פרשני:בבלי:בבא קמא כז ב

ערך זה הוא מתוך פרויקט פרשני - הפירוש השיתופי לכתבים תורניים. מטרת פרויקט פרשני היא יצירת פירוש שיתופי על כל הכתבים התורניים, החל מהמשנה ועד ספרי השו"ת האחרונים הנכם מוזמנים להשתתף בעריכת הפירוש באמצעות דף העריכה או יצירת פירושים לערכים חדשים. יש לך שאלה על הפירוש? ניתן להשתמש בדף השיחה ובהוספת תבנית שאלה בראש הדף. מעוניין בהסבר למקור שלא קיים עדיין בפרשני? צור אותו כעת וכתוב את שאלתך בדף השיחה.

בבא קמא כז ב

חברותא

לכן קא משמע לן התנא, שאין צורך לחשוש לכך, משום שאין הולכין בממון אחר הרוב.  9 

 9.  הטעם לכך שאין הולכים בממון אחר הרוב, מבואר בתוספות כאן, מפני שיש כנגדו חזקת ממון של המוחזק, והוא מצטרף למיעוט כנגד הרוב. אבל כשאין חזקת ממון, מודה שמואל שהולכים אחר הרוב (תוספות ב"מ כג א ד"ה והא). ודעת רש"י (ב"מ כד ב ד"ה מי) שבכל אופן אין הולכים אחר הרוב. ובתרומת הדשן (שמט) הקשה, הרי קיימא לן ש"רובא וחזקה, רובא עדיף", ואין סומכים את המיעוט לחזקה. ותירץ, שחזקת ממון שונה מכל חזקה, משום שלהפקיע מידי חזקת ממון צריך ראיה, ורוב אינו ראיה להוציא ממון, ולפי זה אין צורך לסמוך את המיעוט לחזקת ממון, כי חזקת הממון לבדה עדיפה מרוב. ובשב שמעתתא (ד כד) כתב, שהכלל "רובא וחזקה רובא עדיף" טעמו הוא שהרוב מצוי לפנינו והחזקה אינה מצויה, אלא זה מצב שהיה מעיקרא כך, ומשום כך רוב עדיף. אבל חזקת ממון היא מציאות הנראית לעין כל שהחפץ ביד המוחזק, ואין בכוחו של הרוב להוציא ממנו. ולפי הדרך הזו כוחה של חזקת ממון שווה לכוחו של הרוב. (ועיין קצות החושן רפ ב) והאחרונים הקשו, הרי כשיש ספק בממון למי הוא שייך זה ספק גם באיסור לא תגזול, ואם כן, יש להכריע כפי הרוב, שהרי באיסורים הולכים אחר הרוב. ובשערי יושר (ג ג) ביאר, שעיקרי הגדרים של זכויות ממון על פי דין תורה, נקבעו מן התורה על סמך גמירות הדעת שהסכימו עליה רוב המדינה. ולכן, אם הסכימו על קנין מסויים, הרי הוא קנין על פי דין תורה. ונמצא, שהבעלות הממונית של אדם על חפציו אינה נגזרת מכח זה שהתורה אמרה שכל מה שתחת יד אדם זה שלו, אלא היא נובעת תחילה מהסכמת העולם על כך, וממילא היא נהיית לדין התורה. וגם הדין של המוציא מחבירו עליו הראיה, הוא הסכמת בני האדם שאין להוציא ממון מיד המוחזק בו ללא ראיה, ולכן, ממילא, כך הוא גם מן התורה. ומשום כך לא שייך לדון שיהיה כאן ספק איסור גזל, כיוון שעצם בעלותו של האדם על חפציו היא מכח ההסכמה הכללית של בני אדם שממון אשר נמצא בידו של אדם ישאר אצלו, וכן הסכימו שללא ראיה לא יוכלו להוציא ממון, ולכן למי שהוא מוחזק בממון אין בידו ספק איסור גזל. ולפי זה, מה שאין הולכים בממון אחר הרוב, אין זה משום שחזקת ממון עדיפא מרוב, או שהיא שווה לרוב, אלא שרוב וחזקת ממון הם הכרעות של שני מישורים שונים. וכשמתעורר ספק בדין איסור, יש להכריע כפי הרוב. אבל ספק ממוני איננו נתון להכרעות התורה אלא להכרעת דעתם של בני אדם מתי אפשר להוציא ממון מן השני, וההכרעה היא שרק על פי ראיה ניתן להוציא ממון, ורוב אינו ראיה.
שנינו במשנה: ובא אחר ונתקל בה ושברה, פטור:
ומקשה הגמרא: אמאי, מדוע הנתקל בחבית, והזיקה, פטור? הרי איבעי ליה לעיוני, לעיין בדרכו, ומיזל, וכך ללכת,  10  ואם לא עיין קודם שהלך, הרי הוא מזיק, ועליו להתחייב בדמי החביות ששבר.  11 

 10.  לדעת התוספות, קושיית הגמרא היא רק על הנזק שגרם הנתקל מדוע אינו חייב. אבל אם הנתקל ניזוק פשוט לגמרא שבעל החבית חייב בנזקו, מפני שעל אדם להיזהר יותר שלא יזיק משלא יוזק. אבל הרשב"א והמאירי פירשו, שקושיית הגמרא היא גם על הסיפא של המשנה אם הוזק בעל החבית חייב בנזקו, ומדוע לא יפטר בעל החבית הרי היה לנתקל לעיין בדרכו. דעת הרמב"ם (חובל ו ג) שבמקום ששניהם מצויים בו ברשות והזיק האחד את השני בשוגג, פטור. (ודלא כרש"י להלן מח ב). ולדבריו לכאורה קשה, מדוע סברה הגמרה שעל הנתקל לעיין בדרכו ולהתחייב בדמי החבית, הרי יש לו רשות להלך ברשות הרבים, והמזיק ברשות שלא בכוונה פטור. וביאר בברכת שמואל, שלדברי הרמב"ם קושיית הגמרא היא, מדוע לא נדון את הנתקל כמהלך שלא ברשות, שהרי אם יעיין בדרכו לא יתקל, וכשהלך ונתקל נמצא שהליכתו שלא ברשות. ועל כך מתרצת הגמרא, שאין דרכן של בני אדם לעיין בדרכים, ונמצא שאדרבה, המניח את הכד דינו כמניח שלא ברשות ומשום כך הנתקל פטור.   11.  להלן (כט א) נחלקו התנאים האם המהלך בדרך ונתקל והזיק נחשב כפושע או לא, והקשו הראשונים, למאן דאמר נתקל אינו פושע, מדוע פשיטא כאן לגמרא שיש לחייב את הנתקל בחבית על שבירתה? ותירצו בתוספות רבינו פרץ ובמרדכי, דדווקא כשהמהלך טעון משא ונתקל נחלקו אם הוא נחשב פושע או לא. אבל המהלך ללא משא ונתקל לכולי עלמא הוא פושע ואם הזיק חייב. ובמאירי כתב, שמשנתנו עוסקת בחבית שהונחה על ידי בעליה לזמן קצר כגון שעמד לפוש, וכיוון שדרך בני אדם לעצור לפוש, יש לדון את הנתקל כפושע. (אבל דעת רש"י לקמן לא א ד"ה לפוש שאין דרך לפוש ברשות הרבים). ובנחלת דוד תירץ, שהמחלוקת אם נתקל פושע היא בנתקל סתם. אבל נתקל בחפץ שהיה יכול להבחין בו לכולי עלמא הוא פושע, וזה שלא כדברי התוספות ד"ה ושמואל שאם נתקל בחפץ לכולי עלמא אינו פושע. ועוד תירץ, לדעת הרמב"ן הסובר שאדם המזיק חייב אפילו אם הוא אנוס גמור, משום כך הנתקל והזיק לכולי עלמא חייב, והמחלוקת אם נתקל פושע או לא, היא באופן שנתקל וגרם לאחרים שינזקו, וכן כתב רבי עקיבא איגר. ועיין שם שבסוף דבריו הוכיח כתירוץ הראשונים בשיטה.
ומביאה הגמרא כמה תירוצים.
א. אמרי התלמידים דבי, בבית מדרשו של רב, לתרץ משמיה דרב: משנתנו עוסקת באדם הממלא את רשות הרבים כולה בחביות, באופן שאין אפשרות לעבור ברשות הרבים בלי להתקל בחביות, ומשום כך הנתקל בחביות הללו ושיברם פטור, לפי שבעל החביות פשע וגרם לעצמו את הנזק.  12  ב. שמואל אמר: אין צורך להעמיד בממלא את רשות הרבים בחביות, אלא אפילו בחבית אחת, אם היא נמצאת ברשות הרבים באפילה, שאי אפשר להבחין בה אלא בהתבוננות מרובה, בזה שנו במשנה שהנתקל בה פטור מפני שהוא אנוס בהתקלותו.  13 

 12.  לדעת רב הותר למהלך להתקל בחביות בדרך הליכתו למרות שהוא רואה את התקלה, ואינו אנוס בכך. ולכאורה ההיתר הוא מדין "עביד אינש דינא לנפשיה במקום שיש לו פסידא" כדלקמן. אבל הנחלת דוד נקט שאסור לו לעשות מעשה בידים, ולא הותר לו אלא להלך כדרכו, וראה להלן פירוט השיטות.   13.  הרא"ש כתב: "כיוון דאפל הוא לא מצי לעיוני". וביאר בפלפולא חריפתא שכוונת הרא"ש שלא מדובר באפילה גמורה, משום שבזה פשיטא שהנתקל פטור, אלא אפילו באפילה שאפשר לראות בה על ידי התבוננות מרובה פטור. אבל השיטה הביא בשם רבינו יהונתן שכתב, דאמרינן איבעי לעיוני גם בלילה שיש בו כוכבים, ושמואל פטר רק "בלילה שהיו השמים מתקשרים בעבים", וכך משמע בתפארת שמואל על הרא"ש.
ג. רבי יוחנן אמר: המשנה עוסקת בחבית המצויה בקרן זוית שברשות הרבים, שהנתקל בה אנוס הוא, ופטור על שבירתה.  14 

 14.  בתוספות תלמיד ר"ת כתב: "רבי יוחנן ורב ושמואל לא פליגי, אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא". אבל ברא"ש משמע ששמואל אינו סובר כרבי יוחנן ולשיטתו דווקא נתקל באפילה שזה אונס גדול פטור אבל בקרן זווית חייב, ורבי יוחנן מודה לשמואל שאם נתקל באפילה פטור ואפילו בקרן זווית יש לפוטרו, וכך נקט התפארת שמואל. ולדעת הפילפולא חריפתא שמואל דיבר במקום שאין בו אפילה גמורה ואין בכך אונס כמו קרן זווית, ולפי זה, רבי יוחנן אינו מודה לשמואל, ומצריך אונס גדול יותר לפוטרו, ושמואל מודה לרבי יוחנן שבאונס של קרן זווית פטור. והנחלת דוד נקט בדעת הרא"ש, שכל אחד מצריך אונס גדול יותר מזה שקדם לו, כלומר, לדעת רב פטור אפילו כשאינו אנוס אלא רק שאינו נזהר שלא ישברו החביות (כשיטתו להלן הערה הבאה). ושמואל מצריך אונס גדול יותר אפילה שהיא קצת אונס, ומדובר שאפשר לראות קצת, ורבי יוחנן מצריך אונס גדול יותר קרן זווית, נמצא שרב מודה לשמואל ורבי יוחנן, ושמואל חולק על רב ומודה לרבי יוחנן, ורבי יוחנן אינו מודה לא לרב ולא לשמואל.
אמר רב פפא: לא דיקא מתניתין, אין משמעות לשון המשנה כדברי רב, שפירשה בנתקל בחביות הממלאות את רשות הרבים, לפי שאי אפשר להבחין בה בשעה שיוצא האדם מצד אחד של רשות הרבים ופונה בקרן זוית הצידה, לימינו או לשמאלו, אלא, יתכן לפרש את המשנה, רק או כשמואל, המפרשה בנתקל בחבית המצויה באפילה, או כרבי יוחנן, שהעמידה בחבית המצויה בקרן זווית.
משום דאי נפרש שמשנתנו עוסקת בנתקל בחביות הממלאות את רשות הרבים, כפירושו של רב, תיקשי לשון המשנה "ובא אחר ונתקל בה": מאי אריא מדוע הוצרך התנא לומר "נתקל", והרי אפילו אם שבר בכוונה, נמי פטור, שכן מותר לבני רשות הרבים לפנות לעצמם דרך ללכת בה.  15 

 15.  יש לדקדק בלשונו של רב פפא שלא הקשה מהמשנה לרב, אלא רק אמר שלשון המשנה מדוקדקת כדעת שמואל ורבי יוחנן, וביאר התורת חיים שאף לדעת רב אין דרך לשבור סתם אלא אם כן נתקל בה, ומכל מקום, כיוון שגם מותר לשבור אין המשנה מדוקדקת לדעת רב. ובפרט לדעת הנחלת דוד (בהערה הבאה, וראה עוד בהערה שאחריה) שגם רב מודה שאסור לשבור סתם אלא רק אין חיוב להיזהר שלא ישבר, אין להקשות על רב מכך שלא הוזכר "שבר", שההיתר לשבור הוא רק בדרך של "נתקל", ומכל מקום, ממשמעות הלשון "נתקל" משמע כדעת שמואל ורבי יוחנן.
אמר רב זביד משמיה דרבא: אין ראיה מכך שהוזכר במשנה "נתקל" ולא "שבר" דלא כפירושו של רב, משום שרב יכול לפרש שהוא הדין דאפילו אם שבר בכוונה פטור.  16  והאי דקשיא לך, מדוע קתני בא אחר ו"נתקל" ולא "שבר"?  17 

 16.  ההיתר לשבור את החביות שמילאו את רשות הרבים מבואר בים של שלמה (ב): "דאותו הממלא הוא דגרם היזקא לנפשיה שמחויבים בני אדם המהלכים ברשות הרבים לשוברם, לפי שלא הטריחו על האדם לטרוח בעבור כליו ולסדרם זה על זה או להקיף הדרך". ומבואר שמותר להתכווין לשבור, וכך משמע בלשון הטור והשולחן ערוך (תיב) שכתבו: "אפילו שברם בידים פטור", והטעם לכך כתב השיטה בשם הר"ר ישעיה שלדעת רב אדם יכול לעשות דין לעצמו גם במקום שאם יתבענו בבית דין לא יבא לידי הפסד, וכך משמע מהתוספות לקמן כח ד"ה "טעמא" רש"ש. ובנחלת דוד כתב שההיתר לשבור הוא רק מחמת שאי אפשר לו להיזהר שלא להיתקל ולשבור, וכן הוא משמעות לשון המאירי: "מלא כל השביל חביות שאי אפשר להתבונן בהם", ולפי זה אין היתר להתכווין לשבור בידים אלא רק אינו צריך להיזהר שלא ישבר. וראה להלן (כח א) את הוכחת הנחלת דוד לדבריו שרב לא התיר לשבור מדין עביד אינש דינא לנפשיה, אלא מחמת שהוא אנוס בדרכו. הסמ"ע (תיב ג) דקדק בדברי השולחן ערוך, שאם מילא את רשות הרבים באופן שאפשר לעבור מן הצד אינו צריך להיזהר שלא ישבר אבל אסור לשבור בידים, ואם מילא חביות באופן שאי אפשר לעבור כלל מותר לשבור בידים. ומדברי התוספות דייק החזון איש (ח יב) שמותר לשבור בידים גם אם יש אפשרות לעבור בלי לשבור, עיין שם. הב"ח דקדק בדברי הרמב"ם, שגם אם בעל החבית הניחה בהיתר, כמו ב"קרנא דעצרא" (בהמשך הגמרא) שדרך העולם להניח שם חביות, אם מילא את רשות הרבים חביות מותר לשוברם.   17.  קשה, מדוע פשוט לגמרא שלדעת רב מותר לשבור, אולי רק אם נתקל ושבר פטור אבל לשבור בידים אסור? וכתב הים של שלמה, מכאן מוכח שפשיטא לגמרא שלכולי עלמא מותר לשבור בידים כשמלא את רשות הרבים חביות, ומשום כך חיפשה הגמרא דרך ליישב את המשנה גם בממלא את רשות הרבים חביות. בהגהות מוהרי"ג (על ביאור הגר"א, סימן תיב ג) הקשה, מדוע לדעת הסמ"ע המחלק בין אופן שאפשר לעבור מסביב להיכן שהדרך חסומה לגמרי, (ראה הערה הקודמת) אי אפשר לפרש את המשנה גם כדברי רב, הרי יתכן שהמשנה דיברה באופן שאין החביות ממלאות לגמרי את רשות הרבים ומשום כך פטרה המשנה את המזיק רק אם נתקל ולא כששבר. ותירץ, שמלשונו של רב "בממלא רשות הרבים כולה חביות" משמע שהמשנה מדברת באופן שאי אפשר לעבור בו.
התירוץ לכך הוא: איידי דבעי כיוון שהוצרך התנא למתני את הדין המובא בסיפא, "ואם הוזק בה בעל חבית חייב בנזקו", ובהלכה זו הדין הוא דדוקא הנתקל בחבית באונס חייב בעל החבית בנזקו, אבל אם שבר בכוונה, אף על פי ששבר בהיתר, כגון שהיתה רשות הרבים מלאה חביות, מכל מקום, אם ניזק מהחרסים בשעה ששבר את החבית, לא יתחייב בעל החבית בנזקו, מאי טעמא? משום שזה ששבר את החבית, הוא דאזיק אנפשיה.  18  לכן קתני אף ברישא "נתקל" ולא שבר בכוונה.

 18.  גם לדעת התוספות הסוברים שאדם אינו רגיל להיזהר שלא להינזק, ובעל החבית חייב אם הוזק, מכל מקום, אם שבר את החבית והוזק בה, בעל החבית פטור מפני שאינו חייב לשמור את השובר מלהינזק והוא הזיק לעצמו.
אמר ליה רבי אבא לרב אשי: הכי אמרי במערבא כך אמרו בארץ ישראל משמיה דרבי עולא, מהו הטעם לכך שהנתקל בחבית המונחת ברשות הרבים פטור, לפי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים,  19  הילכך המניח את חביתו ברשות הרבים נקרא פושע, והשוברה פטור.  20 

 19.  הרי"ף פסק כרבי אילעאי, וכתב הרא"ש: אלמא ליתא לדשמואל וכל שכן לרבי יוחנן, וכיוון דליתיה לשמואל ורבי יוחנן דהלכה כוותייהו לגבי רב, כל שכן שאין הלכה כרב". הים של שלמה כתב שמלשון הגמרא מוכח שהלכה גם כדעת רב, ואין הלכה כשמואל, מפני שאדם מועד לעולם ואפילו באפילה חייב. (וראה בביאורי התוספות). בעל העיטור בספר מאה שערים על הרי"ף פסק, שדרכם של בני אדם לעיין בדרכים דלא כרבי אילעאי, והנתקל שפטרה המשנה מיירי או באפילה או בקרן זווית, ומשמע מדבריו שהלכה כרבי יוחנן. וכך היא דעת רבינו חננאל.   20.  נחלקו הראשונים מדוע באמת הנתקל פטור. לדעת התוספות הנתקל פטור מפני שהוא אנוס. ואף על פי שאדם מועד לעולם, אונס גמור שאני. וביאר הגרי"ז (הובא באוהל ישעיהו), שהפטור של אונס הוא כאילו לא נעשה המעשה, ולא יתכן לומר שנתרבה בתורה שגם כשלא נעשה הנזק חייב. (ראה להלן כח ב) לדעת הרמב"ן (בבא מציעא פב ב), הנתקל פטור מפני שבעל החבית פשע בהנחתו, ואדם המזיק מחמת פשיעת הניזק, פטור. בדעת הרמב"ם ביאר הברכת שמואל, שהנתקל פטור מפני שבעל החבית הניח את חביתו שלא ברשות, ואילו הנתקל מהלך ברשות, והמזיק ברשות שלא בכוונה, פטור. יש לדון, האם אין דרכן של בני אדם לעיין בדרכים מפני שאסור להניח שם מכשול, ולכן אינם צריכים להיזהר מתקלה. או שמא אסור להניח תקלה, מפני שדרכם של בני אדם שלא לעיין. והתוספות הקשו מדוע לבהמה אסור ללכת ולהתקל, מאי שנא מאדם, וברשב"א תירץ, "דדווקא בני אדם לפי שהם בעלי מחשבה", ונראה מדבריו שאסור להניח מפני שדרכם של בני אדם שלא לעיין מפני מחשבותיהם. ובשם הראב"ד תירץ, שתקלה כמו כד אין אדם צריך להעלות בדעתו שיונחו ברשות הרבים ומשום כך נתקל בכד פטור. ולכאורה משמע, שאין דרכם של בני אדם לעיין כי אסור לשים ברשות הרבים תקלה. וכן משמע מקושיית התוספות, שיהא מותר לנתקל לשבור מפני שבעל החבית פשע, אפילו אם דרכם של בני אדם לעיין, ומשמע שעצם הנחת החבית אסורה גם אם דרכם לעיין, וממילא יתכן שלמעשה אין דרכם לעיין מפני שאסור להניח את החבית ברשות הרבים. ובפני יהושע (לב א) הוכיח שאין דרכם של בני אדם לעיין היינו משום שאסור להניח את התקלה ברשות הרבים. (עיין שם בהערה). כתב המאירי: "כל שהזדמנו שני גורמים בהיזק שעל כל אחד יש לך מבוא לחייבו יותר, אנו רואים איזה ראוי לחייבו יותר ומחייבים אותו ופוטרים את האחר, וכן בזו, המניח ראוי לחייבו יותר ופוטרים את הנתקל".
הוה עובדא אירע מעשה בנהרדעא, שנתקל אדם בחבית שהיתה מונחת ברשות הרבים ושברה, וחייב שמואל את הנתקל בדמי החבית.
וכך אירע גם בפומבדיתא, וחייב רבא את הנתקל בדמי החבית.
ועתה דנה הגמרא:
בשלמא שמואל חייב את הנתקל, משום שהוא מפרש את המובא במשנה "ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור" כשמעתיה, כשיטתו, שמשנתנו מדברת בחבית המונחת באפילה, שהנתקל בה הוא אנוס.
אלא רבא שחייב את הנתקל בחבית ושברה בדמי החבית, לימא כשמואל סבירא ליה האם ניתן להסיק מכך שדעתו של רבא כשמואל, ולא כעולא הפוטר את הנתקל לעולם.  21 

 21.  בביאור מאמר הגמרא "לימא רבא כשמואל סבירא ליה" נאמרו כמה דרכים. בתוספות תלמיד ר"ת כתב, שהוקשה לגמרא גם לימא רבא כרב או כרבי יוחנן. וכך פירש התפארת שמואל את דברי הרא"ש והוסיף, שהגמרא נקטה את חילוקו של שמואל בין אפילה לאורה משום שהוא המסתבר יותר. וכן כתב הפני יהושע. הים של שלמה ביאר שיש כאן תמיהה, וכי רבא סובר כשמואל? והרי אין הלכה כשמואל משום שאדם מועד לעולם ואף באפילה, וכן כתב הב"ח (תיב א). בעל העיטור פירש, שהמעשה אירע בקרן זווית, ועל כך תמהה הגמרא, האם רבא סובר כשמואל שחייב בקרן זווית ולא כרבי יוחנן הפוטר, וכתב הנחלת דוד, שלפי זה מדוקדק תירוץ הגמרא, "בקרנא דעצרא הוי" כלומר, לא סתם קרן זווית כפי שסברנו בתחילה, אלא קרן של בי מעצרתא. אבל אם בהוה אמינא סברה הגמרא שמדובר באמצע רשות הרבים, היה מן הראוי לתרץ שמדובר במקום השוכן מול בי מעצרתא ואין צורך לפרש שמדובר בקרן זווית הסמוכה לבי מעצרתא. המהר"ם נקט, שהמעשה אירע במקום שהיתה רשות הרבים מלאה חביות, ושמואל סובר שבממלא אינו אנוס כל כך וחייב, ולא נפטר הנתקל אלא אם כן היה באפילה, והגמרא דנה האם גם רבא מחייב בממלא ופוטר רק באפילה.
אמר רב פפא: לא! רבא סבר כעולא, שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים.
ומה שמצינו שחייב רבא את דמי החבית, אותו מעשה אירע בחבית שעמדה בקרנא דעצרא הוי, בקרן זווית  22  הסמוכה לבית הבד, דכיון דברשות קעבדי, שכך היה מנהגם, כשלא היתה אפשרות להיכנס עם החביות לבית הבד, היו הבאים משאירים את חביותיהם ברשות הרבים מחוץ לבית הבד. וכיוון שכך היו נוהגים, הכד נמצא שם ברשות.  23  ואיבעי ליה למהלך באיזור של בית הבד לעיוני בדרך ולמיזל.  24  ומאחר שלא נזהר חייבו רבא.

 22.  רוב הראשונים פירשו שהמדובר בקרן זווית. אבל המאירי פירש שזה מקום הסמוך לבית הבד. (ראה את דברי הנחלת דוד בהערה הקודמת)   23.  לשיטת התוספות, דרך בני אדם להיזהר יותר שלא יזיקו מאשר שלא יוזקו, ולפי זה כשבעל החבית הניחה בהיתר בקרנא דעצרא, אם הנתקל יזיק חייב מפני שעליו לעיין במקום שהרגילות להניח שם חפציו. אבל אם יוזק בעל החבית חייב בנזקיו. אבל לדעת הרשב"א והמאירי, אם בעל החבית הניחה ברשות, על הנתקל לעיין שלא יוזק כמו על שלא יזיק. ולדעת הרמב"ם, ביאר הברכת שמואל, תירוץ הגמרא הוא, שאם בעל החבית הניחה ברשות, נמצא שהמהלך הוא שלא ברשות, ומשום כך חייב אם יזיק, וכן אם יוזק בעל החבית פטור, מפני שהניזק נמצא שלא ברשות.   24.  אם באותו קרן היה אפילה, או שמילאו את הקרן בחביות, כתב הרמב"ם שהנתקל פטור על שבירתה, וביאר הכסף משנה, שמדברי רב ושמואל הפוטרים לשיטתם בכל מקום שצריך לעיין בו, נלמד לשיטתנו, שבמקום שחייב האדם לעיין, אם נאנס, כגון באפילה, פטור. אבל הרא"ש והרי"ף לא הביאו דינים אלו. וכתב הים של שלמה, שלדעתם אף באפילה חייב, דלמסקנת הגמרא לא רק שאין דרכם של בני אדם לעיין ודלא כשמואל, גם דברי שמואל עצמם שאפילה זה אונס נדחו מההלכה.
שלח ליה רב חסדא לרב נחמן: הרי אמרו, חכמים, שיש למכה את חבירו ברכובה בברכו של הבועט, לשלם שלש סלעים דמי בושתו.  25 

 25.  נחלקו הראשונים על מה תקנו חכמים שיעורים אלו. ברש"י מבואר שחוץ מתשלום זה על המזיק לשלם את שאר התשלומים צער ריפוי ושבת. וכתב הב"ח (תכ לד) שכך מיסתבר, מפני שאם השלושה סלעים של רכובה הם גם תמורת שאר הדברים, כיצד יתכן שהצער השבת והריפוי של הבעיטה והסנוקרת מרובים כל כך משל ארכובה, ועל כרחך שהתשלום הוא רק על הבושת, ויש חילוק גדול בין הבושת של ארכובה בעיטה וסנוקרת. הרמב"ם (חובל ג ח) כתב: "ואותו ממון הוא דמי הצער והבושת והריפוי והשבת". וביאר הב"ח, שאף לדעת הרמב"ם עיקר התשלום הוא עבור הבושת ומיעוטו עבור שאר הדברים. הרי"ף כתב: "קא מיפרשי רבנן דהני דמי צער בלחוד הוא לבד מדמי בושת. ורבנן אחריני אמרי, האי דמי הכל הוא". הבית יוסף (תכ לד) דקדק מהלשון "דמי הכל" שתשלום זה כולל את הצער ריפוי שבת ובושת, כדעת הרמב"ם. אבל הרא"ש (ב) ביאר בדברי הרי"ף, שיש בכלל התשלום רק צער ובושת (אולי כך היתה גירסתו בדברי הרי"ף). וכן דעת הרשב"א שהשיעור האמור בגמרא כולל צער ובושת. ובמאירי מבואר שבכל ההכאות הללו לא היה למוכה אלא צער ובושת.
ולנותן לחבירו בעיטה על ידי הרגל, תקנו שישלם חמש סלעים, מפני שהבושה הנגרמת מבעיטה, גדולה יותר מהבושה של מכה בארכובה.
ולמכה את חבירו בסנוקרת אוכף של חמור,  26  תקנו שישלם שלש עשרה סלעים.

 26.  רבינו חננאל פירש, סנוקרת היינו אגרוף תחת לחיו וכן כתב הרמב"ם: "קבץ אצבעותיו כמו אגודה והכהו בידו כשהיא אגודה". והמאירי נתן סימן לדבר, שהמכה בארכובה משלם שלוש כנגד שלושת הפרקים שהשתמש בהם להכאה, ובבעיטה חמש, משום שהכהו בחמש אצבעות שברגלו, ולסנוקרת שלוש עשרה, כנגד שתים עשרה חוליות שבארבע אצבעות ואחת מהחוליות שבבוהן. ורבינו יהונתן בשיטה והערוך פירשו, שסטר לחבירו כלאחר יד בגבו או בשאר חלקי גופו. אבל סוטר לחבירו בפניו מבואר לקמן צא א שמשלם ארבע מאות זוז שהם חמישים סלעים. הנימוקי יוסף פירש בשם הרמ"ה: סנוקרת, כגון שנשכו והשליכו.
אבל למכה את חבירו בפנדא דמרא, ידית המעדר שחופרים בו באדמה, ולמכה בקופינא דמרא, בברזל שהידית תקועה בו, לא נתנו חכמים שיעור כמה צריך המכה לשלם, והסתפק רב חסדא, מאי, כמה הוא חייב לשלם?
שלח ליה רב נחמן: חסדא חסדא, וכי קנסא קא מגבית בבבל!?
הרי תשלום בושת הוא בגדר "קנס", שכן הוא בא בנוסף לתשלום הנזק,  27  וכלל הוא בידינו שאין גובין קנס אלא בית דין סמוכים, וכאלו היו רק בארץ ישראל ולא בבבל. ואם כן, אין השאלה נוגעת להלכה למעשה.  28 

 27.  בהגדרת חיוב בושת נחלקו הראשונים. רש"י כתב: בושת קנס הוא, וכן הביא הרשב"א בשם יש מפרשים. ובתשובותיו (ג שצג) הוסיף: "בכל מקום ומקום דנים לעיתים בכיוצא בהם (לקנוס בושת גם בבבל) לגדור את הדור". אבל בתוספות מבואר, שחיוב תשלומי בושת אינו מדין קנס, אלא חוב ממון כמו נזק ושאר התשלומים, וכוונת רב נחמן באומרו "קנסא קמגבית בבל" היינו כשם שאין גובים קנס בבבל, כך אין גובים ממון בזמן שהתובע לא נחסר ממון, ובבושת אין חסרון ממון. ובתוספות תלמיד ר"ת הוכיח מהגמרא לעיל (ד ב) שבושת הוא אחד מהדברים שמתחייב על פי עצמו, ומוכח שבושת הוא חיוב ממון. הרשב"א (בשו"ת המיוחסות לרמב"ן (רמ) ובסוגיין) נקט, שבושת דשכיח דנים בבבל. אבל כל ההכאות שהובאו בסוגיין הם בושת דלא שכיח, ואין גובים אותם בבבל. השיטה (לקמן פד ב) הביא מהר"י כץ הסובר שבושת שיש עימה נזק, נחשבת הבושת לקנס משום שהניזק מקבל תמורה בתשלום הנזק. אבל בושת ללא חיסרון ממון אין זה בגדר קנס.   28.  הרשב"א הקשה, הרי יש נפקא מינה בידיעת שיעור התשלום לענין אם תפש המוכה שאין מוציאין מידו. ותירץ, שאכן זוהי תשובת רב נחמן "אימא לי גופא דעובדא היכי הוה", כלומר, אמור לי האם כבר תפס הניזק או לא. והקשו האחרונים, לדברי הרשב"א, מה הועיל רב חסדא בתשובתו שהמעשה ארע באחד שהכה כדי להציל את ממונו, הרי שאלת רב נחמן היתה האם תפס המוכה, ועל כך לא ענה לו. וביאר הנצי"ב במרומי שדה, שלדעת הרשב"א צריך לומר שכך היה המעשה: אחד מהשותפים דלה ביום לא לו, ובא חבירו והכהו כדי שיפסיק לגוזלו, ומיד תפס המוכה את המים שכבר גזל כנגד דמי בושתו, נמצא שהנגזל תובע את המים שביד הגזלן, והגזלן טוען שאמנם מלכתחילה התכווין לגוזלם. אבל אחרי שהכהו הנגזל, מותר לו לתופסם כנגד הבושת שנגרמה לו כשהכהו הנגזל. ועל כך השיב רב נחמן, אפילו מאה פנדי בפנדא למחוהו, מפני שהותר לנגזל להציל את ממונו, וממילא אין לגזלן זכות לתפוס את המים כנגד בושתו, שהרי הותר לביישו. בעיקר דברי הרשב"א שיש למוכה זכות לתפוס את דמי בושתו, ציינו האחרונים לדברי הרמ"ה (הובא ברא"ש פרק ראשון סימן כ) שלא הותר לתפוס קנס אלא בזמן שאינו יותר מדמי הנזק. אבל התופס קנס שהוא יותר מדמי הנזק כמו כפל מוציאים מידו, ולפי זה, המוכה אינו יכול לתפוס את דמי הבושת מפני שלא נוצר אצלו חסרון כיס כשהתבייש, ודלא כהרשב"א.
אימא לי אמור לי גופא דעובדא היכי הוה, כיצד אירע אתו מעשה בו הכה אחד את חבירו בפנדא וקופינא, כדי שאדע איך לפסוק בענין זה.
שלח ליה רב חסדא: כך היה המעשה, דההוא גרגותא, בור מים, דבי תרי, שהיה שייך לשני אנשים, דכל יומא הוה דלי חד מנייהו, בכל יום היה שואב אחד מהם לסירוגין מים מהבור.
אתא חד, קא דלי ביומא דלא דיליה, אחד מהם שאב מים ביום המיועד לחבירו.
אמר ליה חבירו: יומא דידי הוא, הרי ביום זה זכותי היא להשתמש בבור, ואין לך רשות לשאוב. ואף על פי כן המשיך הלה לשאוב מים, ולא אשגח ביה, במחאת חבירו.
ובתגובה לכך, שקל פנדא דמרא,  29  לקח ידית של מעדר ומחייה, הכהו, כדי שיפסיק לשאוב.  30 

 29.  בגמרא משמע שהכהו רק בפנדא דמרא, ולפי זה יש לתמוה מדוע שלח רב חסדא לשאול את רב נחמן "לפנדא דמרא ולקופינא דמרא מאי" בזמן שהנידון לפניו היה רק בפנדא דמרא? וכתב החידושי הרי"ם (חושן משפט ד) שהגמרא קיצרה בלשונה, ובאמת המעשה היה באחד שהכה את חבירו שתי הכאות, אחת בפנדא, ואחת בקופינא, ואת הראיה לכך מתשובתו של רב נחמן, ראה להלן.   30.  בגמרא להלן (כח א) מבואר שהרואה את חבירו עובר איסור רשאי להכותו כדי להפרישו מהאיסור. והקשו האחרונים, אם כן מותר לזה שחבירו דלה ממימיו ביום שאינו שלו להכות את חבירו כדי שלא יעבור בלא תגזול, ומדוע הסתפק רב חסדא בדינו? ונאמרו בזה כמה תירוצים: הגרי"ז (הובא באוהל ישעיהו) ביאר, שבדיני ממונות, כל עוד לא קבעו בית דין כמו מי ההלכה, אין לאף אחד דין גזלן, וממילא אין הנגזל יכול להכותו מדין אפרושי מאיסורא. בקובץ ביאורים (יג) תירץ: א. לדברי הקצות החושן (לד) שהגזלן עובר באיסור גזל רק בשעת הגזילה. אבל בכך שמעכב את הגזילה בידו אינו עובר יותר באיסור גזל, נמצא שהנגזל אינו יכול לכוף את הגזלן להפרישו מאיסור לאחר הגזילה, שהרי עכשיו אינו עובר איסור. (על מצוות והשיב את הגזילה אינו יכול לכופו מפני שדעת הקצות החושן עצמו (במשובב נתיבות ג א) שעל מצוות עשה רק בית דין יכולים לכפות). ב. כיוון שביד הנגזל למחול ולהציל את הגזלן מאיסור גזל, אינו יכול להכותו כדי להפרישו מאיסור, שהרי יכול להפרישו בכך שימחל לו. (אלא שהקשה על כך, שלא מצינו בשום מקום שיש חיוב לנגזל למחול לגזלן כדי להצילו מאיסור גזל). בגליוני הש"ס ביאר גם כן על דרך זה, והוסיף, שאמנם אין לנגזל חיוב למחול אבל מאחר שאינו מוחל כדי שלא להפסיד את ממונו, נמצא שהוא בא לעשות דין לטובת עצמו ולא כדי להפרישו מהעבירה, ואין לו היתר לכך. הגר"ש רוזובסקי (חידושי בבא בתרא ט) ביאר, שההיתר להכות את מי שעובר איסור לא נאמר על נגזל שרוצה להכות את הגזלן, מפני שאצלו מניעת איסור הגזילה כוללת גם עשיית דין לעצמו להחזיר לעצמו את הגזילה, ובזה נחלקו להלן רב נחמן ורב יהודה. וראה עוד את ביאורו של האמרי בינה במחלוקת רב יהודה ורב נחמן להלן הערה
אמר ליה רב נחמן: במקרה זה המכה אינו חייב לשלם על הבושת שגרם לחבירו, ואדרבה, גם אם ירצה להכותו מאה פנדי בפנדא, למחייה, מותר לו לכתחילה לעשות כן!  31 

 31.  בלשון הגמרא משמע שמותר לו להכותו לכתחילה כדי להציל את ממונו. ובאבן האזל (נזקי ממון ט יד) הסתפק האם ההיתר להכותו מוגדר כאנוס שרוצה להציל את ממונו, או שזה היתר גמור להכותו ואינו נחשב אפילו למזיק באונס, ותלה את דבריו במחלוקת הרמב"ם והרא"ש. כתב הרשב"א: מותר להכותו רק אם אינו יכול למונעו באופן אחר. אבל אם יכול למונעו שלא בהכאה ובכל זאת הכהו חייב, ובנימוקי יוסף מבואר שגם כשמכה אין לו היתר להכות יותר מהצורך.
שכן, אפילו למאן דאמר "לא עביד איניש דינא לנפשיה", שאסור לו לאדם לעשות דין לעצמו, אין זה אמור אלא בזמן שההמתנה לפסק בית דין בענינו לא תגרום לו הפסד.
אבל במקום שאם ימתין עד שיפסקו לו בית דין יבא לידי פסידא, לכולי עלמא עביד איניש דינא לנפשיה, מותר לו לעשות דין לעצמו.  32 

 32.  הנימוקי יוסף כתב, שההיתר לעשות דין לעצמו כשעלול לבא לידי הפסד אם ימתין, מותנה בקיום שני תנאים. א. הממון הגזול עדיין בעין, כמו במעשה המבואר בגמרא שהנגזל רוצה לתפוס את המים. ב. יש לנגזל ראיה ברורה, שאילו היה נידון בבית דין היו סומכים על ראיה זו. המרדכי (ל) הביא בשם מהר"ם מרוטנבורג "דהני מילי (שיכול לעשות דין לעצמו) בחפץ המבורר שהוא שלו, ומחזיק בו ומסרב להחזיר לו. אבל בשאר מילי לא". ובביאור דבריו נחלקו הפוסקים. המהר"י קולון (שורש קנט) נקט, שאם הנגזל רוצה לתפוס ממון כנגד מה שגזלוהו, עליו להוכיח שאכן החפץ היה שלו, או שעל כל פנים יהיה החפץ ידוע לכל שהוא שלו. אבל אם הנגזל רוצה לתפוס את אותו חפץ שגזלו, אפילו אם אין ברור לכל שהחפץ אכן שלו, רשאי הוא לקחתו לעצמו ואין זה בכלל עביד אינש "דינא" לנפשיה, אלא תפיסה, ובכך אף רב יהודה מודה, ובלבד שלא יכה או יזיק את הגזלן שזה בכלל "דינא". אבל הים של שלמה (ה) כתב, שאפילו אם רוצה הנגזל לתפוס את החפץ הגזול לדבריו, אינו רשאי אם אין לו ראיה או עדים, שאם לא כן, לא שבקת חיי לכל בריה, שכל אחד יבא ויתפוס חפצי חבירו ללא ראיה ויאמר שלי הוא. הדרכי משה (ד ג) הביא את דעת הריב"ש (שצו) שיכול אדם לעשות דין לעצמו אפילו אם תופס ממון אחר כנגד מה שגזלו ממנו, דלא כהמהרי"ק. (ועיין ש"ך קטז).
ומשום כך הותר להכות את זה ששאב מים בזמן שזכות השאיבה שייכת לחבירו, כיוון שאם היה על חבירו להמתין עד שיכפוהו בית דין, יתכן שיכלו המים מהבור ויבא לידי הפסד.  33 

 33.  ברש"י מבואר שהחשש הוא שמא יכלו המים מן הבור ולא יהיה לגזלן מעות לשלם לבעל המים. והרא"ש הוסיף: "יכלו המים ויתקלקל השדה". וביאר בנתיבות המשפט (ד א) שאת קלקול הזרעים לא יוכל לתבוע מהגזלן משום שלא הזיקם בידים אלא רק גרם לנזק, וגרמא בניזקין פטור, נמצא שאם לא יעצור בעדו יפסיד את שדהו, ומשום כך הותר לו להכותו. אבל אם יוכל להוציא ממנו בבית דין זה לא נחשב שיש לו פסידא. ולכאורה דברי רב נחמן אפילו מאה פנדי בפנדא למחייה מפני שיש לניזק פסידא צריכים ביאור, שכן מנין לרב נחמן שמדובר כאן בגזלן שאין לו מה לשלם או שהמים עלולים לכלות ותתקלקל השדה, אולי מדובר בגזלן שיש לו ממון לשלם או בבאר עם מים רבים, ואסור לנגזל להכותו מפני שיכול לתובעו בבית דין? וביאר בחידושי הרי"ם (חו"מ ד) שרב חסדא שאל את רב נחמן על נגזל שהכה את הגזלן שתי הכאות, אחת בפנדא ואחת בקופינא, כמה עליו לשלם, ואמר לו רב נחמן, ממה נפשך אי אפשר לחייב את הנגזל על שתי ההכאות, שכן אם מדובר בגזלן שאין לו מה לשלם, הרי בוודאי הנגזל יכול להכותו כדי שיפסיק לשאוב ולא יבא לידי פסידא. וגם אם מדובר שיש לגזלן ממון לשלם, ואסור להכותו מפני שאפשר לתובעו בבית דין, אין זה אלא לגבי ההכאה הראשונה. אבל לאחר שהכה הנגזל את הגזלן פעם אחת, נמצא שהגזלן יכול לעכב את הגזילה בידו כנגד דמי הבושת שהתחייב לו הנגזל, וממילא מותר לנגזל להכות את הגזלן כדי שיפסיק לשאוב מים, שכן אם הגזלן ימשיך לשאוב הנגזל לא יוכל לתובעו בדין מפני שהגזלן יגיד לו מה ששאבתי היה כנגד דמי הבושת שהתחייבת לי. ומאחר והנגזל עלול לבא לידי פסידא מותר לו להכותו מכה נוספת. נמצא שבשום אופן אי אפשר לחייב את הנגזל על שתי ההכאות שהכה את הגזלן.
ומצינו בזה מחלוקת אמוראים: דאתמר, רב יהודה אמר, לא עביד איניש דינא לנפשיה.  34 

 34.  החזון איש (אבן העזר כח ח) כתב, שהמקור לכך שאסור לעשות דין לעצמו נלמד מהכתוב (שמות כא א) "ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם", ודרשו חכמים (גיטין פח ב) לפניהם ולא לפני הדיוטות, והעושה דין על פי עצמו, נחשב כעושה דין על פי ההדיוטות.
ואילו רב נחמן אמר, עביד איניש דינא לנפשיה.  35  ומבארת הגמרא: היכא דאיכא פסידא, במקרה שאם לא יעשה דין לעצמו יגרם לו הפסד ממון,  36  כולי עלמא לא פליגי, אין בכך מחלוקת, דעביד איניש דינא לנפשיה ואינו חייב לתבוע את המזיק בבית דין.

 35.  יסוד ההיתר לעשות דין לעצמו מבואר בגמרא להלן, שהוא מדין שליח בית דין, כי כשם שבית דין יכולים למנות שליח שיקיים את פסק דינם, כך יכול אדם למנות את עצמו לבצע דין כשהוא יודע שכך היא ההלכה. ובדרכי דוד הוכיח מדברי הרא"ש שזה דין דאורייתא. ובשיעורי ר' שמואל נקט, שמדין אפרושי מאיסורא מותר לניזק להציל את עצמו מהמזיק. ראה להלן.   36.  הרא"ש ביאר, אלו אופנים נקראים "איכא פסידא". א. אם בא ראובן לגזול חפץ מחבירו מותר לשמעון להכותו כדי שלא יגנוב. ב. אם ראה שמעון חפץ שלו ביד ראובן וכשרוצה לקחתו ראובן מונע בעדו, מותר לשמעון להכותו. ג. אם יש פסידא כמו במעשה המובא בגמרא שהמים עלולים להיגמר, מותר להכות. ובמאירי מבואר, שההיתר לעשות דין במקום פסידא לא נאמר אלא בשעה שהגזלן בא לקחת ממנו את כליו. אבל אם לאחר שגזלו והחפץ נמצא ברשותו אין לו היתר לעשות דין לעצמו ועליו לתובעו בבית דין.
כי פליגי במה נחלקו רב יהודה ורב נחמן, היכא דאם יתבע את המזיק בבית דין, ליכא פסידא, לא יבא הניזק לידי הפסד.  37 

 37.  יש לדון האם לדעת רב נחמן שבמקום דליכא פסידא עביד איניש דינא לנפשיה זה מאותו טעם שעושה דין לעצמו כשיש פסידא או שמא המחלוקת באין פסידא היא מטעם אחר. ונפקא מינה, אם לרב נחמן הטעם בליכא פסידא הוא כאילו איכא פסידא, נמצא שרבי יהודה נחלק עליו רק בדין ליכא פסידא. אבל אם רב נחמן סובר שיש דין נוסף ומחמתו יש לחייב גם בליכא פסידא, יתכן שרבי יהודה חולק בעצם הטעם מדוע עביד איניש דינא לנפשיה. ועיין במשמרת משה שהביא כמה ראיות לצד השני. וראה הערה הבאה.
רב יהודה אמר, במקרה זה לא עביד איניש דינא לנפשיה, והטעם הוא: דכיון דליכא פסידא מההמתנה, עליו ליזיל קמיה דיינא ללכת ולתבוע את המזיק בבית דין ולא לעשות דין לעצמו.
ורב נחמן אמר, גם כשההמתנה אינה גורמת לניזק הפסד, עביד איניש דינא לנפשיה, דכיון דהניזק יודע שההכרעה תהיה לטובתו, ובדין עביד, לא טרח, אין מחייבים אותו לטרוח ולתבוע את המזיק בבית דין.  38 

 38.  להלכה, פסקו הרמב"ם (סנהדרין ב יב) והשולחן ערוך (ד) כרב נחמן. דקיימא לן הילכתא כרב נחמן בדיני. ובביאור שיטת רב נחמן נאמרו כמה דרכים. המשנה למלך (עבדים ג ה) הביא בשם המהרש"ך שההיתר לעשות דין לעצמו מתבטא בכך שהניזק רשאי להיכנס לרשות חבירו לקחת את שלו. אבל להכותו כשאין פסידא אסור גם לרב נחמן, משום שמבואר ברשב"א שלא הותר להכות כשיש אפשרות אחרת לכפות את הגזלן לשלם, וכאן הלא יש אפשרות לתבוע את הגזלן בבית דין והם יוציאו ממנו ללא הכאה, ומשום כך גם רב נחמן מודה שכשאין פסידא בהמתנה לפסק בית דין אסור להכותו. ומה שמצינו שהותר להכות במעשה דההיא גרגותא עיין בנתיבות המשפט (ד א) האמרי בינה (דיינים ט) ביאר, שלדעת רב נחמן הותר להכות ולעשות דין לעצמו גם כשיכול לתבוע את הגזלן או את המזיק בבית דין, מפני שהגזלן עבר באיסור לא תגזול, ומותר להכות את מי שעובר באיסור לאו כדי להפרישו מהאיסור. ורב יהודה סבר שאיסור גזל אינו דומה לשאר איסורים, כיוון שיכול להוציאו בדין. בחידושי הגר"ש רוזובסקי (ב"ב ט) כתב בביאור המחלוקת, שעיקר הדין "עביד אינש דינא לנפשיה" נובע מכך שעל כל אחד מוטל להפריש את חבירו מאיסור, ועל כן מותר וצריך להפריש את הגזלן, שלא יעבור באיסור גזל. אלא שאם הנגזל עצמו רוצה להפריש את הגזלן מאיסור גזילה, יש בכך גם עשיית "דין" לעצמו מלבד מה שהוא מפריש את הגזלן מאיסור גזילה, ולא מצינו שאדם יכול לעשות דין לעצמו. ולכן סבר רב יהודה שאם הנגזל יכול לתבוע את הגזלן בבית דין ולא יבא בכך לידי הפסד ממון אסור לו לעשות דין לעצמו. ורב נחמן התיר גם לעשות דין לעצמו. נמצא לפי זה שלכולי עלמא אדם יכול לעשות דין עם חבירו ולהפרישו מאיסור. אבל במקום שהדין נוגע "לנפשיה", ומלבד הפרשת הגזלן מהאיסור, הנגזל רוצה את כספו, אם אין לו פסידא אסור לו לעשות דין לעצמו. אבל רבינו אפרים על הרי"ף כתב, שההלכה היא כרב יהודה, מפני שהכלל "הילכתא כרב נחמן בדיני" לא שייך בענייננו, מאחר ומחלוקתם אינה בדין עשיית דינא לנפשיה, אלא בהלכות איסור והיתר. וביאר בחידושי ר' מאיר שמחה, שלדעת רבינו אפרים העושה דין לעצמו פטור גם במקום דליכא פסידא, ואפילו רב יהודה מודה בכך, והמחלוקת של רב יהודה ורב נחמן היא, האם מותר לאדם מלכתחילה לעשות דין לעצמו או לא.
מתיב רב כהנא: בן בג בג אומר, הרואה את כליו בחצר חבירו ורצונו להיכנס לחצר לקחתם,  39  אומרים לו: אל תיכנס לחצר חברך ליטול את שלך,  40  בסתר, שלא ברשות בעל החצר, שמא תראה עליו כגנב, אלא היכנס בגלוי ובחזקה ושבור את שיניו, ואמור לו כלים שלי אני נוטל!  41  מבואר בדברי בן בג בג, שאדם יכול לעשות דין לעצמו גם היכן שאין לו הפסד בהמתנה לפסק בית דין, כדעת רב נחמן.  42  אמר ליה רב יהודה לרב כהנא:

 39.  בפשטות מדובר שהגזלן נמצא בביתו והוא מוחזק בחפץ, ואף על פי כן מותר לנגזל להיכנס לקחת את כליו לעצמו. אבל במאירי מבואר, שהגזלן עדיין לא זכה בכלים, והנגזל ירא שמא יחזיק בהם הגזלן, ועל כך אמר בן בג בג שמותר לנגזל להקדים להיכנס ולזכות בכליו, ואם הגזלן ימנע ממנו להיכנס ישבור את שיניו ויכנס.   40.  בביאור הגר"א כתב שמלשונו של בן בג בג "ליטול את שלך", מבואר שדין עביד איניש דינא לנפשיה נאמר דווקא באופן שהחפץ הנגזל בעין אבל לתפוס כנגד הגזילה או כנגד חוב, אינו יכול.   41.  מבואר בדברי בן בג בג שתי הלכות. א. אסור להיכנס לחצר חבירו ולהיראות עליו כגנב. ב. עביד איניש דינא לנפשיה במקום שיש פסידא. בביאור ההלכה הראשונה נאמרו כמה דרכים. מדברי הרי"ף (שו"ת, קלג) משמע שיש איסור לעשות "מעשה גניבה", ואם כן גם בחפץ שלו שנמצא אצל גזלן, אם יקחנו לעצמו בצורה של גניבה, יעבור באיסור דאורייתא! אבל בפירוש הגר"י פערלא לרס"ג הוכיח מהתוספות שאינו אסור אלא מדרבנן. ובאמרי בינה (ט) כתב שדברי בן בג בג הם עצה טובה שלא יחשוד בו בעל הבית שהוא גנב אבל אין איסור בדבר. ובתוספות משמע שלא כדבריו (ראה בביאורי התוספות) בתוספת ביכורים על התוספתא כתב שהאיסור הוא רק בכך שמרגיל את עצמו לגנוב.   42.  הראיה לכך שבן בג בג דיבר במקום שאין לנגזל פסידא, מבוארת בתוספות, שאם היה פסידא היה מותר לו להיכנס לחצירו שלא ברשות. והקשה הגר"י פערלא לדעת הרי"ף (הובא בהערה הקודמת) שאסור לנגזל לקחת את שלו שלא ברשות מדאורייתא, מדוע בדאיכא פסידא נתיר לו לעבור באיסור דאורייתא? והוכיח מכאן שהתוספות סבורים שהאיסור הוא רק מדרבנן. התורת חיים הביא הכרח נוסף שבן בג בג דיבר בנגזל שאין לו פסידא, שאם לא כן, מדוע הוא נראה כגנב בכך שהוא נוטל שלא ברשות הרי בעל החצר מבין שאין לנגזל ברירה ועליו לקחת שלא ברשות כדי שלא יבא לידי פסידא, ומכך שאמר בן בג בג "שמא תראה כגנב" מבואר שהנגזל יכול להמתין לתובעו בבית דין, ואף על פי כן התיר לו בן בג בג לעשות דין לעצמו. לפי ביאורו של התורת חיים, ניתן לומר שהראיה לדעת הרי"ף לכך שבן בג בג התיר לעשות דין לעצמו גם כשאין פסידא, היא מכך שבן בג בג קרא לנגזל הנכנס לחצר חבירו שלא ברשות "נראה כגנב", ואילו היה מדובר במקום שיש פסידא לנגזל אפילו לפי הרי"ף יהיה מותר לנגזל להיכנס לקחת שלא ברשות, שכן הנגזל עצמו אינו רואה בכך "מעשה גניבה" ובכי האי גוונא הרי"ף מודה שאין הנגזל עובר באיסור.

דרשני המקוצר