסור ספרו של חברו, והנדר חל, אע"פ שמחויב להשאיל ספריו, דהיינו עושה צדקה בכל עת, מ"מ הנדר חל אפילו על ביטול עשה דאורייתא, כל שכן בהא דמדברי קבלה הוא וכו', אבל טובת הנאה אין לו בהם, ואינו רשאי ליטול שכר על שאילתם של ספרים, כמו שאסור לקבל שכר על הלימוד, עכ"ל. גם דבר זה פלא הוא, כי כאמור מפורש בדברי הפוסקים שאדם אינו חייב להשאיל ספריו, ויכול להשכירם, אע"פ שהזכיר את המצוה להשאיל ספרים, שהיא בכלל צדקה, אבל איך נאמר שאין לו בהן טובת הנאה. ובאמת צ"ע על פסק שו"ת הרא"ש שהבאנו שכופים להשאיל ספרים ולשלם קלקולם, ומדוע לא נאמר שכופים להשכיר, שאינו מחויב להשאיל בחינם, כמו שכתבו המפרשים. ושמא כיוון שלא רצה להשכיר ברצונו כופים אותו להשאיל, אלא שמשלמים לו על הקלקול, אבל עוד לא נתברר הגדר בזה.
היעב"ץ שם הקשה אם חייב להשאיל ואסור בקבלת שכר, מדוע שנינו בבא מציעא (כט,ב), מצא ספרים לא ילמד בהם לכתחילה, ותירץ שהיינו דווקא לימוד בעיון גדול שמשתמש בהם ושוחקם והם כלים, אבל בראיה בעלמא שאינו מקלקלם מותר. גם זה לא מובן לי, הרי לקרוא בספרים לצורכו מפורש שם בגמרא שאסור בכלל, ומפורש הטעם ברמב"ם שהוא כשולח יד בפיקדון ונעשה עליו גזלן, לא שנא קריאה קלה בראיה בעלמא או לימוד בעיון נמרץ, ואיך כתב היעב"ץ שאין הניגון אלא בעיון נמרץ, ודבריו צ"ע.
עוד כתב שם סברא חדשה, באי אפשר למיסריה עליה באומר יאסר הנאת ספרי עליך, משום דמצוות לאו ליהנות ניתנו, ואי בעית אימא נמי משום דמשועבד מן התורה להשאיל ספרו לחברו לראות בו בדרך שאינו מפרידו, ודילמא לא דמי לשאר ביטול עשה דאין לאחרים זכות בהם, מה שאין כן בזה שיש לאחרים זכות בו, והוי דומיא דבעל שאסר הנאת תשמישו על אשתו דלא חייל כלל, וא"כ בנידון דידן אפילו איסורא ליכא, דלא דמי להקדש דאית ביה איסורא משום הנאה דראיה, מה שאין כן בראיה דמצוה דלאו ליהנות ניתנה שרי אפילו לכתחילה, עכ"ל. נתבארו בדבריו שתי סברות, סברא אחת, שלא שייך לאסור לימוד בספרים, כיוון שמצוות לאו ליהנות ניתנו, כלומר האיסור הוא הנאה לימוד תורה לא מוגדר לצורך זה כהנאה, וכבר ביארתי לעיל עניין זה. סברא שניה הזכיר שאי אפשר לאסור ספרים, כיוון שמשועבד לתת לאחרים ללמוד בהם, כמו שלא יכול בעל לאסור על אשתו, סברא זו תמוהה, כי אכן במקום שיש שעבוד הנדר אינו חל, כי אדם אינו יכול לאסור דבר שאינו שלו, וגם שם הנידון אינו פשוט כלל בסוגיית הגמ' בכתובות (נט,א) שקונמות מפקיעים מידי שעבוד, אלא שחיזקו רבנן את שעבוד הבעל, אבל במי שמצוה עליו להשאיל ספרים, אין זה אלא מצוה שמוטלת עליו ככל מצוות שמוטלות על האדם, ואין כאן שעבוד כלל (ע"ע בשאילת יעבץ שדן עוד לגבי מי שאוסר את הספר על עצמו ואין כאן מקומו).
לאור כל מה שנתבאר נראה עתה בנידון מי שיש לו כתב יד מאחד הראשונים שלא נדפס, לא מבעיא אם ספר כזה נמצא בכתב יד גם אצל אחרים בהעתקות שונות, שכל אחד יכול להדפיסו, וגם אם יש מי שקדם, לא איבד זכותו, אלא שאם נעשתה תקנה או הסכמה אצל חכמים יש חובה לקיים את התקנות וההסכמות שנעשות לתיקון הכלל והסדר הטוב לתועלת הכלל והפרט. ואם כתב היד נמצא אצל אדם אחד,, לכאורה לפי מה שנתבאר אם יש למישהו אפשרות להעתיק ממנו בלי ידיעתו ורשותו, בלי שנעשה כאן מעשה גזל וגניבה, הרי שיש לו רשות לפי התוספתא, אבל רשות זו ניתנה לו לצורך לימודו או ללמד לאחרים, כמפורש בתוספתא שם שזוכה ללמדו לאחרים. אמנם כאשר באים לדון על הדפסה לציבור הרחב, בזה לכאורה נראה שאם מדפיס ועושה רווחי ממון מהספר, אין לו היתר, כי זו לקיחה הנקראת "גניבה מותרת", וההיתר הוא רק לצורך תלמוד תורה לו ולאחרים, כפי שפירש בחסדי דוד את התוספתא, ובדווקא נקט שמלמד בחינם, כי באמת יש כאן שמץ גניבה, אלא שהתורה התירה, ולא התירה התורה אלא לחזור וללמד לאחרים בחינם דווקא. אבל לעשיית רווחים בודאי שאינו יכול לקחת זאת מבעל כתב היד, אבל אם הכל נעשה רק לשם שמים ולא למטרת רווח, ואין מי שמרוויח בזה, וגם לא שכר טירחה, אם כי נראה שיכול יהיה לקחת הוצאות נייר והדפסה, אבל שאר הטרחות הן טירחה של מצוה, וכמו שיש מצוה ללמד בפיו בחינם, כך יש מצוה לטרוח ללמד תורה בהפצת ספרים, ובחינם, ואם נעשה כך לכאורה הדבר מותר. אלא שעדיין יש לחלק שהנידון בתוספתא אין בו גרימת הפסד לאותו חבר שהתגנבו מאחוריו, ואילו בנידון ספר מכתב יד יש כאן מניעת רווח של בעל כתב היד, כיוון שהוא יכול היה להוציא את הספר לאור ולהרוויח עליו ממון אם יחפוץ. לפיכך עדיין יש לעיין אם מותר להדפיסו. מלבד הנידון על נזק לירידת ערך כתב היד שבידו בגלל הדפסתו. (כמובן שזה אין ללמוד מתשלומי קלקול שיש בתשובת הרא"ש על כפיית בית דין להשאלה, כי שם זה קלקול גמור ומזיק בידיים, אבל גרמי באופן זה מנין לנו שיתחייב).