אבידה מדעת | הרב יאיר וסרטיל | בית המדרש

משנה וגמרא
בבא מציעא

קטגוריה משנית

6 דק' קריאה

נאמר בברייתא בדף כה ע"ב שאם מצא כלי טמון באשפה יטול ויכריז, ומעמידה הגמרא באשפה העשויה להיפנות, שאז אם לא יטול ויכריז יפנוה ולא יוכל בעל החפץ לשוב וליטלו. הגמרא מקשה על כך, שאם אדם הניח חפציו באשפה העשויה להיפנות זוהי אבידה מדעת, ושבה ומעמידה באינה עשויה להיפנות ונמלך עליה לפנותה. וכן בדף לא ע"א נאמר שפרה הרועה בין כרמי גויים והגויים התרו כבר בבעליה שיהרגוה ובכל זאת לא נזהרו, הרי זו אבידה מדעת. עולה מסוגיות אלו שבאבידה מדעת ודאי אין צורך ליטול ולהכריז אולם הן לא פירטו מהו הדין של חפץ זה, ובכך נחלקו הראשונים.
הרמב"ם (גזילה ואבידה יא, יא) סובר שהחפץ אינו מופקר ואסור לקחתו אלא שאין חובת השבה. וכך כותב: "המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו, כיצד, הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו, השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו וכל כיוצא בזה, הרי זה אבד ממונו לדעתו, ואף על פי שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנ' אשר תאבד פרט למאבד לדעתו". ואילו הטור (סי' רסא) חולק וכותב שאבידה מדעת ודאי הווי הפקר.

שורש המחלוקת בין הרמב"ם לטור
ב כסף משנה וב בית יוסף מנמק מרן את דעתו של הרמב"ם שבשביל שזה אינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם, וכן פסק ב שולחן ערוך (רסא, ד), והרמ"א שם הביא את דעת הטור. הגמרא לא הביאה מקור לדבריה ומשמע שהיה ברור לה כך מסברא. לדעת הטור מובן מדוע, כי הגמרא הבינה שמוכח שדעת הבעלים להפקיר חפץ זה ולכן מותר לקחתו. אולם לדעת הרמב"ם החפץ עדיין שייך לבעליו אלא שיש פטור מלהשיבו ואם כן קשה לומר שנלמד מסברא פשוטה, ואכן הרמב"ם כותב שנלמד מהפסוק "אשר תאבד" – פרט למאבד לדעתו. והב"ח כתב על כך שנראה פשוט שהרמב"ם מצא דרשה זו בדברי רבותינו ז"ל.
הב"ח הקשה על הטור מדברי הרמב"ם שהטור עצמו הביאם (רעג, ד) "מהו הפקר? שיאמר נכסי אלו יהיו הפקר לכל", משמע שרק באמירה ניתן להפקיר חפצים. הגר"א (ס"ק ט) ביאר שזו גוף המחלוקת בין הרמב"ם לטור, ונחלקו לשיטתם בסימן רעג, שהרמב"ם והשו"ע (סע' ז) כתבו שמהתורה ניתן להפקיר בפני אחד וחז"ל תיקנו שרק בפני שלושה, ואילו הטור הביא בשם הרא"ש שמהתורה אפילו בינו לבין עצמו וכן פסק הרמ"א. נראה שהב"ח הבין שאף לטור אמנם מועיל בינו לבין עצמו אך צריך על כל פנים לומר ולא מספיקה מחשבת הלב, כמוכח מדבריו בסע' ד, ואילו הגר"א הבין שבינו לבין עצמו בפשטות מדובר בלב, ומה שכתב בסע' ד "שיאמר" לאו דוקא. אולם הש"ך (ס"ק ג) דחה דברי הב"ח (ומכך קשה גם על הגר"א) שבדבר שניכרת מחשבתו שמפקירן הווי הפקר גם ללא דיבור, והביא מספר ראיות לכך כגון הנאמר לגבי גללים שסתם גללים מפקירם בעליהם. הרב אשר וייס שליט"א (דרכי הוראה קובץ ז סי' ד אות ו) הוסיף להקשות, שאף אם לא הווי הפקר מכל מקום מדוע לא יוכל המוצא להגביהם לעצמו הרי הבעלים מסכימים לכך.
נמצא שיש שני כיוונים בהבנת הרמב"ם. הבית יוסף נימק שמסברא בעלי החפץ אינם מתכוונים להפקיר ואילו הגר"א נימק שאף אם מתכוונים מכל מקום בגלל 'סיבה טכנית' לא נעשה החפץ הפקר. צריך עיון מדוע על כל פנים אין היתר לקחת מצד שהבעלים התייאשו, ואולי הבין הגר"א שלא שייך יאוש כאשר יודעים היכן החפץ מונח ויכולים לקחתו ולכן אינו אבוד מהם אלא פשוט הם לא מעוניינים בו, וכעין הרחבה לדברי המלחמות (יד ע"ב בדפי הרי"ף) שאי אפשר להתייאש מדבר הנמצא ברשותו.
כיוון שלישי בהבנת המחלוקת כתב הגרנ"ט. הגרנ"ט (סי' קנב) הציע לתלות מחלוקת הרמב"ם והטור בשאלה מה קדם למצוות התורה להשיב אבידה. הטור סבר שלולא הציווי היה מותר למוצא לקחת לביתו ואילו הרמב"ם סבר שגם לולא הציווי היה אסור לקחת אלא שלא היה מחוייב לטרוח בהשבה. בכך רצה ליישב את קושיית הבית יוסף "בשביל שזה אינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם!". נמצא שהלך בדרכו של הבית יוסף שטעם הרמב"ם הוא שאינו מתכוון להפקיר, אולם את דעת הטור לא ביאר שסבר שכן דעתו להפקיר, אלא שעצם היותו של החפץ אבוד גורמת לו להיות מופקר, ובכל מקום שקיימת מצוות השבה, המצווה גורמת לכך שהחפץ לא ייחשב כאבוד אך כאבידה מדעת שלא חידשה התורה מצוות השבה חפץ נשאר אבוד וממילא מופקר.
לפי הכיוון של הבית יוסף בהבנת המחלוקת, שנחלקו באומדנא אם דעת הבעלים להפקיר, מתבקשת מאליה ותובן היטב מחלוקת נוספת בין הרמב"ם לטור. הרמב"ם ו השו"ע (רסא, ד) כתבו שאם הניח פרה ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו זוהי אבידה מדעת, ואילו הטור והרמ"א השיגו שאין זו אבידה מדעת. הרמב"ם והשו"ע שסברו שבאבידה מדעת אין כוונתו להפקיר אלא זהו פטור הנובע מכך שהבעלים לא שומרים כראוי ולפיכך המוצא לא צריך לטרוח ולדאוג לחפץ יותר מבעליו (כעין ההלכה בטעינה, שאם הבעלים יושבים בצד ולא עסוקים בטעינה גם אדם אחר לא צריך לטעון), הרחיבו זאת גם למקרה זה, שכן הבעלים מזלזלים בממונם ואינם דואגים לשומרו, ואילו הטור והרמ"א פירשו שבכוונת הבעלים להפקירו הבינו שמקרה זה ודאי אינו נכלל באבידה מדעת, שהרי ודאי שלא התכוונו להפקירו.

הוכחת הטור
הש"ך הסכים עם הטור וביאר שאין כוונתו להוכיח מסברא שהחפץ מופקר הואיל ואיבדוהו בעליו לדעת, אלא כוונתו להוכיח מלשון הגמרא שנקטה "אבידה מדעת" ומינוח זה נאמר בגמרא בשאר מקומות לגבי הפקר גמור, כמוכח ממכנשתא דבי דרי שהגמרא בדף כא ע"ב אומרת שזו אבידה מדעת ומעמידה בכך את דברי המשנה שהמוצא פירות מפוזרים הרי אלו שלו. וכתב שבדעת הרמב"ם צריך לומר שהמינוח "אבידה מדעת" אינו זהה בכל מקום, ובחלק מהמקומות משמעותו הפקר ובחלק רק אי חובת השבה, וסיים שזהו דוחק גדול.
הקצות דחה את קושיית הש"ך על הרמב"ם, שהרי בבבא בתרא פז ע"ב נאמר אבידה מדעת ושם ודאי אינו הפקר, ואם כן מוכח שהמינוח לא זהה בכל מקום. שם מדובר על אדם שנתן לילדו צלוחית ואיסר לחנווני שימלא בה שמן, שלדעת חכמים התכוון לשולחו רק כדי שיודיע לחנווני ולא כדי שימלא לו שמן, ומבואר בגמרא שלדעתם אם נשברה הצלוחית או שהשיב לו האיסר ואבד החנווני פטור משום שאבידה מדעת היא, ורק אם לקח האיסר והשיב לו עודף פונדיון חייב. שם ודאי אין האיסר הפקר, שאם לא כן מדוע חייב לו על הפונדיון הרי זכאי היה לקחת כל הכסף לעצמו. ועוד נאמר בגמרא שאם מדד בצלוחית לאחרים הריהו שואל שלא מדעת ואז אם השיב לילד ונשברה חייב, והרי אם הצלוחית הפקר ודאי שאין בכך גזל.
לכאורה קשה מלשון הרשב"ם שם שכתב "אבדה מדעת היא - דכי מסרה לתינוק שאינו יודע לשמרה הפקר הוא זה ואינו חושש אם יחזירנה בנו בידו ריקנית", ואכן הרוגצ'ובי (צפנת פענח ב"ק פח ע"ב) דייק מכאן שהרשב"ם סובר כדעת הטור שאבידה מדעת הווי הפקר, אולם דבריו קשים מאוד שכן הקצות הוכיח בראיות ברורות שאי אפשר להסביר שם שהווי הפקר. הרב אשר וייס שליט"א (דרכי הוראה קובץ ז סי' ד אות ז) כותב שודאי אין כוונת הרשב"ם להפקר ממש אלא שהריהו מזלזל בממונו והווי כהפקר לעניין שאין חייב החנווני להיזהר בממונו.

דעת הרמב"ם לגבי אשפה
הרמב"ם (גזילה טו, ז) והשו"ע (רס, יא) כתבו: "מצא באשפה כלי מכוסה הרי זה לא יגע בו כמו שביארנו, ואם אשפה שאינה עשויה להתפנות היא ונמלך עליה לפנותה אף על פי שמצאו מכוסה נוטל ומכריז". ולא חילקו כדברי הגמרא בין אשפה העשויה להיפנות לשאינה עשויה, שבעשויה הווי אבידה מדעת. אמנם הטור והרמ"א הוסיפו "במה דברים אמורים, באשפה שאינו עשוי לפנות כלל, אבל אם מתחלה עשוי לפנות, המטמין בה דבר אבידה מדעת היא והרי הוא של מוצאה".
ביאר הסמ"ע שנחלקו לשיטתם בסימן רסא, שלדעת הרמב"ם גם אבידה מדעת אין ליטול ולכן אין חילוק להלכה בין עשויה להתפנות לשאינה עשויה, ולדעת הטור שמותר ליטול יש חילוק. אולם הסמ"ע תמה מדוע הרמ"א התנסח כאילו בא לפרש השו"ע ולא בלשון "ויש אומרים" כמי שבא לחלוק וכפי שכתב בסי' רסא.
הש"ך כתב שאין הכרח לומר שהרמב"ם והשו"ע נחלקו ולפיכך לא כתב בבירור בלשון מחלוקת, אולם הש"ך לא ביאר מהי הסברא לחלק בין המקרה בסימן רסא שזרק ארנק לרשות הרבים לבין המקרה של אשפה העשויה להתפנות. הנתיבות (רסא ס"ק א) הלך בדרכו וחילק בין שלושת המקרים שבגמרא, שבמכנשתא דבי דרי אומד חכמים הוא שמפקירם כמו גללים, ובאשפה העשויה להתפנות הואיל ואין חיוב להכריז ממילא הבעלים מתייאשים ושוב מותר לכל אדם לקחת לעצמו, אולם בזורק ארנק לרשות הרבים אינו מתייאש, כי אף שהרואהו אינו חייב להשיב לו מכל מקום יש אנשים שלא ראוהו זורק, והם ימצאו ארנק עם סימן ברשות הרבים וודאי יכריזו עליו ולכן אינו מתייאש. יש לעמוד על דבריו מדוע לגבי מכנשתא דבי דרי נקט שמפקירם ואילו לגבי אשפה נקט שמתייאש, ונראה שהבין שבאשפה האומדן שלנו הוא שהבעלים לא הניח החפץ מתוך כוונה להפקירו אלא שנאלץ להניחו שם והתכוון לשוב וללוקחו אולם הואיל ויודע שהמקום עשוי להתפנות ואין חיוב להשיב מתייאש מראש (אף שמסתמא כשהניחו ודאי עשה כן מתוך תקווה שיצליח לשוב וללוקחו, מכל מקום ברור לנו שבליבו הריהו מתייאש כי יודע שהסיכוי קטן ביותר).